Рішення № 108387634, 13.01.2023, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2023 року Справа № 160/17626/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Савченка А.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у письмовому провадженні адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

07 листопада 2022 року позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із вищезазначеною позовною заявою, в якій заявлені вимоги:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 24.10.2022 р. №UA-2022-02-04-012610-b.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем проведено моніторинг щодо закупівлі, за результатами якого встановлено порушення вимог п. 19 ч. 2 ст. 22, ст. 29 Закону №922, Наказу №710 та розбіжності в частині визначення строку дії тендерної пропозиції. Крім того, за результатами питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» встановлено порушення замовником ч. 1 ст. 31, ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з яким замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Зазначена норма є імперативною, а також обов`язковою для виконання Замовником. Проте, замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» та уклав з ним договір про надання послуг. Позивач з таким висновком відповідача не погоджується, оскільки за його твердженнями, ним не порушено вимог законодавства та проведено тендерну пропозицію відповідно до норм чинного законодавства.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.11.2022 р. відкрито провадження в цій адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Крім того, цією ухвалою суду залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС». У задоволенні клопотання Комунального підприємства «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відмовлено. Витребувано від Східного офісу Держаудитслужби належним чином завірені докази на обґрунтування підстав прийняття висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 24.10.2022 р. №UA-2022-02-04-012610-b.

30 листопада 2022 року від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив, в якому вони зазначили, що відповідно до п. 4, ч. 2, ст. 8 Закону №922 підставою для проведення моніторингу закупівлі №UA-2022-02-04-012610-b стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Зазначений Замовником у пункті 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації перелік формальних (несуттєвих) помилок не відповідає вимогам Наказу №710, що свідчить про порушення позивачем вимоги п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону, тому що зазначення вичерпного переліку формальних помилок, затвердженого Наказом № 710 є не правом Замовника, а його обов`язком.

Також, за результатами моніторингу установлено невідповідність тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме: у п. 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником зазначено, що згідно ч. 1 ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критерію і методики оцінки, зазначених у цій тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. При цьому, оцінка тендерних пропозицій визначена ст. 29 Закону №922, у редакції, що діяла на момент проведення торгів.

Крім того, під час проведення моніторингу установлено розбіжності при складанні Замовником тендерної документації. Так, допущено розбіжність в частині визначення строку дії тендерної пропозиції між п. 4.1 розділу III тендерної документації (протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій) та п. 2 форми «Тендерна пропозиція», яка є Додатком 2 до тендерної документації (протягом 90 днів з дня розкриття тендерних пропозицій).

Також, в ході моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до пп. 6.1 п. 6 розділу III тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником у Додатку 1 до тендерної документації. Моніторингом встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» не містить документального підтвердження якісних та кількісних характеристик послуг. Таким чином, учасник документально не підтвердив, що послуги відповідають вимогам, які визначені у Додатку 1 до тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ».

З огляду на вищезазначене, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» на підставі ч. 1 ст. 31 Закону №922 підлягала відхиленню. Однак, на порушення вимоги п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922, Замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС», визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір від 07.03.2022 р. №07/03-1.

08 грудня 2022 року від Комунального підприємства «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради надійшла відповідь на відзив, в якому останній зазначив, що у пп. 2.1 п. 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що «Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, та пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки». Докладний перелік таких формальних помилок затверджено Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. № 710. Тобто п. 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації жодним чином не протирічить зазначеному Наказу №710. Проте, на думку відповідача, у цьому розділі тендерної документації необхідно було навести повністю текст зазначеного Наказу № 710. Вказане свідчить про надмірний формалізм відповідача.

Зазначили, що нормами статей 31, 32 та іншими нормами Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено, що зазначення у тендерній документації переліку формальних помилок, який не є повністю тотожним «Переліку формальних помилок», затвердженому Наказом № 710, може бути підставою для відхилення тендерних пропозицій, відміни тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся, або зобов`язання замовника припинити свої зобов`язання перед переможцем торгів. Отже, твердження відповідача про порушення вимог п. 19 ч. 2 статті 22, ст. 29 Закону та Наказу № 710 не відповідає дійсності, а зазначені обставини в будь-якому випадку не є підставою для припинення зобов`язань за укладеним між позивачем та переможцем торгів договором від 07.03.2022 р. №07/03-1.

