Рішення № 108144540, 28.12.2022, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

28 грудня 2022 року № 520/9143/22

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бадюкова Ю.В., розглянувши у порядку спрощеного провадження в приміщенні суду в м. Харкові адміністративну справу за позовом Безлюдівської селищної ради Харківського району Харківського області (вул. Зміївська, буд. 48, смт. Безлюдівка, Харківський район, Харківська область, 62489, код ЄДРПОУ 04396555) до Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під. 10 пов., м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572), третя особа - комунальне підприємство Харківської районної ради «Комуненерго» (62466, Харківська обл., Харківський р-он, смт. Хорошеве, вул. Горького, 1, поштова адреса: 61037, м. Харків, вул. Балашовська, 25, код ЄДРПОУ 39402730) про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Безлюдівська селищна рада Харківського району Харківського області (далі по тексту позивач, Безлюдівська селищна рада, рада) звернулася до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України (далі по тексту відповідач, Північно-Східний офіс ДАСУ, владний суб`єкт, орган державного фінансового контролю), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - комунальне підприємство Харківської районної ради «Комуненерго» (далі по тексту КП ХРР «Комуненерго», третя особа, підприємство), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2022-01-19-008904-а від 14.10.2022 року;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: Україна, 61000, Харківська область, м. Харків, м-н Свободи, Держпром. б. 5. 4 під`їзд. код ЄДРПОУ: 40478572) на користь Безлюдівської селищної ради (місцезнаходження: України, 62489, Харківська область. Харківський район, смт. Безлюдівка. вул. Зміївська, буд. 48 код ЄДРПОУ 04396555, р/р UА528999980314080544000020629 ГУК Харків обл../СТГ Безлюдів/24060300, Казначейство України (ел.адм.подат.) код ЄДРПОУ 37874947, код платежу 24060300) судовий збір в розмірі 2 481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 коп.)

В обґрунтування позову позивач зазначив, що не погоджується з оскаржуваним висновком владного суб`єкта про результати моніторингу закупівлі, вважає його необґрунтованим та протиправним, оскільки виявлені відповідачем в результаті моніторингу порушення не відповідають дійсності та суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки через що висновок відповідача є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 31.10.2022 відкрито спрощене провадження по даній справі та запропоновано відповідачу надати відзив на позов.

Копія ухвали про відкриття спрощеного провадження була надіслана відповідачу, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа.

Відповідача надано у встановлений судом строк правом на подання до суду відзиву на позовну заяву не скористався.

Третьою особою, засобами поштового зв`язку було надіслано на ухвалу суду письмові пояснення, у яких підтримав правову позицію позивача, викладену у позові та просив його задовольнити у повному обсязі.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється згідно до вимог ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно положень ст. ст. 12, 257 Кодексу адміністративного судочинства України даний спір віднесено до категорії справ, що підлягають розгляду за правилами спрощеного позовного провадження, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку спрощеного позовного провадження, враховуючи, що відповідача повідомлено належним чином про наявність позову щодо оскарження його рішення.

Згідно ч. 5 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

На підставі наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 29.09.2022 р. № 226 в системі «Рrоzоrо» 30 вересня 2022 року було опубліковано інформацію про початок проведення моніторингу закупівлі UА- 2022-01-19-008904-а «Теплова енергія» (код ДК 021:2015 093200008 - Пара, гаряча вода та пов`язана продукція).

За результатом моніторингу вищезазначеної закупівлі 14 жовтня 2022 року Північно - східним офісом Держаудитслужби було оприлюднено в системі «Рrоzоrо» висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2022-01 -19-008904-а.

Згідно п.1 Розділу II Висновку органу державного фінансового контролю, установлено, що при проведенні процедури закупівлі UА-2022-01-19-008904-а «Теплова енергія» (код ДК 021:2015 - 093200008 - Пара, гаряча вода та пов`язана продукція) Безлюдівською селищною радою (надалі - Замовник) було безпідставно застосовано абзац четвертий п.2 ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки згідно п. 1.1. Розділу І договору № КЕ-09Т/01/2022 від 26.01.2022 р. предметом договору є постачання теплової енергії, а Учасник переговорної процедури закупівлі - Комунальне підприємство Харківської районної ради «Комуненерго» (код ЄДРПОУ 39402730) не є суб`єктом природної монополії на ринку виробництва та постачання теплової енергії, а є суб`єктом природної монополії лише на ринку транспортування теплової енергії.

