Рішення № 108296107, 28.12.2022, Господарський суд Луганської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

просп. Науки, 5 м. Харків, 61022, тел./факс (057)702-10-79, inbox@lg.arbitr.gov.ua

___________________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2022 року м. Харків Справа № 913/567/19(913/498/21)

Провадження №15/913/148/22

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Пропеті Інвест» (вул. Василя Стуса, буд. 35/37, м. Київ, 03142)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» (кв. Гайового,буд. 35-А, м. Луганськ, 91021)

про визнання незаконним та скасування рішення комісії

Суддя Смола С.В.

Секретар судового засідання Чуєва М.С.

У засіданні брали участь:

від позивача: Паруш Є.П. - самопредставництво юридичної особи (у режимі відеоконференції);

від відповідача: представник не прибув.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Пропеті Інвест» (далі - ТОВ «Пропеті Інвест») 27.07.2021 (дата оформлення відповідного поштового відправлення) звернулося до Господарського суду Луганської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» (далі - ТОВ «ЛЕО») про визнання незаконним та скасування рішення комісії Сєвєродонецького РЕМ ТОВ «ЛЕО» згідно протоколу від 25.06.2019 №11.

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що на підставі його письмового повідомлення від 20.05.2019 про несправність (пошкодження) індикатору лічильника уповноваженими особами відповідача 30.05.2019 здійснено позапланову технічну перевірку засобу обліку електричної енергії, про що складено акт №069993 технічної перевірки/заміни засобів обліку електричної енергії до 1 000 В/пломбування.

Під час перевірки представники відповідача дійшли висновків про вчинення позивачем правопорушення на ринку електричної енергії - крадіжки електричної енергії, про що 30.05.2019 складено акт про порушення №003687.

Цього ж дня лічильник з вмонтованим індикатором було демонтовано, опломбовано, про що складено акт №003687 про пломбування, та направлено на експертизу.

11.06.2019 ТОВ «ЛЕО» в присутності представника ТОВ «Пропеті Інвест» було проведено власне дослідження лічильника, про що складено акт №3751 проведення експертизи лічильника електроенергії. Згідно цього акта комісія встановила, що дисплей відображає «Error radio», прилад обліку працює в межах метрологічних характеристик, при вичитці даних з електролічильника виявлено спрацювання датчика ЕМІ 2 рази.

25.06.2019 згідно протоколу №11 засідання комісії Сєвєродонецького РЕМ ТОВ «ЛЕО» з розгляду акта про порушення від 30.05.2019 №003687 вирішено визнати вказаний акт складеним правомірно та виконано розрахунок збитків у відповідності до п.2.1 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122 та у відповідності до п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною електроенергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 №562 (зі змінами) у розмірі 452 230 грн 34 коп.

ТОВ «Пропеті Інвест» вважає рішення комісії Сєвєродонецького РЕМ ТОВ «ЛЕО» незаконним та необґрунтованим.

Відповідач відзивом від 03.09.2021 №17-11-08/915 вимоги позову відхилив, посилаючись на те, що рішення комісії не є актом, який породжує певні правові наслідки, зазначене рішення не спрямовано на регулювання тих чи інших суспільних відносин і не має обов`язкового характеру для суб`єктів цих відносин.

Оскарження порядку визначення розміру необлікованої електричної енергії повинно відбуватися виключно під час звернення оператора системи з позовом до суду про стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Зазначив, що оскаржуване рішення комісії не порушує будь-яких прав позивача та не тягне настання негативних правових наслідків для нього.

Указав, що згідно з паспортом лічильника електричної енергії НІК 2303L АРП1 в конструкції лічильника вмонтовано датчики магнітного та електромагнітного полів. При впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц спрацьовує датчик електромагнітного поля. Після 12 секунд на дисплеї з`являється повідомлення Error radio».

Спрацювання індикатора електромагнітного поля на електролічильнику не пов`язане з пошкодженням приладу обліку або пошкодженням та зривом пломб. Спрацювання індикатора електромагнітного поля можливе тільки при застосуванні впливу такого поля більш ніж 12 секунд, тому положення п.1.2 Методики у даному випадку не застосовуються.

Актом про порушення від 30.05.2019 №003687 підтверджено порушення п.2.3.4 ПРРЕЕ та він є підставою для нарахування вартості необлікованої електричної енергії, оскільки складений у відповідності до Методики №562.

Зазначив, що порушення також підтверджується висновками експерта від 30.09.2020 №7016 за результатами проведеної судової електротехнічної експертизи по матеріалам справи №913/567/19(910/18625/19) за позовом ТОВ «ЛЕО» до ТОВ «Пропеті Інвест» про стягнення вартості необлікованої електроенергії за актом про порушення від 30.05.2019 №003687.

Указав, що встановлений відповідачу засіб обліку електричної енергії НІК 2303L АРП1 заводський номер 7674529 відповідає вимогам стандартів ГОСТ 30207, ДСТУ ІЕС 62053-21, ДСТУ ІЕС 62053-23, ТУ У 33.2-33401202-006:2007, який відображений в акті про порушення від 30.05.2019 №003687 та згідно з паспортом має конструктивно вмонтований індикатор впливу на електролічильник електромагнітних полів, який належить відповідачу, що підтверджується актом від 13.06.2017 №000709с технічної перевірки/заміни засобів обліку електричної енергії до 1000В/пломбування. У даному випадку відповідач тільки приймав вже встановлений лічильник, який належить споживачу, до обліку і здійснював пломбування.