Не може бути підставою для скасування торгів і ймовірна наявність розбіжностей в частині визначення строку дії тендерної пропозиції, оскільки ч. 1 ст. 31 Закону «Про публічні закупівлі» така підстава для відхилення тендерної пропозиції також не передбачена.

Крім того, учасник надав позивачу інформацію, з якої вбачається наявність у нього всього необхідного обладнання, яке вимагалось позивачем відповідно до Додатку 1 до тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ». Учасником було надано Атестат Відповідності системи технічного захисту інформації Державної Служби Спеціального Зв`язку та Захисту Інформації України від 12.11.2020 р. №22241, який належить ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС», що підтверджує повну відповідність матеріально-технічної бази учасника всім необхідним вимогам та можливість надавати передбачені умовами закупівлі послуга з використання сервісних потужностей ДАТА - Центру для Системи відеоспостереження міста Дніпра.

При цьому, зобов`язуючи позивача усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором підряду від 07.03.2022 р. № 07/03-1, проте не зазначаючи, на якій саме підставі, відповідач допустив правову невизначеність та суперечливість.

Відповідно до ч.1 ст.257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Частинами 5, 8 ст.262 КАС України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст.ст. 257, 262 КАС України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд встановив таке.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивачем як Замовником в електронній системі закупівель «Прозоро» було оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів: Послуга з використання серверних потужностей ДАТА Центру для Системи відеоспостереження міста Дніпра (ДК 021:2015:72320000-4 «Послуги, пов`язані з базами даних»), очікуваною вартістю 3050 000 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями документів.

За наслідками проведення вищенаведеної закупівлі особою позивача було прийнято рішення за яким визнано переможцем процедури електронних торгів закупівлі UА-2022-02-04-012610-b ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» з тендерною пропозицією 3048000, 00 грн., відповідно до протоколу (рішення) уповноваженої особи від 21.02.2022 р. №8.

21 лютого 2022 року позивачем було опубліковано у системі «Прозоро» Повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС».

07 березня 2022 року між позивачем та переможцем відкритих торгів ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» був укладений договір №07/03-1, згідно з умовами якого виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором, надати Замовнику: Послуга з використаний серверних потужностей ДАТА- Центру для Системи відеоспостереження міста Дніпра (далі - Послуги), згідно проведеної електронної закупівлі ID: UА-2022-02-04-012610-b, які визначено у Технічних вимогах (Додаток 2), що є невід`ємною частиною цього Договору, а Замовник в межах коштів передбачених кошторисом за бюджетною Програмою «Безпечне місто» на 2021-2025 роки, пункт 5 додатку 1 до програми, зобов`язується прийняти та оплатити надані Послуги КЕКВ 2610.

03 жовтня 2022 року відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 р. №23 зі змінами, відповідачем було прийнято наказ №293 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» відповідно до пункту 1 якого, до переліку, була включена, зокрема, і закупівля позивача: UA-2022-02-04-012610-b, що підтверджується копіями наведеного наказу та переліком, що є додатком до цього наказу.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-02-04-012610-b, предмет закупівлі: «послуга з використання серверних потужностей ДАТА- Центру для Системи відеоспостереження міста Дніпра, 3050000 UAH, 72320000-4, ДК021,10, послуга».

У вказаному висновку зазначено таке:

«Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII (далі Закон №922), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради (далі Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерна пропозиція учасника торгів ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС», протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 21.02.2022 р. №8 про визначення переможця процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 21.02.2022 р., договір від 07.03.2022 р. №07/03-1.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених Замовником у п. 2 розділу V тендерної документації, не відповідає вимогам наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 р. за № 715/34998 (далі - Наказ №710), яким затверджено вичерпний перелік формальних помилок.

Крім того, за результатами моніторингу установлено невідповідність тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме: у пункті 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником зазначено, що згідно ч. 1 ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критерію і методики оцінки, зазначених у цій тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. При цьому оцінка тендерних пропозицій визначена статтею 29 Закону №922, у редакції, що діяла на момент проведення торгів.

