Рішення № 108388735, 13.01.2023, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2023 року

справа №380/16270/22

провадження № П/380/16398/22

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Сподарик Н.І., розглянувши за правилами прощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, 4; код ЄДРПОУ 40075815) в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (65012, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19; код ЄДРПОУ 40081200) до Західного офісу Держаудитслужби (79000, м. Львів, вул. Костюшка, 8; код ЄДРПОУ 40479801), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби, оприлюднений в електронній системі закупівель «Prozorro» 18.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі, інформації щодо якої оприлюднена в електронній системі закупівель Prozzoro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-30-001187-a.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що на підставі наказу від 05.10.2022 №39-3 про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до переліку, зокрема закупівлі позивача UA-2021-12-30-001187-а, Західним офісом Держаудитслужби проводився моніторинг закупівлі «Арматури контактної мережі (відтяжка, фіксатор, кроншейн) Код ДК 021:2015 442100005-5 Конструкції та їх частини». Згідно висновку про результати моніторингу закупівлі встановлено порушення. Відповідно до оскаржуваного висновку від 18.10.2022 виявлено наступне порушення: тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону (в порушення вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій). Позивач не погоджується з зазначеним порушенням, вважає оскаржуваний висновок протиправним. Так, п. 1 Розділу ІІІ Тендерної документації, зазначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції та її відповідність, зокрема, вимогам додатків до тендерної документації, а саме технічні помилки та описки. Позивач зазначає, що стосовно відсутності прикладів формальних (несуттєвих) помилок у Тендерній документації, у пункті 1 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації міститься інформація, яка описує та має приклади формальних помилок, що відповідає та не суперечить наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №710 від 15.04.2020. На переконання позивача, опис та приклади, зазначений в тендерній документації, в повній мірі відповідають вимогам наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №710 від 15.04.2020. Крім цього, зазначив, що єдиним органом, який, відповідно до абзацу 12 п. 11 ч. 1 ст. 9 Закону України «Про публічні закупівлі», наділений функціями розроблення та затвердження формальних помилок є Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України. АТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», як розробник для вказаної процедури закупівлі, не має права в своїй тендерній документації визначити інший, ніж визначений наказом №710 від 15.04.2020. Враховуючи наведене, позивачем виконано вимоги п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України №922, та визначено у тендерній документації опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок наявність яких у тендерних пропозиціях не впливають на їх зміст. Позивач просить суд позовні вимоги задоволити в повному обсязі.

Ухвалою суду від 15.11.2022 відкрито провадження в адміністративній справі за цим позовом та вирішено розглянути справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін та проведення судового засідання. Копію ухвали про відкриття провадження у справі надіслано учасникам справи, відповідачу запропоновано у п`ятнадцятиденний строк з дня одержання цієї ухвали подати суду відзив на позовну заяву, в якому вказати про визнання/заперечення позовних вимог.

Відповідач позов не визнав, 01.11.2022 за вх.№75295 подав до суду відзив на позовну заяву, позовні вимоги заперечив, просив суд у задоволенні позову відмовити. Зазначив, що за результатом моніторингу закупівлі UA-2021-12-30-001187-а, було виявлено порушення вимог чинного законодавства України в сфері публічних закупівель. У зв`язку з чим, було складено відповідний висновок, у якому викладено зміст порушень і дано вказівки щодо їх усунення. Вказав, що позивачем порушено п. 19 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Вказує, що наявність опису формальних помилок не означає автоматичної наявності їх прикладів. Вважає, що позивач на виконання пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про Публічні закупівлі» повинен був навести у тендерній документації власні приклади формальних помилок, однак ним наведено тільки перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок без зазначення їх прикладів. Зазначає, що відповідач не порушив жодних прав та інтересів позивача, який у позовній заяві не зазначив, якого блага саме його начебто було позбавлено оспорюваним висновком, чи яке конкретне право, свобода чи інтерес начебто були порушені, та яким чином вони можуть бути відновлені. Вважає, що висновок Західного офісу Держаудитслужби є обґрунтованим та вмотивованим. Просить суд відмовити позивачу у задоволенні позову в повному обсязі.

20.12.2022 за вх.№79173 від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву. Зазначив, що не прописавши в тендерній документації приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, позивач не дотримався імперативних вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та не врахував визначені статтею 5 цього закону принципи здійснення публічних закупівель, зокрема такі, як відкритість та прозорість на всіх стадія закупівель; запобігання корупційним діям зловживанням.

