Рішення № 108142723, 14.12.2022, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2022 року м. Київ № 320/4398/22

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого-судді Панової Г.В., при секретарі судового засідання Повх І.С.,

за участю представників сторін:

від позивача - не з`явились,

від відповідача - Волосовська А.В.,

від третьої особи - не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Державної податкової служби України

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Східне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податків

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,

ВСТАНОВИВ:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Державної податкової служби України, в якому з урахуванням уточненого позову просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної податкової служби України від 01.04.2022 № 294-о «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Східного міжрегіонального управління Державної податкової служби по роботі з великими платниками податків.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що спірний наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки відповідачем було порушено процедуру прийняття вказаного наказу, зокрема не погоджено звільнення ОСОБА_1 з Міністром фінансів України та не попереджено позивача про наступне звільнення і не запропоновано вакантні посади для переведення.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 23.05.2022 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, розпочато підготовку справи до судового розгляду та призначено підготовче засідання. Також суд залучив до участі у справі Східне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податків та витребував від відповідача докази по справі.

Відповідач позов не визнав та подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Зазначив, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.Згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ниморганом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Відповідач вказав, що згідно з частиною першою статті 20 Закону України «Про державну таємницю» від 21.01.1994 № 3855-ХІІ (далі по тексту - Закон № 3855) державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації мають право провадити діяльність, пов`язану з державною таємницею, після надання їм Службою безпеки України спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею.За правилами частини шостої статті 20 Закону № 3855 дозвіл на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, не надається, якщо відсутні умови для провадження такої діяльності, передбачені цією статтею, а також якщо керівник підприємства, установи, організації не є громадянином України або не має допуску до державної таємниці.Норми статті 23 Закону № 3855-ХІІ закріпляють перелік обставин, за наявності яких допуск до державної таємниці не надається.У наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено також у разі: 1) повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе; 2) постійного проживання громадянина за кордоном або оформлення ним документів на виїзд для постійного проживання за кордоном; 3) невиконання громадянином обов`язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше.Громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.

Відповідач зазначив, що у червні та листопаді 2021 року Управлінням СБУ в Дніпропетровській області було відмовлено в наданні допуску до державної таємниці за формою 2 ОСОБА_1 (листи від 18.06.2021 №55/16-2299 дск-вих, вх. ДПС №190/15-01 від 30.06.2021 та від 18.11.2021 №35/16-4258 вх. ДПС №388дск/15-01 від 23.11.2021) у зв`язку з порушенням ним пункту 1 частини другої статті 23 Закону № 3855, а саме повідомленням під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе.

ДПС України звертало увагу суду, що статтею 25 Закону № 3855 визначено право громадянина оскаржити рішення про відмову у наданні допуску до державної таємниці в порядку, встановленому законом. Однак таким правом у означений законодавством спосіб позивач не скористався.Натомість Східним міжрегіональним управлінням ДПС по роботі з великими платниками податків за супровідним листом від 26.01.2022 №1 дск(вх.ДПС №37 дск/15-01 від 31.01.2022) до Департаменту було в черговий раз направлено матеріали для оформлення допуску до державної таємниці ОСОБА_1 (з часу останньої відмови у наданні йому допуску до державної таємниці пройшло два місяця. Однак під час здійснення передбаченою вимогами пункту 55 Порядку №939 перевірки Переліку питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці, наданого ОСОБА_1 , працівниками департаменту було виявлено ряд помилок (зокрема, не на всіх листах Переліку наявні його особисті підписи), що унеможливило направлення цих матеріалів за підписом керівника ДПС до Служби безпеки України.

Відсутність у керівника допуску до державної таємниці не дозволяє отримати Східному міжрегіональному управлінню ДПС по роботі з великими платниками податків спецдозволу, у зв`язку з чим руйнується встановлена в органах ДПС система управління та контролю в частин завдань, пов`язаних з державною таємницею.

Крім того, на виконання вимог доручення від 01.04.2022 №43-д(15) до доповідної записки від 31.03.2022 №176/99-00-15-04-13 вжито заходи щодо повідомлення начальника Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків ОСОБА_1 про потребу у переведенні на іншу посаду з пропозицією ознайомитись з переліком посад або звільнення відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпПУ, за результатом якого складено протокол від 01.04.2022.

