Рішення № 108268904, 05.01.2023, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 січня 2023 року № 320/10730/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Василенко Г.Ю., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Державного спеціалізованого підприємства "Чорнобильська АЕС" до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Державне спеціалізоване підприємство "Чорнобильська АЕС" з позовом до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-09-20-000551-с від 13.08.2021.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за результатами моніторингу переговорної процедури закупівлі Додаткові будівельні роботи по об`єкту "Реконструкція підстанції 110/6 кв ЗСО на ДСП "Чорнобильська АЕС" (1-й пусковий комплекс) (ДК021:2015 код 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) відповідачем складено спірний висновок в якому останній зазначив про порушення підприємством пункту 6 частини 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі". Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 08.09.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Заперечуючи проти задоволення позову відповідач вказав, що позивачем укладено договір з ТОВ "Техностар Енергопроект" за результатами переговорної процедури закупівлі, а отже неправомірно застосовано переговорну процедуру адже довір укладено не з попереднім переможцем процедури закупівлі, з яким укладено первинний договір, та, відповідно, який є попереднім виконавцем робіт, а тому висновок прийнято правомірно.

Позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якому останній заперечує проти наведених у відзиві аргументів та просить суд позов задовольнити.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

У 2017 році у електронній системі публічних закупівель Державним спеціалізованим підприємством "Чорнобильська АЕС" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуги: реконструкція підстанції 110/6 кв ЗСО на ДСП "Чорнобильська АЕС".

За результатами проведеної переговорної процедури, переможцем було визначено ТОВ "Техностар".

28.07.2017 між ДСП "Чорнобильська АЕС" та ТОВ "Техностар" укладено договір підряду № 28 (далі - Договір).

За результатами розроблення проектної документації було отримано експертний звіт № 4331/е/17 від 16.11.2017.

Керуючись технічною необхідністю першочергового введення в експлуатацію комплексного розподільчого закритого пристрою 6кв та враховуючи що більше 70% обладнання уже поставлено та оплачено ДСП "Чорнобильська АЕС" прийнято рішення щодо реалізації робочого проекту "Реконструкція підстанції 110/6 кв ЗСО на ДСП "Чорнобильська АЕС" двома пусковими комплексами, введення в експлуатацію яких частково забезпечить випереджаючі темпи виконання робіт, безпечну експлуатацію та самостійне функціонування споживачів.

Відповідно до завдання на коригування робочого проекту для об`єкту «Реконструкція підстанції 110/6 кВ 3СО на ДСП «Чорнобильська АЕС» №2300-09-2019 від 06.05.2019 виконано коригування проектної документації для вказаного об`єкта та за результатами експертизи отримано експертний звіт щодо її розгляду №1782/е/19 від 02.08.2019. Загальна кошторисна вартість будівництва цього об`єкта в поточних цінах на 02.08.2019 склала 101 168 615,00 грн.

Результати експертного звіту щодо розгляду проектної документації за робочим проектом «Реконструкція підстанції 110/6 кВ 3СО на ДСП «Чорнобильська АЕС» (Коригування) №1782/е/19 від 02.08.2019 ДП «Державний науково-дослідний та проєктно-вишукувальний інститут ДНІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» підтверджують, що вартість додаткових видів робіт включена до вартості проекту будівництва та без їх виконання неможливо забезпечити введення в експлуатацію «есту будівництва, яке передбачено головним договором, а саме: улаштування фундаментів під трансформатори, шинний міст 6кВ, кабельні конструкції, під кабельну трасу силових кабелів, під ПКРЗ-У1, ПКРЗ-У1-ЗПК, ПКРЗ-У1-ТВП; улаштування металевої огорож; електромонтажні роботи; перевлаштування кабельних ліній 6 кВ; монтаж будівлі ПКРЗ-У1, ПКРЗ-У1-ЗПК, ПКРЗ-У1-ТВП; пусконалагоджувальні роботи; придбання додаткового обладнання.

Вартість додаткових робіт за основним комплексом складає 20 190 317,00 грн., що не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.

Враховуючи вищевикладене та керуючись пунктом 6 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем проведено переговорну процедуру закупівлі Додаткові будівельні роботи по об`єкту "Реконструкція підстанції 110/6 кв ЗСО на ДСП "Чорнобильська АЕС" (1-й пусковий комплекс) (ДК021:2015 код 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).

У подальшому позивачем опубліковано Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури.

Форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 449/28579.

04.10.2019 за результатами проведеної переговорної процедури між позивачем та ТОВ "Техностар енергопроект" укладено договір підряду №28/1.

На підставі наказу №428 від 21.07.2021, відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Як зазначає відповідач, підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

13.08.2021 Північним офісом Державної аудиторської служби України в електронній системі закупівель оприлюднена висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2019-09-20-000551-с (далі також - Висновок), яким зобов`язано усунути порушення вимог п.6 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з прийнятим відповідачем Висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною четвертою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема,

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

З наведеного вбачається, що Законом України «Про публічні закупівлі» визначено порядок призначення моніторингу, порядок та строки його проведення, при цьому контролюючому органу надано широкий спектр повноважень щодо проведення перевірки суб`єктів державних закупівель.

В контексті спірних правовідносинах, за результатами проведеного моніторингу відповідачем було встановлено порушення позивачем пункту 6 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пункту 6 частини другої статті 35 Закону №922-VIII, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.

З пояснень відповідача, зазначених у відзиві вбачається, що позивачем неправомірно застосовано переговорну процедуру адже довір укладено не з попереднім переможцем процедури закупівлі, з яким укладено первинний договір, та, відповідно, який є попереднім виконавцем робіт.

З матеріалів справи судом встановлено, що ТОВ "Техностар Енергопроект" є правонаступником ТОВ "Техностар".

Таким чином, судом встановлено, що твердження відповідача про те, що позивачем договір укладено не з попереднім переможцем процедури закупівлі, з яким укладено первинний договір, та, відповідно, який є попереднім виконавцем робіт, є помилковими.

Щодо вимоги відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, то суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 8 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

В даному контексті суд враховує, що при вирішенні справи, предметом якої є встановлення правомірності, у тому числі, рішення суб`єкта владних повноважень, адміністративний суд, у відповідності до вимог ч. 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зобов`язаний перевірити, чи прийняте таке рішення, зокрема пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Необхідно зауважити, що ані Закон України "Про публічні закупівлі", ані Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", на які здійснено посилання в оскаржуваному висновку.

Встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.

Крім того, Частиною першої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Визначення істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Також за приписами статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Відповідно до положень ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, ідо визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Судом встановлено, що договір за результатами прилюдних торгів було укладено між позивачем та його контрагентом 04.10.2019, тобто до початку моніторингу та висновку відповідача.

Отже, аналізуючи вищевикладене, суд приходить до висновку що норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі і після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Таким чином після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому.

Подібна правова позиція висловлена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 28.01.2021 року у справі № 160/12925/19 та від 26.08.2021 у справі № 280/2494/19.

Крім цього, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу "належного урядування". Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії", "Онер`їлдіз проти Туреччини", "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" та "Москаль проти Польщі".

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку суду, відповідачем не доведено правомірність винесення оскаржуваного рішення, з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов підлягає задоволенню.

Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем за подання даного позову сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

Враховуючи, задоволення позову, судові витрати щодо сплати судового збору підлягають присудженню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-09-20-000551-с від 13.08.2021.

Стягнути на користь Державного спеціалізованого підприємства "Чорнобильська АЕС" (код ЄДПОУ 14310862) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України (код ЄДПОУ 40479560) судові витрати у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Василенко Г.Ю.