Розділом 3 Висновку про результати моніторингу закупівлі UА-2022-01 -19-008904-а UА-2022-01 -19-008904-а зобов`язано Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором № КЕ-09Т/01/2022 від 26.01.2022 р. в тому числі із застосуванням наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Щодо вирішення справи по суті, суд вказує наступне.

Згідно п. 1.1. Розділу І договору № КЕ-09Т/01/2022 від 26.01.2022 р. предметом договору є теплова енергія. Код згідно ДК 021:2015-09320000-8 Пара; гаряча вода та пов`язана продукція (далі по тексту постачання теплової енергії).

Пунктом 1.3. вищезазначеного договору передбачено, що Теплопостачальна організація зобов`язується у період дії цього Договору постачати Споживачу теплову енергію в потрібних йому обсягах, а Споживач - прийняти і оплати т теплову енергію за встановленими тарифами (цінами) в терміни, передбачені Договором.

Замовником була проведена вищезазначена процедура з закупівлі теплової енергії як житлово-комунальної послуги.

Згідно п. 2 ч.1 ст. 5 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» віднесено саме постачання теплової енергії, що передбачено п. 1.1. Договору № КЕ-09Т/01/2022 від 26.01.2022 р.

Статтею 1 Закону України «Про теплопостачання» передбачено, що теплова енергія - товарна продукція, що виробляється на об`єктах сфери теплопостачання для опалення, підігріву питної води, інших господарських і технологічних потреб споживачів, призначена купівлі-продажу.

Згідно абз. 10 ст. 1 цього ж Закону постачання теплової енергії (теплопостачання) - господарська діяльність, пов`язана з наданням теплової енергії (теплоносія) споживачам за допомогою технічних засобів транспортування та розподілом теплової енергії на підставі договору.

Тариф на теплову енергію - це грошовий вираз витрат на виробництво, транспортування, постачання одиниці теплової енергії (1 Гкал) з урахуванням рентабельності виробництва, інвестиційної та інших складових, що визначаються згідно із методиками, розробленими національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг.

Згідно ч. 2 та ч. 13 ст. 20 Закону України «Про теплопостачання» тарифи на теплову енергію, реалізація якої здійснюється суб`єктами господарювання, що займають монопольне становище на ринку, є регульованими. Тариф на теплову енергію для споживача визначається як сума тарифів на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії.

Підпунктом 2 п. «а» ст. 28 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що виконавчими органами місцевого самоврядування встановлюються тарифи на теплову енергію.

Такий тариф було встановлено згідно копії рішення Виконавчого комітету Безлюдівської селищної ради Харківського району Харківської області від 18.11.2021 р. «Про встановлення Комунальному підприємству Харківської районної ради «Комуненерго» тарифу на теплову енергію (виробництво, транспортування та постачання) для бюджетних споживачів.

Отже, тариф на теплову енергію для Комунального підприємства Харківської районної ради «Комуненерго», як для монополіста є регульованим.

Таким чином, в розумінні вищезазначених норм чинного законодавства України теплова енергія - не товар, постачання якого с житлово-комунальною послугою, тому в Договорі, укладеному між КП «Комуненерго» та Безлюдівською селищною радою від 26.01.2022 р. № КЕ-09Т/01/2022 предмет договору визначено згідно п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» як саме постачання теплової енергії, оскільки Безлюдівська селищна рада, як Замовник, споживала теплову енергію в процесі надання цієї послуги КП «Комуненерго» для опалення приміщень, які перелічені в договорі від 26.01.2022 р. № КЕ-09Т/01/2022.

Статтею 5 Закону України «Про природні монополії» визначені сфери (ринки), де виникають природні монополії і регулюється їх діяльність. Однією із таких сфер діяльності є саме «траспортування теплової енергії» (абз. 12 ч. 1 ст. 5 Закону).