Відмова у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, є самостійною та достатньою підставою для звільнення з займаної посади, що відповідає пункту 2 частини першої статті 40 КЗпПУ та частині третій статті 23 Закону №3855).

Розірвання трудового договору у всіх випадках, передбачених пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України допускається за умови вжиття заходів щодо працевлаштування працівника шляхом переведення на іншу роботу за його згодою.

Враховуючи, що переведення здійснюється лише за згодою державного службовця відповідно до частини другої статті 41 Закону №889, неодноразові відмови в отриманні допуску до державної таємниці позивачу, знаходження ОСОБА_1 за межами міста Дніпра, та відсутність зв`язку з останнім, що підтверджується, зокрема, протоколом про повідомлення начальника Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків ОСОБА_1 від 01.04.2022, прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади, яке оформлено наказом ДПС від 01.04.2022 №294-0 «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Щодо погодження звільнення позивача з Міністерством фінансів відповідач зазначив, що ані норми Закону України «Про державну службу», ані КЗпП України не містять вимог шодо обов`язкового погодження звільнення керівників територіальних органів з профільним міністром. Така норма міститься лише в Положенні про Державну податкову службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.03.2019 №227 (зі змінами) та в Положенні про Східне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податків, затвердженого наказом ДПС від 12.11.2020 № 643.

Додатково відповідач зазначив, що за аналогією закону, стаття 43 КЗпП України передбачає розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації профспілкового представника. Водночас, звільнення без отримання згоди профспілки не є «автоматичною» підставою для скасування наказу про звільнення, що підтверджено пленумом Верховного Суду України у пункті 15 Постанови від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів».Частиною другою статті 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» встановлено, що у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 43 Кодексу законів про працю України, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів. Тобто, звільнити працівника, який не є членом профспілкового органу, можна без погодження з профспілковим органом.

Східне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податків подали до суду письмові пояснення щодо позову у яких зазначили, що листами Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області від 18.06.2021 № 55/16-2299 дск-вих. та від 18.11.2021 № 55/16-4258 дск-вих. відмовлено в наданні допуску до державної таємниці за формою 2 ОСОБА_1 у зв`язку з порушенням ним п.1 частина 2 ст. 23 Закону України «Про державну таємницю», а саме повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе. Згідно із вимогами чинного законодавства відмова у наданні громадянину допуску до державної таємниці, є підставою для звільнення із займаної посади (пункт 2 частини 2 статті 40 КЗпП та частина 3 ст. 23 Закону). Отже, наказ ДПС України від 01.04.2022 №294-о (зі змінами внесеними наказом ДПС від 16.05.2022 №468-о) про звільнення начальника Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків ОСОБА_1 відповідає нормам чинного законодавства.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 28.06.2022 суд повернув третій особі клопотання Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції від 07.06.2022 у справі № 320/4398/22.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 30.06.2022 суд продовжив строк проведення підготовчого провадження в адміністративній справі № 320/4398/22 та відклав підготовче засідання на 26.07.2022.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 26.07.2022 суд прийняв до розгляду уточнений адміністративний позов ОСОБА_1 від 26.07.2022. Суд відмовив у задоволенні клопотання Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про проведення судового засідання у режимі відео конференції. Крім того, суд відклавпідготовче засідання у справі на 23.08.2022.

Державна податкова служба України подала до суду додаткові пояснення у справі, в яких зазначила, що на виконання вимог доручення від 01.04.2022 № 43-д (15) до доповідної записки від 31.03.2022 № 176/99-00-15-04-13 вжито заходи щодо повідомлення начальника Східного міжрегіонального управління ДПС про роботі з великими платникам податків ОСОБА_1 про потребу у переведенні на іншу посаду із пропозицією ознайомитись з переліком посад або звільнення відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпПУ, за результатом якого складено протокол від 01.04.2022.