Зазначив, що оскільки у позивача було виявлене порушення, встановлене у пп.3 п.2.1 Методики №562, визначення обсягу та вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення споживачами ПРРЕЕ відбулося у відповідності до п.2.5 Методики.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 12.10.2021 позов ТОВ «Пропеті Інвест» задоволено повністю; визнано незаконним та скасоване рішення комісії Сєвєродонецького РЕМ ТОВ «ЛЕО» згідно протоколу від 25.06.2019 №11; стягнуто з відповідача на користь позивача судовий збір у сумі 2 270 грн 00 коп.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 рішення Господарського суду Луганської області від 12.10.2021 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 15.02.2022 постанову Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 та рішення Господарського суду Луганської області від 12.10.2021 скасовано та справу №913/567/19(913/498/21) передано на новий розгляд до Господарського суду Луганської області.

Матеріали справи №913/567/19(913/498/21) надійшли до Господарського суду Луганської області 16.06.2022.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.06.2022 справа передана на розгляд судді Смолі С.В.

Ухвалою суду від 29.07.2022 визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 16.11.2022 розгляд справи у підготовчому засіданні призначено на 07.12.2022.

Ухвалою суду від 07.12.2022 закрите підготовче провадження, розгляд справи по суті призначено у судовому засіданні на 28.12.2022.

22.12.2022 через систему «Електронний суд» від позивача надійшли додаткові пояснення у справі щодо висновку експерта №716 за результатами проведення судової електротехнічної експертизи від 30.09.2020, у яких він зазначив, що висновок №7016 не містить будь-яких даних, на підставі яких можливо встановити наявність обставин (фактів), що обґрунтовують заперечення відповідача та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Указав, що у справі №913/567/19(910/18652/19) відповідачем не доведено підстав для проведення електротехнічної експертизи засобу обліку та індикатору впливу полів.

На думку позивача, у висновку №7016 експерт не надав відповіді на питання, поставлені судом у справі №913/567/19(910/18652/19), експертом самовільно і на власний розсуд змінено задані судом питання.

У судове засідання 28.12.2022 представник відповідача не прибув, хоча про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, зокрема шляхом надсилання електронного примірника ухвали суду від 07.12.2022 до електронного кабінету ТОВ «ЛЕО» в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, що підтверджується відповідною довідкою, та на адресу електронної пошти: leo.info.lg@gmail.com, що підтверджується відповідною роздруківкою.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представника позивача, господарський суд

В С Т А Н О В И В:

Між ТОВ «ЛЕО» та ТОВ «Пропеті Інвест» укладено договір №1259 про розподіл електричної енергії шляхом підписання заяви-приєднання від 28.12.2018 до умов публічного договору про розподіл електричної енергії, відповідно до якого в приміщення, що знаходиться за адресою: просп. Центральний, буд. 47 А, м. Сєвєродонецьк Луганської області, здійснювалось постачання електричної енергії.

13.06.2017 згідно з актом №00709 з технічної перевірки/заміни засобів обліку електричної енергії до 1 000 В/пломбування був опломбований лічильник НІК 2303L АРП1 1000МСЕ №76745529 у нежитловому приміщенні за адресою: просп. Центральний, буд. 47 А, м. Сєвєродонецьк Луганської області, пломби передані на збереження позивачу.

20.05.2019 позивач звернувся до відповідача з листом від 17.05.2019 №17/05/19, яким повідомив, що на лічильнику електричної енергії НІК 2303L АРП1 1000МСЕ №76745529, встановленому за адресою: просп. Центральний, буд. 47 А, м. Сєвєродонецьк Луганської області, договір №1259, з`явилось повідомлення «Error radio».

30.05.2019 уповноваженими особами відповідача було здійснено позапланову технічну перевірку засобу обліку електричної енергії, про що складено акт №069993 технічної перевірки/заміни засобів обліку електричної енергії до 1 000 В/пломбування.

Під час перевірки представники ТОВ «ЛЕО» дійшли висновків про вчинення ТОВ «Пропеті Інвест» правопорушення на ринку електричної енергії - крадіжки електричної енергії (п.4 ч.2 ст.77 Закону України «Про ринок електричної енергії»), про що було складено акт про порушення від 30.05.2019 №003687 п.2.3.4 ПРРЕЕ.

Цього ж дня лічильник з вмонтованим індикатором було демонтовано, опломбовано, про що складено акт 003687 про пломбування та направлено на експертизу, про що складено акт-повідомлення №003687 про направлення на експертизу лічильника електроенергії.

11.06.2019 відповідачем в присутності представника позивача було проведено власне дослідження лічильника, про що складено акт №3751 проведення експертизи лічильника електроенергії. За результатами експертизи комісія встановила, що дисплей відображає повідомлення «Error radio», прилад обліку працює в межах метрологічних характеристик, при вичитки даних з електролічильника виявлення спрацювання датчика ЕМІ 2 рази.