Згідно ст. 1 Закону України «Про теплопостачання» транспортування теплової енергії - господарська діяльність, пов`язана з передачею теплової енергії (теплоносія) за допомогою мереж на підставі договору;

теплотранспортуюча організація - суб`єкт господарської діяльності, який здійснює транспортування теплової енергії;

виробництво теплової енергії - господарська діяльність, пов`язана з перетворенням енергетичних ресурсів будь-якого походження, у тому числі альтернативних джерел енергії, на теплову енергію за допомогою технічних засобів з метою її продажу на підставі договору;

теплогенеруюча організація - суб`єкт господарської діяльності, який має у своїй власності або користуванні теплогенеруюче обладнання та виробляє теплову енергію;

постачання теплової енергії (теплопостачання) - господарська діяльність, пов`язана з наданням теплової енергії (теплоносія) споживачам за допомогою технічних засобів транспортування та розподілом теплової енергії на підставі договору;

теплопостачальна організація - суб`єкт господарської діяльності з постачання споживачам теплової енергії.

Договором від 26.01.2022 р. № КЕ-09Т/01/2022 КП «Комуненерго» визначено як «Теплопостачальна організація».

Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про природні монополії» природна монополія - це стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв`язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб`єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв`язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги) (далі - товари).

Згідно Розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2012 р. № 874-р «Про затвердження Порядку складання та ведення зведеного переліку суб`єктів природних монополій», зведений перелік суб`єктів природних монополій розмішується щомісяця до 20 числа на офіційному веб-сайті АМКУ (http://wvvw.amc.gov.ua).

Згідно п. 1 Порядку складання та ведення Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, реєстру суб`єктів природних монополій, затвердженого постановою НКРЕКП № 1268 від 19,10.2017 р. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, складає та веде реєстр суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно п.п.8 п.1 цього Порядку Реєстр складається та ведеться щодо суб`єктів господарювання, які відповідно до Закону України «Про природні монополії» провадять діяльність з транспортування теплової енергії.

До Реєстру вносяться відомості про суб`єктів природних монополій, які отримали ліцензії на право провадження господарської діяльності у сферах, визначених у пункті 1 цього Порядку, державне регулювання яких здійснюється НКРЕКП, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями. Внесення до Реєстру відомостей про суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах централізованого водопостачання та водовідведення. транспортування теплової енергії відповідно до ліцензій, виданих Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласними. Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями, здійснюється на підставі інформації, наданої до НКРЕКП Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласними. Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями за формою, наведеною в додатку 2 до цього Порядку, не пізніше 5 числа кожного місяця. Відомості щодо суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, вносяться НКРЕКП до Реєстру станом на останнє число звітного місяця. Реєстррозміщується щомісяця не пізніше 7 числа на офіційному веб-сайті НКРЕКП відомості з якого щомісяця до 10 числа на електронних та паперових носіях подаються до Антимонопольного комітету України. (Пункти 2-5 вищезазначеного Порядку).

Згідно копії ліцензії, виданої Харківською обласною державною адміністрацією за № 498 від 20.10.2015 р. КП «Комуненерго» підтверджено право займатися відповідною господарською діяльністю. КП «Комуненерго» має право здійснювати господарську діяльність з «виробництва теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії, крім виробництва, транспортування та постачання теплової енергії за нерегульованим тарифом».

Статтею 19 Закону України «Про теплопостачання» визначено, що діяльність у сфері теплопостачання може здійснюватись суб`єктами господарської діяльності у сфері теплопостачання всіх організаційно-правових форм та форм власності, зокрема, на основі договорів оренди, підряду, концесії, лізингу та інших договорів. Теплогенеруючі організації, які використовують різні технології виробництва теплової енергії, мають рівні права доступу на ринок теплової енергії. Споживач або суб`єкт теплоспоживання має право вибирати (змінювати) теплопостачальну організацію, якщо це технічно можливо. Тсплогенсруюча організація має право постачати вироблену теплову енергію безпосередньо споживачу згідно з договором купівлі-продажу. У разі якщо така організація не є тепло транспортуючою, то теплотранспортуюча організація не мас права відмовити теплогенеруючій організації у транспортуванні теплової енергії, якщо це дозволяють технічні можливості системи.