Враховуючи, що переведення здійснюється лише за згодою державного службовця відповідно до частини другої статті 41 Закону № 889, неодноразові відмови в отриманні доступу до державної таємниці позивачу, знаходження позивача поза межами міста Дніпра та відсутність зв`язку з останнім, що підтверджується, зокрема, протоколом про повідомлення начальника Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків ОСОБА_1 від 01.04.2022, прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади, яке оформлене наказом ДПС від 01.04.2022.

Протокольною ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 23.08.2022 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до розгляду по суті на 08.09.2022.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 23.08.2022 суд відмовив у задоволенні клопотання Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції від 02.08.2022 б/н.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 08.09.2022 суд задовольнив клопотання Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції. Суд призначив судове засідання у справі № 320/4398/22 в режимі відеоконференції на 17.10.2022.

Судове засідання, призначене у справі 17.10.2022 знято з розгляду, наступне судове засідання призначене у справі на 21.11.2022.

Судове засідання, призначене у справі 21.11.2022 знято з розгляду, наступне судове засідання призначене у справі на 02.12.2022.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 21.11.2022 суд задовольнив заяву представника ОСОБА_1 про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції, Призначив судове засідання в режимі відео конференції на 02.12.2022.

У судовому засіданні 02.12.2022 судом були заслухані пояснення представника позивача та представника відповідача. Третя особа на зв`язок у режимі відоконференції не вийшла. Протокольною ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 02.12.2022 суд оголосив перерву в судовому засіданні на 14.12.2022.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 12.12.2022 суд задовольнив клопотання Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задовольнити та призначив судове засідання у справі № 320/4398/22 в режимі відеоконференції на 14 грудня 2022 року о 14:00 год.

В судове засідання, призначене у справі на 14.12.2022 з`явився уповноважений представник відповідача, який заперечував щодо задоволення позову.

Представником позивача було подано до суду заяву про здійснення розгляду справи без позивача та його представника.

Судом було вчинено дії щодо підключення Східного міжрегіонального управління ДПС про роботі з великими платникам податків в судове засідання за допомогою відеоконференцзв`язку, однак третя особа на зв`язок не вийшла.

Заслухавши представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Згідно наказу ДПС України від 30 серпня 2021 року № 1808-о ОСОБА_1 призначено на посаду начальника Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків.

З матеріалів справи вбачається, що на адресу в.о. Голови Державної податкової служби України надійшла доповідна записка від Департаменту персоналу відповідно до змісту якої встановлено, що відповідно до доповідної записки від 31.03.2022 № 176/99-00-15-04-13 Департаменту охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації встановлено відсутність допуску до державної таємниці начальника Східного МУ ДПС по роботі з ВПП ОСОБА_1 , що є підставою для прийняття рішення про звільнення такого працівника відповідно до вимог статті 40 КЗпП.

Також у цій доповідній записці зазначено, що для усунення невідповідності та прийняття вмотивованого рішення відповідно до вимог статті 40 КЗпП стосовно начальника Східного МУ ДПС то роботі з ВПП ОСОБА_1 вирішено довести зазначену у доповідній інформацію та запропонувати йому переведення на рівнозначну посаду з номенклатури посад, які не мають потреб в допуску до державної таємниці.

В. о. директора Департаменту персоналу ОСОБА_4 з метою повідомлення начальника Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків (далі - Східне МУ ДПС по роботі з ВПП) ОСОБА_1 про потребу у переведенні на іншу посаду із пропозицією ознайомитись з переліком посад або звільнення відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП було здійснено телефонний дзвінок на номер НОМЕР_1 зазначений в його особовій справі. Відповіді не було.

Пропозиції: з урахуванням наведеного вище та з метою дотримання вимог чинного законодавства директору Департаменту охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації ( ОСОБА_5 ) підготувати наказ на звільнення начальника Східного Міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків ОСОБА_1 відповідно до вимог статті 40 КЗпП.

Згідно із відомостями протоколу про повідомлення начальника Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків ОСОБА_1 від 01.04.2022, відповідно до доповідної записки від 31.03.2022 № 1769/9-00-15-04-13 Департаменту охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації встановлено відсутність допуску до державної таємниці начальника Східного МУ ДПС по роботі з ВПП ОСОБА_1 , що є підставою для прийняття рішення про звільнення такого працівника відповідно до вимог статті 40 КЗпП.