25.06.2019 згідно протоколу №11 засідання комісії Сєвєродонецького РЕМ ТОВ «ЛЕО» по розгляду акта про порушення від 30.05.2019 №003687 було вирішено визнати акт про порушення від 30.05.2019 №003687 складеним правомірно та виконано розрахунок збитків у відповідності до п.2.1 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2016 №122 та у відповідності до п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією», затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (зі змінами) у розмірі 452 230 грн 34 коп.

Протокол, розрахунок та рахунок на оплату були одержані представником позивача 25.06.2019.

Позивач вважає вказане рішення комісії незаконним, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Згідно з ч.1 ст.316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Як випливає зі змісту вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 15.02.2022 у даній справі, при новому розгляді належить повно та всебічно перевірити фактичні обставини справи, дати належну оцінку зібраним у справі доказам, доводам та запереченням сторін і в залежності від встановленого та вимог закону, постановити законне та обґрунтоване рішення.

Виконуючи наведені вказівки суду касаційної інстанції, господарський суд виходить із наступного.

Відповідно до преамбули Закону України «Про ринок електричної енергії» цей Закон визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії» (далі - ПРРЕЕ) затверджені відповідні Правила, що регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Правовідносини сторін між оператором системи розподілу електричної енергії (відповідач) та споживачем (позивач) регулюються спеціальним законодавством у сфері електроенергетики, зокрема Законом України «Про ринок електричної енергії», Кодексом системи розподілу та Правилами роздрібного ринку електричної енергії, які набули чинності 19.04.2018, Порядком визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122 (далі - Порядок), Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 №562 (далі - Методика), у редакціях, чинних на момент виникнення спірних відносин.

В ч.1 ст.1 Закону України «Про ринок електричної енергії» дається визначення оператор системи розподілу - юридична особа, відповідальна за безпечну, надійну та ефективну експлуатацію, технічне обслуговування та розвиток системи розподілу і забезпечення довгострокової спроможності системи розподілу щодо задоволення обґрунтованого попиту на розподіл електричної енергії з урахуванням вимог щодо охорони навколишнього природного середовища та забезпечення енергоефективності; споживач - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

У п.1.1.2 ПРРЕЕ даються наступні визначення:

- акт про порушення - це документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення споживачем цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії;

- експертиза засобу комерційного обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб комерційного обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу комерційного обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації;

- необлікована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно;

- оператор системи - це оператор системи розподілу або оператор системи передачі, у випадках коли до його мереж приєднані електроустановки споживачів електричної енергії та/або об`єкти розподіленої генерації;

- технічна перевірка - це виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності Кодексу комерційного обліку та відповідним нормативно-технічним документам стану вузла обліку електричної енергії (крім тих його характеристик та властивостей, забезпечення яких покладається на постачальника послуг комерційного обліку) та схеми його підключення, електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки вимірювання, а також з метою виявлення позаоблікових підключень.

Відповідно до п.1.2.1 ПРРЕЕ на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.

Пунктом 1.2.3 ПРРЕЕ передбачено, що оператор системи не має права відмовити в розподілі (передачі) електричної енергії електропостачальникам та споживачам до межі балансової належності їх електроустановок, у приєднанні до його мереж інших операторів системи, у тому числі оператора малої системи розподілу, або інших замовників послуги приєднання до електричних мереж за умови дотримання ними вимог законодавства України, зокрема законодавства у сфері енергетики.

Згідно з п.2.1.1 ПРРЕЕ результатом розподілу (передачі) електричної енергії на роздрібному ринку є забезпечення можливості отримання відповідним суб`єктом роздрібного ринку електричної енергії необхідного обсягу електричної енергії та рівня електричної потужності із забезпеченням параметрів якості електропостачання, які відповідають установленим стандартам, та категорії надійності електрозабезпечення відповідно до договору в точках приєднання електроустановок учасників роздрібного ринку. Відповідно до договорів про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, що укладаються зі споживачем та електропостачальником відповідно до цих Правил, оператор системи передачі згідно з Кодексом системи передачі та оператори систем розподілу згідно з Кодексом систем розподілу здійснюють, відповідно, передачу та розподіл електричної енергії на роздрібному ринку в точку розподілу до електроустановки споживача на території діяльності відповідного оператора системи.

У відповідності до п.2.1.2 ПРРЕЕ оператор системи зобов`язаний укласти договори про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії з усіма споживачами, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території діяльності відповідного оператора системи. Не допускається розподіл (передача) електричної енергії до точки розподілу електроустановки споживача за відсутності діючого договору про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії з таким споживачем.

Пунктом 2.1.4 ПРРЕЕ передбачено, що договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою договору, що є додатком 3 до цих Правил. Оператор системи розподілу зобов`язаний на головній сторінці свого веб-сайту, а також у друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності, та у власних центрах обслуговування споживачів розмістити редакцію договору про надання послуг з розподілу електричної енергії та роз`яснення щодо укладення та приєднання споживача до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії. Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії за ініціативою споживача або оператора системи відповідно до визначених цими Правилами випадків, як правило, укладається шляхом приєднання споживача за заявою-приєднанням до розробленого оператором системи розподілу договору на умовах складеного оператором системи розподілу паспорта точки розподілу.