07.01.2023 за вх.№19632ел від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву. Звернув увагу, що докази та підстави, з яких було складено оскаржуваний висновок від 18.10.2022 по процедурі закупівлі UA-2021-12-30-001187-а відповідачем не надано до матеріалів справи та не підтверджено. В ході проведенні моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів. Також зазначив, що відповідач під час встановлення порушення позивачем п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» діяв поза межами повноважень та спосіб, що визначені Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Оскільки відсутні клопотання будь-якої зі сторін про розгляд справи у судовому засіданні з викликом сторін, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши докази, викладені у заявах по суті справи, повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, якими обґрунтовуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань регіональна філія «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» зареєстрована як юридична особа, код ЄДРПОУ 40081200, за адресою: 65012, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19.

Західним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі UA-2021-12-30-001187-а, де замовником виступала регіональна філія «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».

Назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі: «Арматура контактної мережі (відтяжка, фіксатор, кронштейн), Код ДК 021:2015 44210000-5 Конструкції та їх частини, очікувана вартість 1990351,15 гривень».

Предметом аналізу закупівлі були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 « 922-VIII, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вимогам Закону, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням тендерного комітету від 29.12.2021 за №2714, тендерна документація зі змінами затверджена рішенням уповноваженої особи від 01.02.2022 за №100, тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «СТАЛЬ-А» (далі ТОВ «Торговий дім «СТАЛЬ-А»), Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ІНДЕКС КОМПАНІ», протокол уповноваженої особи від 19.05.2022 за №248 про скасування рішення про визначення переможцем ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «СТАЛЬ-А» на закупівлю арматури контактної мережі (відтяжки, кронштейни, фіксатори) відповідно до рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 4386-р/пк-пз від 03.05.2022, протокол уповноваженої особи від 19.05.2022 за №249 про визначення переможця торгів та намір укласти з ним договір, повідомлення про намір укласти договір від 19.05.2022, договір поставки від 30.05.2022 за №ОД/ НХ-22-168 НЮ, відповідь Замовника на запит з документальним підтвердженням, оприлюднена в електронній системі закупівель 10.10.2022.

Питання, які розглядались адміністративною колегією Антимонопольного комітету України в ході моніторингу не перевірялись.

За результатами моніторингу складено висновок.

18.10.2022 Західний офіс державної аудиторської служби України оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-30-001187-a.

Згідно спірного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Західним офісом Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу, питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону, оприлюднення інформації про публічну закупівлю, відповідність оголошення про проведення відкритих торгів вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» порушень не встановлено.

Відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за №715/34998, далі Наказ №710). Під час аналізу тендерної документації встановлено, що Замовником у пункті 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено перелік формальних помилок затверджених Наказом №710. Однак, на порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону тендерна документація Замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Зобов`язано позивача дотримуватися вимог законодавства у сфері закупівель зокрема при складанні тендерної документації (пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі») та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Вирішуючи даний спір, суд виходив з таких мотивів та норм права.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення, дії та бездіяльність на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до абз. 2, 3 ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 5 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 8 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч. 10 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Як убачається з матеріалів справи, за результатами проведеного моніторингу, враховуючи виявлені порушення, Держаудитслужба зобов`язала позивача дотримуватися вимог законодавства у сфері закупівель зокрема при складанні тендерної документації (пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі») та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень

Щодо порушення п.19 ч.2 ст. 22 Закону № 922-VІІІ суд зазначає, що як визначено п.32 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Вимоги до тендерної документації визначено статтею 22 Закону № 922-VIII, згідно з приписами ч.2 якої закріплено, що у тендерній документації зазначаються певні відомості, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (пункт 19).

Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 р. № 710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 р. за № 715/34998, як головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, (далі наказ № 710).

Судом досліджено зміст тендерної пропозиції Замовника, та встановлено, що у п.1 розділу ІІІ тендерної документації замовника «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції. Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій», приведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а саме :

1. Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні;використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови;зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

3. Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

5. У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.

7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.

9. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).

10. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).

11. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Вказаний перелік формальних помилок, що міститься у тендерній документації замовника не суперечить вимогам Закону № 922-VІІІ.

У своєму Висновку Держаудитслужба не вказує в чому саме виявилось порушення замовником п.19 ч.2 ст.22 Закону, які відомості не були відображені, тощо.

Слід також зазначити, що Законом не визначено прямої вказівки на обов`язковість включення до тендерної документації точного Переліку формальних помилок, затвердженого наказом № 710.

Враховуючи викладене, оскільки перелік формальних помилок, наведений Замовником у Тендерній документації не суперечить Переліку формальних помилок, затвердженому наказом № 710, не містить прикладів формальних помилок, які дали б можливість учаснику або замовнику маніпулювати під час проведення закупівлі, а вимоги п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VІІІ не містять імперативної норми щодо того, що приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації мають повністю відповідати (дублювати) приписи Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. №710, суд вважає зазначення у Висновку цього порушення необґрунтованим.