Згідно частин 1 та 2 ст. 21 Закону України «Про теплопостачання» теплогенеруючим організаціям незалежно від організаційно-правових форм та форм власності надається право доступу до магістральних та місцевих теплових мереж за умови виконання технічних умов на приєднання. Суб`єкт господарювання, який здійснює діяльність з транспортування теплової енергії, зобов`язаний приєднати теплогенеруючу організацію, що має намір здійснювати діяльність з виробництва теплової енергії, після виконання технічних умов та укладання договору на приєднання до теплової мережі. Спори щодо обсягу робіт, зазначених у технічних умовах на приєднання, розглядаються відповідно до законодавства. Якщо до магістральної або місцевої теплової мережі теплопостачальної організації приєднані дві або декілька теплогенеруючих організацій, то встановлення пріоритетності укладання договорів на закупівлю теплової енергії від них здійснюється на конкурентних засадах. Конкурс організовує виконавчий орган міської або селищної ради в порядку, встановленому законодавством.

Згідно вищезазначених норм чинного законодавства України теплотранспортуючі організації, враховуючи технічні особливості постачання теплової енергії споживачам, займають домінуюче ( монопольне) становище на ринку постачання теплової енергії, тобто фактично утворюють ринок природніх монополій в сфері транспортування теплової енергії, оскільки маючи на балансі теплові мережі, забезпечують саме транспортування теплоносія до кінцевого споживача, тоді як виробництво теплової енергії та її постачання може здійснюватися будь-якими організаціями, незалежно від форм власності та організаційно-правової форми, здійснюватись окремо від теплотранспортуючої організації, але реалізація та поставка теплової енергії, як продукції є неможливою без доступу до магістральних та місцевих (розподільчих) теплових мереж, тому згідно абз. 5 ст. 6 Закону України «Про природні монополії» такі сфери діяльності як постачання та виробництво теплової енергії належать до суміжних ринків, тобто в яких не може існувати природних монополій.

Згідно ст. 1 Закону України «Про природні монополі» суміжний ринок - це товарний ринок, що не перебуває у стані природної монополії, для суб`єктів якого реалізація вироблених товарів або використання товарів інших суб`єктів господарювання неможливе без безпосереднього використання товарів, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій.

Таким чином, суд погоджується із твердженням позивача щодо того, що ринки виробництва та постачання теплової енергії не є ринками природних монополій, а тому доводи Північно-східного офісу Держаудитслужби про неправомірність проведення замовником переговорної процедури закупівлі (UA-2022-01- 19-008904-а) на підставі п.2 ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» з учасником - Комунальне підприємство Харківської районної ради «Комуненерго» (далі - КП «Комуненерго») через відсутність підприємства в переліку монополістів на ринку постачання та виробництва теплової енергії є безпідставними та такими, що не відповідають статтям 1, 5, 6 Закону України «Про природні монополії», Закону України «Про теплопостачання», Порядку складання та ведення Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, реєстру суб`єктів природних монополій, затвердженого постановою НКРЕ КП № 1268 від 19.10.2017 р.

Замовник при проведенні переговорної процедури закупівлі керувався п. 2 ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» як на підставу застосування переговорної процедури закупівлі з учасником - КП «Комуненерго», оскільки комунальні послуги з постачання теплової енергії можуть бути надані лише цим суб`єктом господарювання у зв`язку з відсутністю конкуренції з технічних причин, а саме, теплові мережі, якими здійснюється транспортування теплової енергії до об`єктів Споживача, визначених у договорі № КЕ- 09Т/01/2022 від 26.01.2022 р. знаходяться на балансі КП «Комуненерго», що підтверджується копіями рішень Безлюдівської селищної ради з додатками у вигляді переліку майна та актів приймання-передачі майна (теплових мереж, будівель котелень та котлів), яке входить до суб`єктів природних монополій згідно реєстрів: реєстр суб`єктів природних монополій, розмішений на офіційному сайті НКРЕКП за посиланням : hup:// www.nerc.gov.ua. згідно якого КП «Комунерего» (код ЄДРПОУ 39402730) є суб`єктом природної монополії і перебуває в реєстрі під номером 168.

В реєстрі суб`єктів природних монополій, розміщеного Антимонопольним комітетом України за посиланням: http: //amc.gov.ua КП «Комунерего» (код ЄДРПОУ 39402730) є суб`єктом природної монополії і перебуває в реєстрі під номером 168, що також підтверджується копією листа НКРЕПКП від 15.11.2022 року № 1343.