Відповідно до п.2.1.6 ПРРЕЕ у разі незгоди споживача приєднуватися до умов договору про надання послуг з розподілу електричної енергії споживач не має права використовувати електричну енергію із системи розподілу та має подати оператору системи розподілу письмову заяву про припинення розподілу електричної енергії на його об`єкт. Фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи розподілу та/або документально підтверджене споживання електричної енергії.

Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) ТОВ «ЛЕО» з 01.01.2019 проводить діяльність з розподілу електричної енергії на території Луганської області.

У відповідності до вказаних приписів законодавства між ТОВ «ЛЕО» та ТОВ «Пропеті Інвест» укладено договір №1259 про розподіл електричної енергії шляхом підписання заяви-приєднання від 28.12.2018 до умов публічного договору про розподіл електричної енергії, відповідно до якого в приміщення, що знаходиться за адресою: просп. Центральний, буд. 47 А, м. Сєвєродонецьк Луганської області, здійснювалось постачання електричної енергії.

З огляду на викладене, у правовідносинах, що склалися між сторонами ТОВ «ЛЕО» є оператором системи розподілу, а ТОВ «Пропеті Інвест» - споживачем.

Відносно обраного позивачем способу захисту суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Частиною 2 ст.20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.05.2020 у справі №910/17955/17 дійшла висновку, що вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до ч.2 ст.20 ГК України.

В зв`язку з цим Велика Палата Верховного Суду відступила від правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постановах від 29.11.2010 у справі №3-30гс10, від 04.04.2011 у справі №3-21гс11, від 16.05.2011 у справі № 3-37гс11 про те, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч.2 ст.20 Господарського кодексу України. За висновком Великої Палати Верховного Суду норми ст.ст.235-237 Господарського кодексу України щодо оперативно-господарських санкцій до спірних правовідносин застосуванню не підлягають.

Суд бере до уваги, що відповідно до абз.4 п.2 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 14.08.2007 № 01-8/675 «Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2007 року» вимоги про визнання акта державного чи іншого органу протиправним та про його скасування за своєю правовою природою тотожні вимогам відповідно про визнання його незаконним та про визнання його недійсним.

Ураховуючи викладене, обраний позивачем спосіб захисту про визнання незаконним та скасування рішення комісії відповідає способам захисту визначеним ст.20 ГК України та у даному випадку є ефективним.

Пунктом 3 ч.3 ст.58 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.77 Закону України «Про ринок електричної енергії» правопорушеннями на ринку електричної енергії є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

Пунктами 8.2.4, 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором. У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

30.05.2019 уповноваженими особами відповідача було здійснено позапланову технічну перевірку засобу обліку електричної енергії, про що складено акт №069993 технічної перевірки/заміни засобів обліку електричної енергії до 1 000 В/пломбування.

Під час перевірки представники ТОВ «ЛЕО» дійшли висновків про вчинення ТОВ «Пропеті Інвест» правопорушення на ринку електричної енергії - крадіжки електричної енергії (п.4 ч.2 ст.77 Закону України «Про ринок електричної енергії»), про що було складено акт про порушення від 30.05.2019 №003687 п.2.3.4 ПРРЕЕ.

У акті зазначено, що ТОВ «Пропеті Інвест» порушило п.2.3.4 ПРРЕЕ - дії споживача, які призвели до зміни показів засобу обліку: вплив електромагнітного поля, дисплей відображає «Error radio».

У акті зазначено, що про засідання комісії постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде повідомлено споживача додатково.

Указаний акт підписаний представниками ТОВ «ЛЕО» та ТОВ «Пропеті Інвест» Воробйовим В.Ф. без зауважень та заперечень.

Цього ж дня лічильник з вмонтованим індикатором було демонтовано, опломбовано, про що складено акт 003687 про пломбування та направлено на експертизу, про що складено акт-повідомлення №003687 про направлення на експертизу лічильника електроенергії.

У вказаному акті-повідомленні від 30.05.2019 №003687 зазначено, що споживач - ТОВ «Пропеті Інвест» запрошується для участі в проведенні експертизи лічильника на 11.06.2019 з 09 год. 00 хв. до 15 год. 00 хв.

11.06.2019 комісією ТОВ «ЛЕО» в присутності представника позивача Воробйова В.Ф. була проведена експертиза лічильника, про що складено акт №3751 проведення експертизи лічильника електроенергії. За результатами експертизи комісія встановила, що дисплей відображає повідомлення «Error radio». Прилад обліку працює в межах метрологічних характеристик. При вичитки даних з електролічильника виявлення спрацювання датчика ЕМІ 2 рази.

У висновку за результатами проведеної експертизи лічильника №7674529 типу НІК 2303L АРП1, дата повірки ІІІ квартал 2015 року, визнано придатним для подальшої експлуатації. Заниження показників лічильника здійснювалось шляхом дії електромагнітного поля.