Також, моніторингом встановлено розбіжності при складанні Замовником тендерної документації. Так, допущено розбіжність в частині визначення строку дії тендерної пропозиції між пунктом 4.1 розділу III тендерної документації (протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій) та пунктом 2 форми «Тендерна пропозиція», яка є Додатком 2 до тендерної документації (протягом 90 днів з дня розкриття тендерних пропозицій).

Аналізом тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» встановлено таке. Відповідно до підпункту 6.1 пункту 6 розділу III тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником у Додатку 1 до тендерної документації. Моніторингом встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» не містить документального підтвердження якісних та кількісних характеристик послуг. Учасник у складі своєї тендерної пропозиції (файл «техничка cneKa.pdf 16 лютого 2022 11:37»), надав лише інформацію (вих. № 1029 від 15.02.2022), яка за своїм змістом є аналогічною Додатку 1 до тендерної документації «Технічні вимоги». Так, наприклад: «Обладнання постачальника повинно бути останнього покоління та виробництва А-brand (APC,Cisco, DellEMC, HPE і т.п.)», «Виробник обладнання не має знаходитися під санкціями US або EU», «Серверне приміщення має бути...», «Доступ у серверне приміщення повинно бути...», «Двері серверного приміщення повинні бути обладнано механічним замком та електронним замком с системою доступу на базі безконтактної карти», «Живлення повинно здійснюватися через джерело безперервного живлення з подвійним перетворенням», «Частота ядер фізичних CPU, встановлених в апаратні сервери, повинна становити не менше ніж 3 ГГц без врахування Turbo mode», «СЗД повинна підтримувати компресію та дедуплікацию на SSD дисках», «Система охолодження повинна забезпечити температуру...», «Працездатність встановленої системи не повинна бути залежна від погодних умов», «Система повинна бути резервована за принципом N+1», «ЦОД повинен знаходитись приміщенні, в якому наявна цілодобова охорона», «Всередині ЦОД необхідна наявність не менше ніж однієї камери відеоспостереження...», «Запис з камер відеоспостереження повинен вмикатися автоматично...», «Служба підтримки Постачальника повинна надавати послуги 24 години 7 днів на тиждень...» тощо.

Таким чином, учасник документально не підтвердив, що послуги відповідають вимогам, які визначені у Додатку 1 до тендерної документації «Технічні вимоги».

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

З огляду на вищезазначене, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» на підставі ч. 1 ст. 31 Закону №922 підлягала відхиленню.

Однак, на порушення вимоги п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922, Замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС», визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір від 07.03.2022 №07/03-1.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону №922 замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Зазначена норма є імперативною, а також обов`язковою для виконання Замовником. Частиною першою статті 41 Закону№922 визначені основні вимоги до договору про закупівлю, а саме: договір про закупівлю укладається відповідно до норми Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. З огляду на зазначене, у зв`язку з тим, що Замовник знехтував нормою статті 32 Закону№922 та не відмінив торги, то відповідно до норми частини першої статті 206 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922 встановлено: порушення вимог п. 19 ч. 2 ст. 22, ст. 29 Закону №922, Наказу №710 та розбіжності в частині визначення строку дії тендерної пропозиції. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» встановлено порушення вимог ч. 1 ст. 31, ст. 32 Закону №922. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не установлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.03.2022 р. №07/03-1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Не погодившись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з чч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За правилами частини восьмої статті 8 цього Закону замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Як встановлено з оскаржуваного висновку, за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме:

- наявність порушення п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону, перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених Замовником у п. 2 розділу V тендерної документації, не відповідає вимогам наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 р. за № 715/34998 (далі - Наказ №710), яким затверджено вичерпний перелік формальних помилок;

- невідповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме: у пункті 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником зазначено, що згідно ч. 1 ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критерію і методики оцінки, зазначених у цій тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. При цьому оцінка тендерних пропозицій визначена статтею 29 Закону №922, у редакції, що діяла на момент проведення торгів;