Оскільки об`єкти, на які здійснюється теплопостачання за договором № КЕ-09/012022 від 26.01.2022 р., укладеного між КП «Комуненерго» і Безлюдівською селищною радою приєднані до мереж КП «Комуненерго», як суб`єкта природної монополії, який здійснює транспортування, виробництво та постачання теплової енергії згідно наданої ліцензії від 20.10.2015 р. № 498, яка була залучена Учасником для підтвердження права займатися відповідною господарською діяльністю згідно Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» та згідно ст. 23 Закону України «Про теплопостачання», а підключення до інших джерел постачання тепла є технічно не можливим, так як КП «Комуненерго» займає монопольне становище на ринку транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами в територіальних межах Безлюдівської селищної ради Харківського району Харківської області, то Замовником обрана переговорна процедура закупівлі відповідно до абз. 4 п.2 ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», що повністю відповідає нормам вищезазначеного законодавства України, чинного на момент проведення процедури та укладення договору.

Окрім того, суд зазначає наступне.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України від25.12.2015 №922 «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106.

Розділом II Порядку №86 визначено, яким чином заповнюється вступна частина форми висновку: п.1 зазначаються повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України, місцезнаходження; у п. 2 зазначаються найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; у п. 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; у статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначається, яку з процедур закупівель застосовано замовником; у частині другій зазначається підстава (підстави), визначена статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівником органу державного фінансового контролю або його заступником прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі; у п. 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю.

Інформація, зазначена у п.п.1-4 цього розділу II цього Порядку заповнення форми висновку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель. Отже, вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Відповідно до розділу ІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як вбачається з п. 3 оскарженого висновку, де зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором № КЕ-09Т/01/2022 від 26.01.2022 р. в тому числі із застосуванням наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі.

У постанові Верховного Суду України від 28.01.2021 року у справі № 160/12925/19 сформовано правовий висновок, згідно якого норми Закону № 922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Також, ні норми Господарського кодексу України, ні норми Цивільного кодексу України не містять такої підстави для припинення зобов`язань договору як Висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівлі чи зобов`язання органу державного фінансового контролю припинити (розірвати) договір.

Згідно з пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до вимог частини 1 статті 526, статті 525 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 598 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Окрім того, виключно у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору (п. 1 ч. 1 ст. 611 ЦК України)

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Окрім того, суд відзначає, що ані норми Закону № 922-VIII, ані приписи Закону України від 26.01.1993, № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не містять такого способу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за вже укладеними договорами.

Таким чином, встановлені під час моніторингу обставини, є необґрунтованими, не доводять наявності протиправних наслідків укладених угод, а також вину сторін у формі умислу, а також не доводять, що дії сторін при укладенні договору були спрямовані на заподіяння шкоди суспільним, економічним та соціальним інтересам держави.

Враховуючи вищенаведене, Висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2022-01-19-008904-а від 14.10.2022 року слід визнати протиправним та скасувати.

Оскільки відповідач не довів правомірність свого рішення, позов підлягає задоволенню.

Згідно ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295, 296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Безлюдівської селищної ради Харківського району Харківського області (вул. Зміївська, буд. 48, смт. Безлюдівка, Харківський район, Харківська область, 62489, код ЄДРПОУ 04396555) до Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під. 10 пов., м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572), третя особа - комунальне підприємство Харківської районної ради «Комуненерго» (62466, Харківська обл., Харківський р-он, смт. Хорошеве, вул. Горького, 1, поштова адреса: 61037, м. Харків, вул. Балашовська, 25, код ЄДРПОУ 39402730) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2022-01-19-008904-а від 14.10.2022 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під. 10 пов., м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) на користь Безлюдівської селищної ради (місцезнаходження: України, 62489, Харківська область. Харківський район, смт. Безлюдівка. вул. Зміївська, буд. 48 код ЄДРПОУ 04396555, р/р UА528999980314080544000020629 ГУК Харків обл../СТГ Безлюдів/24060300, Казначейство України (ел.адм.подат.) код ЄДРПОУ 37874947, код платежу 24060300) суму сплаченого судового збору в розмірі 2 481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 копійок).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо справа розглядалась в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 28.12.2022 р.

Суддя Бадюков Ю.В.