Відносно доводів позивача, що йому під час встановлення представниками відповідача лічильника з вмонтованим індикатором в порушення вимог законодавства будь-яких свідоцтв про атестацію цього індикатора або приладу обліку не надавалось суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 4 ст.8 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» у сфері законодавчо регульованої метрології застосовуються засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам щодо точності, регламентованим для таких засобів, у встановлених умовах їх експлуатації. Експлуатація засобів вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології (далі - законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки), здійснюється з дотриманням правил застосування таких засобів, встановлених у нормативно-правових актах, і вимог щодо їх експлуатації, встановлених в експлуатаційних документах на такі засоби. Законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки дозволяється застосовувати, випускати з виробництва, ремонту та в продаж і видавати напрокат лише за умови їх відповідності цьому Закону та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

Відповідно до абз.3, 4 пп.8 п.2.1 Методики індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ. Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об`єкта або наймача) або повноваженої ним особи та підписується ними.

У листі від 16.12.2013 № 9151/26/47-13 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики зазначено, що на вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку. Згідно з положеннями пункту 2.1 Методики індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ. Таким чином, індикатори, які вмонтовані в прилади обліку, мають бути атестовані в установленому порядку разом з цими приладами обліку. Відповідно абзацу п`ятнадцятого пункту 2.1 Методики факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об`єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними. Разом з тим згідно з пунктом 3.3 Правил відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Отже, факт установлення індикатора, зокрема, в приладі обліку має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення індикатора у приладі обліку та передачу цього приладу обліку, а також вмонтованого в ньому індикатора на збереження.

Суд зауважує, що сертифікація (атестація) індикаторів є обов`язковою умовою їх допуску до використання в приладах обліку.

При розгляді вказаного доводу позивача суд виходить із того, що, як зазначив відповідач та це не спростовано позивачем, прилад обліку електричної енергії - лічильник типу НІК 2303L АРП1 заводський номер №7674529 був придбаний ТОВ «Пропеті Інвест» і відповідно до паспорту має вмонтований індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Водночас відповідність засобу обліку електричної енергії вимогам стандартів ГОСТ 30207, ДСТУ ІЕС 62053-21, ДСТУ ІЕС 62053-23, ТУ У 33.2-33401202-006:2007 підтверджується паспортом ААХ ХШЮ411152Ю020-03 ПС (13U9) від 10.08.2015.

Відповідно до п.2.3 паспорту при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц спрацьовує датчик електромагнітного поля. Після 12 секунд на дисплеї з`являється повідомлення «Error radio» (лише для виконань з датчиком електромагнітного поля). Показники датчика скидаються у сервісному центрі. Про наявність датчика електромагнітного поля свідчить умовне позначення «С».

Згідно з п.5 паспорту виробник гарантує відповідність лічильника вимогам ГОСТ 30207, ДСТУ ІЕС 62053-21, ДСТУ ІЕС 62053-23, ТУ У 33.2-33401202-006:2007. Гарантійний термін - 3 роки від дня продажу.

Суд бере до уваги, що завод-виробник перед допуском виробу до експлуатації здійснює випробування лічильників у відповідності до СОУ-Н МПЕ 40.1.35.110:2005 Нормативний документ «Додаткові вимоги до засобів обліку електроенергії, спрямовані на запобігання несанкціонованому втручанню в їх роботу» (2005 р.), у тому числі проводиться випробування на стійкість лічильника до впливу магнітного та електромагнітного полів. Тільки якщо електролічильник (всі його складові) відповідають вимогам ТУ, він визнається придатним до експлуатації. Таким чином, усі датчики (магнітного та електромагнітного полів) проходять випробування на відповідність і не потребують окремої атестації.

У листі від 21.10.2013 №25-16/46 ДП «Укрметртестстандарт» на запит ТОВ «НІК Електроника», виробника лічильників НІК 2303L АРП1, повідомлено, що індикатори не являються засобами вимірювальної техніки, тому відповідно до Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» не підлягають атестації.

При виробництві лічильників індикатори встановлюють на платах та вмонтовують всередину корпусу лічильника, який опломбовують та наносять відбитки тавр представника ОТК виробника та державного повірника. Факт установлення індикаторів зазначає виробник у випускному паспорті, тому оформляти додатково окремий акт про його встановлення та збереження не має необхідності.

Також зазначено, що в стандартах, які поширюються на електролічильники з вбудованим індикатором, мають місце вимоги щодо стійкості їх на вплив постійного та змінного магнітного поля і радіополя на зміну їх функціонування. Фіксування такого впливу з видачею інформації на електронний дисплей перевіряється під час проведення державних випробувань лічильників при затвердженні їх типу та періодично контролюються при випуску із виробництва.

13.06.2017 представниками ТОВ «ЛЕО» за заявою ТОВ «Пропеті Інвест» було прийнято засіб обліку електричної енергії - лічильник типу НІК 2303L АРП1 заводський номер №7674529, що підтверджується актом технічної перевірки/заміни засобів обліку електричної енергії до 1000 В/пломбування №000709с. У акті зазначено, що прибор обліку електричної енергії відповідає класу точності і є розрахунковим, на паспорті електролічильника є знак «захист від магніт. і радіополів». Указаний лічильник було опломбовано представниками ТОВ «ЛЕО» та встановлено додатковий індикатор дії впливу магнітного поля на корпусі лічильника та передано під підпис на збереження у відповідності до вимог чинного законодавства представнику ТОВ «Пропеті Інвест» Воробйову В.Ф.

У даному випадку ТОВ «ЛЕО» приймав вже встановлений споживачем лічильник із вмонтованими індикаторами до обліку та здійснив пломбування.