- розбіжності при складанні Замовником тендерної документації. Так, допущено розбіжність в частині визначення строку дії тендерної пропозиції між пунктом 4.1 розділу III тендерної документації (протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій) та пунктом 2 форми «Тендерна пропозиція», яка є Додатком 2 до тендерної документації (протягом 90 днів з дня розкриття тендерних пропозицій);

- наявність порушення підпункту 6.1 пункту 6 розділу III тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником у Додатку 1 до тендерної документації. Моніторингом встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» не містить документального підтвердження якісних та кількісних характеристик послуг. Учасник у складі своєї тендерної пропозиції надав лише інформацію, яка за своїм змістом є аналогічною Додатку 1 до тендерної документації «Технічні вимоги». Таким чином, учасник документально не підтвердив, що послуги відповідають вимогам, які визначені у Додатку 1 до тендерної документації «Технічні вимоги».

Щодо висновку відповідача про порушення позивачем вимог наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. №710, яким затверджений Перелік формальних помилок, суд зазначає таке.

Судом встановлено, що у п. 2 розділу V тендерної документації зазначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наприклад: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником; зазначення назви документу, необхідність у наданні якого передбачене цією документацією, у спосіб що відрізняється від вказаного в цій документації, та який підготований безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ за своїм змістом відповідає вимогам цієї документації, відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, тощо.

Суд не погоджується з висновком відповідача про порушення позивачем у спірному випадку вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, оскільки цим пунктом вичерпного переліку формальних (несуттєвих) помилок не наведено, а лише вказано, що такими вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Однак в оскаржуваному висновку відповідач, стверджуючи про порушення позивачем вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII в частині наведення формальних (несуттєвих) помилок, що відсутні в Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710, не вказав, яким чином зазначені помилки вплинули на зміст тендерної пропозиції, визначення переможця процедури закупівлі, не навів жодних підтверджуючих вказану обставину фактів.

Як вбачається з умов тендерної документації, позивачем визначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

З огляду на вищенаведене суд уважає, що позиція відповідача у спірному випадку є формальною та необґрунтованою і не спрямована на досягнення легітимної мети діяльності органу державного фінансового контролю.

Щодо висновку відповідача про порушення позивачем щодо невідповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме, ст. 29 Закону №922, суд зазначає таке.

Судом встановлено, що у пункті 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника визначено перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію, а саме вказано: єдиним критерієм оцінки згідно даної процедури відкритих торгів є ціна (питома вага критерію 100%). Згідно ч. 1 ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критерію і методики оцінки, зазначених у цій тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель відображаються значення ціни тендерної пропозиції учасника. Електронний аукціон здійснюється у відповідності з положеннями статті 30 Закону.

Проте, ст. 28 Закону № 922 визначено питання розкриття тендерних пропозицій/пропозицій, та в ч. 1 викладено в такій редакції: перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій.

Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

Розгляд та оцінка тендерних пропозицій/пропозицій визначені у статті 29 Закону №922, зокрема в ч. 1 вказано: оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Проте, на думку суду, описка, допущена в тендерній документації в частині статті Закону № 922, зважаючи на розкриття змісту статті, що виключає незрозумілість наведених критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції, не може вказувати на невідповідність тендерної документації вимогам Закону № 922.

Щодо розбіжностей при складанні Замовником тендерної документації в частині визначення строку дії тендерної пропозиції між пунктом 4.1 розділу III тендерної документації (протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій) та пунктом 2 форми «Тендерна пропозиція», яка є Додатком 2 до тендерної документації (протягом 90 днів з дня розкриття тендерних пропозицій), суд зазначає таке.

За змістом ст. 20 Закону №922 встановлено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

У відповідності до вимог ст.21 Закону №922 передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Також, у відповідності до п.11 ч.2 ст.22 Закону №922 встановлено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку, що встановлено ч.7 ст.26 Закону №922.

В той же час, згідно до вимог ч.6 ст.26 Закону №922 визначено, що, зокрема, тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель.

Аналогічні вимоги до тендерної пропозиції містяться і у п.1 «Кінцевий строк подання тендерної пропозиції» та у п.2 «Дата та час розкриття тендерної пропозиції» у розділі «Подання та розкриття тендерної пропозиції» Примірної тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 13.04.2016 р. №680 ( далі Наказ №680).