Крім того, суд звертає увагу, що згідно із пунктом 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

З наведеного слідує, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечне відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі (вказана правова позиція викладена у пунктах 42, 43 постанови Верховного Суду від 19.05.2022 у справі № 200/11480/20-а).

Аналогічного висновку дійшов і Восьмий апеляційний адміністративний суд у постанові від 01.11.2022 у справі № 140/3732/22.

З огляду на викладене вище у сукупності, суд вважає, що встановлені відповідачем як порушення описані у висновку обставини, спростовані встановленими судом фактичними обставинами справи та наявними у справі документами, а також носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Також суд не може визнати обґрунтованим оскаржуваний Висновок про результати моніторингу закупівель в частині обраного органом фінансового моніторингу способу усунення позивачем виявлених в ході моніторингу порушень.

Враховуючи висловлені Верховним Судом висновки з аналогічного питання, зокрема у постанові від 02.04.2020 у справі №400/2165/19, суд вважає, що висновок, складений відповідачем за наслідками моніторингу процедури закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, та його невиконання має безпосередній вплив на права та обов`язки позивача у справі, що своєю чергою спростовує відповідні доводи відповідача з приводу того, що такий висновок для позивача не несене жодних наслідків.

Розділом ІІІ «Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020р. за №552 визначено, що у п.1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (або порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої було порушено, та його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких було зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У п.2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель п.3 повинен містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З огляду на наведені положення випливає, що діяльність цього органу має бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів, оскільки саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства.

Водночас, повноваження Держаудитслужби у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи зі змісту положень Законів №2939-ХІІ та №922-VIII, моніторинг є контрольним заходом та одним із чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них Замовнику.

Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами Замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком цього порушення.

Разом з тим, норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення та обставини його допущення.

Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону №922-VIII.

Водночас, суд звертає увагу, що з огляду на наведене вище вимоги розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №522 від 08.09.2020р., у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зміст висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України, зокрема, щодо його обґрунтованості, яка є однією з обов`язкових ознак рішення суб`єкта владних повноважень.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Проаналізувавши вимоги Закону №922-VIII та Порядку №522, суд вважає, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, в тому числі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу.

Як вбачається зі змісту спірного висновку, в його констатуючій частині відповідач зазначив, що на позивача покладається обов`язок дотримуватися вимог законодавства у сфері закупівель зокрема при складанні тендерної документації (пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі») та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Між тим, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постановах від 05.03.2020 року по справі №640/467/19, від 11.06.2020р. у справі №160/6502/19, від 21.08.2020р. у справі №160/11304/19, від 21.01.2021р. у справі №400/4458/19, від 28.01.2021р. у справі №160/12925/19., які враховується судом, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

Суд поряд з наведеним враховує, що приписами ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Водночас, зобов`язання усунення ймовірних порушень у майбутньому законом не передбачено.

Відтак, зобов`язання покладені відповідачем на позивача у висновку, не відповідають вказаним критеріям в повному обсязі, оскільки в ньому не вказано жодного визначеного законодавством способу усунення виявлених порушень.

Натомість на позивача покладено неконкретизований обов`язок вчинити дії, який не має реального законодавчого механізму виконання.

Суд зауважує, що Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Відтак, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, про що вірно зазначив у своєму рішенні суд першої інстанції.

До того ж, суд вважає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету. Однак, у оспорюваному у межах даної справи Висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі, не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Враховуючи зазначене, за результатами судового розгляду, суд дійшов висновку, що спірний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку від 18.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-30-001187-а.

Згідно з положеннями ч. 1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, судом за результатами розгляду поданих сторонами документів не встановлено обґрунтованих підстав для винесення Західним офісом Держаудитслужби негативного висновку процедури закупівлі позивачем.

Враховуючи викладене та зважаючи на встановлені обставини, суд вважає позовні вимоги Позивача обґрунтованими, підставними та такими, що підлягають до задоволення в повному обсязі.

Згідно із ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 14, 72-77, 139, 241-247, 250-251, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, 4; код ЄДРПОУ 40075815) в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (65012, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19; код ЄДРПОУ 40081200) до Західного офісу Держаудитслужби (79000, м. Львів, вул. Костюшка, 8; код ЄДРПОУ 40479801) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби 18.10.2022 про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-12-30-001187-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесять одну) гривень 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Сподарик Н.І.