Ураховуючи викладене, суд приходить до висновку про те, що лічильник типу НІК 2303L АРП1 заводський номер №7674529, який належить позивачеві, відповідає технічним умовам, а вмонтований у нього індикатор є належним засобом фіксації впливу дії електромагнітних полів.

Доказів того, що вмонтований у лічильник типу НІК 2303L АРП1 заводський номер №7674529 індикатор не пройшов атестацію або його експлуатація суперечить діючим нормам ДСТУ позивачем не надано, з огляду на що вказані доводи позивача судом відхиляються.

Водночас суд зазначає наступне.

Згідно з п.3 Порядку факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Також, відповідно до п.2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

У акті від 11.06.2019 №3751 проведення експертизи лічильника електроенергії (а.с.37 т.1) указано, що експертиза проведена комісією ТОВ «ЛЕО» у складі: начальника СЗО Журавльова В.С. голова комісії, та членів комісії інженера 1 кат. СЗО Немчинової Н.С., спеціаліста 1 кат. ГЕБ Терехова А.М.

Тобто в порушення наведених чітких і зрозумілих приписів Порядку і Методики дослідження приладу обліку було проведено не спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту, а безпосередньо відповідачем.

У вказаному акті прізвище, ім`я та по-батькові державного повірника ДП «Луганськстандартметрологія» відсутні, хоча у відповідній графі зазначено, що експертиза проводилась за участю державного повірника ДП «Луганськстандартметрологія», як і відсутній відповідний підпис такої особи.

Так само, стосовно зазначеного приладу обліку до прийняття оскаржуваного рішення комісії відповідача не була проведена незалежна експертиза, передбачена, зокрема, Законом України «Про судову експертизу».

За таких обставин суд при ходить до висновку, що у даному випадку відповідач не забезпечив своєчасне та відповідно до приписів Порядку та Методики дослідження (експертизу) лічильника електроенергії НІК 2303L АРП1 заводський номер №7674529, що саме по собі виключає подальше застосування Методики та є підставою для визнання незаконним та скасування оскаржуваного рішення відповідача з розгляду акту від 30.05.2019 №003687 про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформленого протоколом від 25.06.2019 №11.

Крім того суд зауважує, що п.2.1 Методики встановлює параметри силових характеристик полів, вплив яких повинні фіксувати сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому законодавством порядку індикатори: для постійних магнітних полів - 100 мТл, для змінних магнітних полів - 30 мТл та для електричних полів - 5 кВ.

Як уже зазначалось судом, у паспорті (п.2.3) лічильника типу НІК 2303L АРП1 заводський номер №7674529 указано, що при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц спрацьовує датчик електромагнітного поля. Після 12 секунд на дисплеї з`являється повідомлення «Error radio» (лише для виконань з датчиком електромагнітного поля). Показники датчика скидаються у сервісному центрі. Про наявність датчика електромагнітного поля свідчить умовне позначення «С».

Суд зауважує, що жоден з параметрів, про які йде мова п.2.1 Методики, ані чисельно, ані в одиницях обчислення не відповідає фіксованій індикатором лічильника напрузі електромагнітного поля більше 10 В/м.

Відтак, ані з точки зору правильної нормативної кваліфікації, ані з точки зору доказування фіксації передбаченого п.2.1 Методики впливу на лічильник взагалі, акт порушення від 30.05.2019 №003687 не є належною підставою для нарахування вартості не облікованої електричної енергії.

Також суд бере до уваги наступне.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що дія цього Порядку поширюється на всіх споживачів електричної енергії - суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб, що використовують електричну енергію для власних потреб. У разі своєчасного повідомлення енергопостачальника у письмовій формі про виявлені споживачем пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах (до виявлення порушення представником енергопостачальника) та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку зазначений Порядок не застосовується.

Згідно з п.1.2 Методики вона застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Як уже зазначалось судом, 20.05.2019 позивач звернувся до відповідача з листом від 17.05.2019 №17/05/19, яким повідомив, що на лічильнику електричної енергії НІК 2303L АРП1 1000МСЕ №76745529, встановленому за адресою: просп. Центральний, буд. 47 А, м. Сєвєродонецьк Луганської області, договір №1259, з`явилось повідомлення «Error radio».

За оцінкою суду, спрацювання вмонтованого у прилад обліку індикатора впливу полів, безумовно, є підставою вважати, що відбулося втручання в роботу приладу обліку, водночас це вимагає достеменне встановлення всіх обставин (характер, час, кількість) такого втручання відповідно до нормативних приписів Порядку та Методики.

Водночас, відповідно до дослідницької частини наявного у матеріалах справи висновку експерта від 30.09.2020 №7016 за результатами проведення судової електротехнічної експертизи зазначено, що «…счётчики всех исполнений имеют встроенные в микроконтроллер часы реального времени, стабилизированные кварцевыми резонаторами, которые отсчитывают годы, месяцы, дни недели, часы, минуты и секунды. Данные часов используются для выполнения программы тарифов, формирования периодов интегрирования средней мощности и регистрации событий с временной меткой. Часы имеют функцию перевода времени на зимнее и летнее время. Период времени может осуществляться в автоматическом режиме, или по дате, которая устанавливается вручную при параметризации. В счётчике установлен температурный датчик для уменьшения зависимости погрешности часов от окружающей температуры. Литиевая батарейка питания служит для обеспечения непрерывности работы встроенных часов при отключении напряжения сети. Микроконтроллер счётчика переключается на экономный режим при отсутствии напряжения сети, источником питания является литиевая батарея. В этом режиме работают только внутренние часы счётчика. При включении напряжения сети энергия литиевой батареи не используется. Счётчик может работать не менее 24 месяцев в экстремальных условиях без напряжения в сети (аркуш висновку 5-6).