При цьому, зі змісту проаналізованих наведених пунктів вбачається, що тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали; дата і час розкриття тендерних пропозицій визначаються електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів.

Таким чином, із дослідженого судом аналізу вищенаведених норм законодавства у сфері закупівель, можна дійти висновку, що вищенаведені терміни (строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними; кінцевий строк подання тендерної подання тендерної пропозиції) формується електронною системою закупівель автоматично.

Так, із наданих учасниками справи копій документів судом встановлено, що позивачем як Замовником закупівлі у пункті 4.1 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

В той же час, зі змісту Додатку №2 до тендерної документації «Форма тендерної пропозиції», Замовником відображена така інформація, а саме: «Ми погоджуємося дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дня розкриття тендерної пропозицій».

Однак, зміст дослідженої конструкції сформованого позивачем як Замовником закупівлі у Додатку №2 до тендерної документації наведеного речення лише висловлює пропозицію учаснику дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дня розкриття тендерної пропозиції, і не визначає строку подання тендерних пропозицій, такі посилання у наведеній Формі відсутні.

Отже, викладені у оспорюваному Висновку посилання на те, що у Додатку №2 до тендерної документації «Форма тендерної пропозиції» визначений строк протягом якого діють тендерні пропозиції не відповідає дійсності та спростовуються вищенаведеним аналізом конструкції наведеного речення, яке не встановлює (не визначає) строку дії тендерної пропозиції.

Разом з тим, зі змісту п.1 розділу ІV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації видно, що у ньому зазначено кінцевий строк подання тендерної пропозиції 20.02.2022 р., що не суперечить, а навпаки, відповідає вимогам п.11 ч.2 ст.22 Закону №922.

Окрім того, слід зазначити, що незважаючи на відображену позивачем інформацію у п. 4 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та у Додатку №2 до тендерної документації «Форма тендерної пропозиції» тендерної документації, електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу, а також тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель виходячи з вимог ч. 6 ст. 26 Закону №922.

З огляду на викладене, суд доходить висновку, що наведені вище неточності не є суттєвим (формальним) порушенням з боку позивача та ці неточності були усунуті автоматично електронною системою закупівель при формуванні інформації про процедуру закупівель на офіційному сайті «Прозоро» із зазначенням дати, і часу, у якій зазначено кінцевий строк подання тендерної пропозиції 20.02.2022 р. з урахуванням вимог ст.26 Закону №922, що підтверджується і змістом п.1 розділу ІV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації, який відповідає вимогам п.11 ч.2 ст. 22 Закону №922, а тому наведені неточності не вплинули на зміст тендерної пропозиції.

Щодо тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС», яка не містить документального підтвердження якісних та кількісних характеристик послуг, суд зазначає таке.

Судом встановлено, що на підтвердження вищевказаних вимог учасник торгів ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» у складі своєї тендерної пропозиції надав: Атестат Відповідності системи технічного захисту інформації Державної Служби Спеціального Зв`язку та Захисту Інформації України від 12.11.2020 р. №22241 що належить ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» та наданий учасником у складі тендерної пропозиції, який містить інформацію що розкриває технічні, якісні, кількісні характеристики щодо предмету закупівлі; 2.Лист від 07.02.2022 р. №1031 яким ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» підтверджує відповідність пропозиції необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі; 3. Лист від 07.02.2022 р. № 1029, в якому ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛІОС» перераховує перелік технічних, якісних та кількісних характеристик та гарантує відповідність цим вимогам. 4. Аналогічний Договір від 17.12.2019 р. № 1712-19 між Департаментом інформаційних технологій Дніпровської міської ради та ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛІОС», а саме Додаток 2 Технічна специфікація, що містить дані, які підтверджують наявність потужностей та обладнання аналогічних вимогам тендерної закупівлі КП «ІНФО-РАДА-ДНІПРО».

Відповідно до положень Закону №922-VIII «Про публічні закупівлі», тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому, технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Таким чином, зазначені документи підтверджували відповідність пропозиції ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛІОС» вимогам, зазначеним у тендерній документації.

Щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.03.2022 р. №07/03-1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає таке.

У постанові Верховного Суду від 11.06.2020 р. у справі №160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як вбачається зі змісту п.5 ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналіз змісту вказаної норми, за оцінкою суду, свідчить про те, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов`язання, яке спрямоване на усунення існуючого порушення. Тобто внаслідок виконання заходів, вказаних у висновку, порушення повинно бути усунуто.

Суд дійшов висновку, що обраний відповідачем спосіб усунення порушення не узгоджується з вимогами законодавства.

Так, в оскаржуваному висновку відповідачем визначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.03.2022 р. №07/03-1 з дотримання положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Суд вважає, що, зобов`язуючи розірвати договір, відповідач не врахував таких обставин.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суд зазначає, що, обираючи спосіб усунення порушення, відповідач зобов`язаний враховувати, що виконання цього зобов`язання повинно узгоджуватись з вимогами законодавства.

При цьому, законодавство встановлює вичерпний перелік випадків припинення зобов`язань і серед них відсутнє зобов`язання Держаудитслужбою припинити зобов`язання за договором.

Так, відповідно до частин 1, 2 ст.202, ч.1 ст.203, ч.1 ст.206 Господарського кодексу Українигосподарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Господарське зобов`язання, всі умови якого виконано належним чином, припиняється, якщо виконання прийнято управненою стороною. Господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановленихстаттею 188 цього Кодексу.

Відповідно дост. 188 Господарського кодексу Українизміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Отже, законодавство передбачає відповідні підстави та процедуру розірвання договорів. Складення висновку про зобов`язання припинити зобов`язання за договором у цьому випадку не узгоджується із вимогами вказаних норм, що регламентують такі підстави та процедуру.

Правові висновки щодо обов`язку суб`єкта владних повноважень чітко визначити конкретні заходи (варіанти поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень, із якими пов`язана можливість усунення виявлених порушень, неодноразово висловлені судом касаційної інстанції, зокрема, у постановах від 21.10.2021 у справі № 160/8402/19, від 26.08.2021 у справі № 280/2494/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19, від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18. Спонукання позивача до розірвання договору, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

При цьому, суд зазначає, що зміст спірного висновку, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Аналогічна правова позиція викладена у постанови Верховного суду від 02.04.2020 р. у справі № 400/2165/19.

Тобто, публічно-правовий спір слід вирішувати також крізь призму майнових прав та інтересів ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС».

Згідно з визначальним рішенням Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у справі Спорронґ і Льоннрот проти Швеції будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися згідно із законом, воно повинне мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Якраз необхідність у демократичному суспільстві і містить у собі конкуруючий приватний інтерес, зумовлюється причинами, що виправдовують втручання. Причини такого втручання у свою чергу мають бути відповідними і достатніми. Для такого втручання має бути нагальна суспільна потреба, а втручання має бути пропорційним законній меті.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити зобов`язання за договором, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів Комунального підприємства «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Крім того, оскаржуваний у цій справі висновок містить також зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З приводу цієї частини висновку суд також зазначає, що його формулювання не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить належного та правомірного зобов`язання усунення існуючих порушень та способу його усунення.

Таким чином, враховуючи викладене, суд робить висновок, що висновок Східного офісу Держаудитслужби від 24.10.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-02-04-012610-b є протиправним та його належить скасувати.

За встановлених у цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, не довів суду правомірність оскаржуваного рішення, суд робить висновок, що позов належить задовольнити.

З урахуванням викладеного, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що належить задовольнити.

Питання щодо розподілу судових витрат врегульовані ст.139 КАС України.

Згідно з частиною 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як свідчать матеріали справи, при зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір в розмірі 2481,00 грн., а тому вказана сума підлягає стягненню з Східного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 244, 245, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Комунального підприємства «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 24.10.2022 р. №UA-2022-02-04-012610-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (вул.Володимира Антоновича, буд.26, корп.2, м.Дніпро, 49101, код ЄДРПОУ 40477689) на користь Комунального підприємства «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради (пр.Дмитра Яворницького, 75, м.Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 36094821) судовий збір у розмірі 2481,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.

Суддя А.В. Савченко