Соединившись со счётчиком, есть возможность: считывать или изменять тарифную модель счётчика; считывать профиль нагрузки каждого вида измеряемой энергии за последние 60 дней с периодом интеграции 30 минут; считывать значения каждого вида энергии измеряемой счётчиком по каждому тарифу, и суммарно по всем тарифам за последний день или месяц; считывать количество событий, которые происходили со счётчиком, и последние 16 дат каждого события (снятие кожуха, снятие крышки зажимов, действие магнитного поля, установка часов счётчика, параметризация, пропадание напряжений, завышение и занижение напряжений, ввод неправильного пароля); проводить корректировку часов счетчика; считывать значения всех величин, измеряемых счетчиком; считывать или изменять настройки интерфейсов, параметры порогов индикации, информацию о месте установки счетчика; изменить пароль доступа; включить или отключить звуковой сигнал счётчика, который появляется при нажатии кнопок; изменить номер тарифа или временные интервалы, при действии которых срабатывает релейный выход; изменить количество и порядок вывода окон на ЖКИ» (аркуш висновку 8).

Також встановлено, що лічильник електричної енергії НІК 2303L АРП1 №76745529 програмно фіксує кількість подій, які відбувались за певний проміжок часу, у тому числі і кількість фіксації впливів на лічильник електромагнітного випромінювання з конкретними параметрами (частотою, напруженістю)(аркуш висновку 9).

Отже, у лічильниках типу НІК 2303L АРП1 є можливість у журналі подій лічильника встановити коли саме мав місце вплив електромагнітного поля, а технічні характеристики лічильників типу НІК 2303L АРП1 дозволяють дослідити журнал подій, зокрема і дату спрацювання індикатора електромагнітного поля, проте до акту обстеження лічильника такий журнал подій доданий не був, як і не були досліджені вказані обставини ТОВ «ЛЕО» під час проведення експертизи лічильника 11.06.2019.

В акті експертизи ЛЕО від 11.06.2019 зазначено, що при вичитки даних з електролічильника виявлено спрацювання датчика ЕМІ 2 рази, проте не зазначено коли саме мало місце таке спрацювання.

Відповідно до дослідницької частини висновку експерта №7016 при вичитці з журналу події зафіксовано два спрацювання, однак спеціальним програмним забезпеченням не передбачено встановлення часового терміну тривалості впливу дії електромагнітного поля на лічильник електроенергії та дати такого впливу (аркуш висновку 10).

При цьому суд враховує, що під час проведення зазначеної судової електротехнічної експертизи сам прилад обліку - лічильник електричної енергії НІК 2303L АРП1 1000МСЕ №76745529 не був безпосереднім предметом експертного дослідження (аркуш висновку 3), а отже і зчитування даних з журналу цього лічильника не здійснювалось.

Із сукупності наведеного суд приходить до висновку, що не дивлячись на наявність можливості отримання відомостей про дату і час спрацювання вмонтованого в лічильник індикатора впливу полів, ці відомості здобуті не були через обмежені можливості програмного забезпечення, застосованого відповідачем при зчитуванні даних з журналу лічильника.

Водночас матеріали справи не містять доказів того, що встановлення точних дат та часу спрацювання вмонтованого у лічильник індикатора впливу полів у принципі є неможливим із тих чи інших причин.

Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Частиною 1 ст.77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на вищевикладене, взявши до уваги письмове повідомлення позивача про спрацювання індикатору впливу полів, суд приходить до висновку, що відповідачем не надано доказів на підтвердження явних ознак втручання ТОВ «Пропеті Інвест» в роботу лічильника та не доведено, що індикатор, який схематично вмонтований у лічильник, спрацював через вплив на лічильник фізичних полів, а не з інших причин, що унеможливлює застосування до спірних правовідносин Методики.

Відповідно до п.4 Порядку обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акта виявлених порушень, складеного відповідно до методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої НКРЕ.

25.06.2019 згідно протоколу №11 засідання комісії Сєвєродонецького РЕМ ТОВ «ЛЕО» з розгляду акта про порушення від 30.05.2019 №003687 було вирішено визнати акт про порушення від 30.05.2019 №003687 складеним правомірно та виконано розрахунок збитків у відповідності до п.2.1 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2016 №122 та у відповідності до п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією», затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (зі змінами) у розмірі 452 230 грн 34 коп.

Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку, що з огляду на встановлені обставини акт про порушення від 30.05.2019 №003687 не може бути підставою для розрахунку збитків у відповідності до п.2.1 Порядку.

Виконуючи вказівки суду касаційної інстанції та оцінюючи наданий ТОВ «ЛЕО» до матеріалів справи висновок експерта від 30.09.2020 №7016, суд виходить з наступного.

Статтею 1 Закону України «Про судову експертизу» передбачено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

У провадженні Господарського суду м. Києва перебувала справа №913/567/19(910/18652/19) за позовом ТОВ «ЛЕО» до ТОВ «Пропеті Інвест» про стягнення вартості не облікованої електричної енергії.

Ухвалою суду від 20.02.2020 у справі №913/567/19(910/18652/19) призначено судову електротехнічну експертизу, виконання якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

За результатами проведення експертизи 30.09.2020 складено висновок експерта №7016.

Відповідно до заключної частини зазначеного висновку: факт спрацювання датчика фіксації дії електромагнітного поля підтверджується наявністю повідомлення «Error radio», що було зафіксовано на рідкокристалічному індикаторі лічильника електричної енергії НІК 2303L АРП1 зав. №7674529; датчик фіксації дії електромагнітного поля спрацював від впливу на лічильник електромагнітного випромінювання напруженістю більше ніж 10 в/м у частотному діапазоні від 80 МГц та тривалістю більше ніж 3 секунди; у відповідності до матеріалів справи №910/18625/19 в журналі події приладу обліку електричної енергії НІК 2303L АРП1 зав. №7674529 зафіксовано два спрацювання датчика електромагнітного поля; втручання в роботу лічильника електричної енергії НІК 2303L АРП1 зав. №7674529 відбулось шляхом впливу на електронні компоненти схеми електромагнітного випромінювання із характеристиками, що перевищують порогові значення датчика фіксації дії електромагнітного поля; вплив електромагнітного поля з напруженістю поля більше 10 В/м та частотою від 80 МГц на лічильник електричної енергії НІК 2303L АРП1 зав. №7674529 призводить до викривлення показань або ж до повного блокування процесу обліку електроенергії. Встановити відстань, направленість впливу електромагнітного поля на компоненти лічильника, під час яких відбувається блокування процесу обліку електроенергії, можливо лише інструментальним шляхом із відтворенням завданих умов.

Суд зазначає, що указаний висновок експерта, який був наданий відповідачем на підтвердження обставин втручання у роботу приладу обліку, жодним чином не спростовує вищенаведених висновків суду.

Зокрема, його зміст взагалі не вливає на ту обставину, що прийняття оскаржуваного рішення комісії відповідача від 25.06.2019 відбулось з порушенням вимог п.3 Порядку та п.2.1 Методики - без проведення належної перевірки / експертизи приладу обліку.

Суд наголошує, що зазначений висновок експерта, складений лише 30.09.2020, жодним чином не може підмінити собою обов`язкові в силу Порядку та Методики перевірку/експертизу лічильника та вплинути на оцінку законності оскаржуваного рішення комісії відповідача від 25.06.2019.

Так само зазначений висновок експерта не вливає на висновок суду що невідповідності між порушеннями, констатованими в акті 30.05.2019 №003687, та передбаченими приписами п.2.1 Методики.

Також експертний висновок від 30.09.2020 не спростовує висновків суду щодо критичної оцінки доводів відповідача про необхідність відхилення посилань позивача на самостійне повідомлення про спрацювання індикатора впливу полів, оскільки він не містить відомостей, які б дозволили встановити обставини (характер, час, кількість) втручання у роботу лічильника.

Всі інші доводи сторін суд знаходить не суттєвими та такими, що не впливають на результат вирішення даного спору.

Ураховуючи викладене позов підлягає задоволенню повністю.

Розв`язуючи питання розподілу судових витрат суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Відповідно до пп.4.4 п.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21 лютого 2013 року №7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» у випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Отже, виходячи з приписів ст.129 ГПК України, у випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд, розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Ураховуючи наведене, з огляду на те, що у позов задовольняється повністю, судовий збір, сплачений позивачем за подання позовної заяви у сумі 2 270 грн 00 коп., підлягає стягненню з відповідача на користь позивача; судовий збір за подання апеляційної скарги, сплачений відповідачем у сумі 3 405 грн 00 коп., покладається на відповідача; судовий збір за подання касаційної скарги, сплачений відповідачем у сумі 4 540 грн 00 коп., покладається на відповідача.

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 236, 238, 240 ГПК України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Пропеті Інвест» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» задовольнити повністю.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення комісії Сєвєродонецького РЕМ Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» з розгляду акту від 30.05.2019 №003687 про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом від 25.06.2019 №11.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання», кв. Гайового, б. 35 А, м. Луганськ, 91021, ідентифікаційний код 31443937, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Пропеті Інвест», вул. Василя Стуса, буд. 35/37, м. Київ, 03142, ідентифікаційний код 35635457, судовий збір у сумі 2 270 грн 00 коп., про що видати наказ після набрання рішенням законної сили.

4. Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг покласти на відповідача.

5. Учасники справи:

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Пропеті Інвест», вул. Василя Стуса, буд. 35/37, м. Київ, 03142, ідентифікаційний код 35635457.

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання», кв. Гайового, б. 35 А, м. Луганськ, 91021, ідентифікаційний код 31443937.

Відповідно до ст.241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції у строки, передбачені ст.256 ГПК України та порядку, визначеному ст.257 ГПК України.

Повне рішення складено 09.01.2023.

Суддя Сергій СМОЛА