Для усунення невідповідності та прийняття вмотивованого рішення відповідно до вимог статті 40 КЗпП стосовно начальника Східного МУ ДПС по роботі з великими платниками податків ОСОБА_1 вирішено довести зазначену у доповідній інформацію та запропонувати йому переведення на рівнозначну посаду з номенклатури посад, які не мають потреб в допуску до державної таємниці.

В.о. директора Департаменту персоналу ОСОБА_4 з метою доведення зазначеної вище інформації було здійснено телефонний дзвінок на номер НОМЕР_1 зазначений в його особовій справі. Відповіді не було.

До матеріалів справи також долучено скріншот екрану телефону із відображенням вихідного дзвінка за номером НОМЕР_2 .

Наказом Державної податкової служби України від 01.04.2022 №294-0 начальника Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків ОСОБА_1 звільнено на підставі пункту 1 части 1 ст. 40 КЗпП. Підстава: доручення від 01.04.2022 №44-д (11) до доповідної записки від 01.04.2022 № 216/99-00-11-01-01-08; протокол від 01.04.2022; доповідна записка від 31.03.2022 № 176/99-00/15-04-13.

У протоколі про факт доведення інформації щодо звільнення ОСОБА_1 від 06.04.2022 відображено відомості щодо доведення для ознайомлення з наказом ДПС від 01.04.2022 № 294-о «Про звільнення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 начальнику Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків, зокрема о 17 годині 53 хв 01 квітня 2022 року текстове повідомлення та сканована копія наказу ДПС від 01.04.2022 № 294-о «Про звільнення ОСОБА_1 » у форматі pdf надіслано в.о. директора Департаменту персоналу ОСОБА_4 з електронної скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 на електронну скриньку ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку зазначено в його особовій справі.

Додаток до протоколу: роздрукований скріншот екрану телефону з електронної - скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1

Наказом ДПС України від 16.05.2022 № 468-о були внесені зміни до наказу ДПС від 01.04.2022 № 294-о, у пункті 1 слово та цифру «пункту 1» замінено словом та цифрою - «пункту 2», в результаті чого ОСОБА_1 звільнено на підставі пункту 2 частини 1 ст. 40 КЗпП.

Не погоджуючись зі спірним наказом та вважаючи його протиправним позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Згідно з статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України: «Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується».

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення».

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненняхвизначені Законом України від 10.12.2015 №889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889).

За приписами статті 1 Закону № 889 державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави;

державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Відповідно до частини першої, третьої статті 5 Закону № 889 правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Згідно із статтею 1 КЗпП Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя працівників, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.40 КЗпПУ трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Суспільні відносини, пов`язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України регулює Закон України від 21.01.1994 №3855-ХІІ «Про державну таємницю» (далі - Закон №3855), відповідно до статті 1 якого: допуск до державної таємниці - оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації; доступ до державної таємниці - надання повноважною посадовою особою дозволу громадянину на ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, або ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, цією посадовою особою відповідно до її службових повноважень.

Забезпечення охорони державної таємниці відповідно до вимог режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, діяльність яких пов`язана з державною таємницею, покладається на керівників зазначених органів, підприємств, установ і організацій (стаття 5 Закону № 3855).

Дозвільний порядок провадження державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями діяльності, пов`язаної з державною таємницею є одним із основних організаційно-правових заходів щодо охорони державної таємниці, визначених статтею 18 Закону № 3855.

Згідно з частиною першою статті 20 Закону № 3855 державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації мають право провадити діяльність, пов`язану з державною таємницею, після надання їм Службою безпеки України спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею.

За правилами частини шостої статті 20 Закону № 3855 дозвіл на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, не надається, якщо відсутні умови для провадження такої діяльності, передбачені цією статтею, а також якщо керівник підприємства, установи, організації не є громадянином України або не має допуску до державної таємниці.

Норми статті 23 Закону № 3855-ХІІ закріпляють перелік обставин, за наявності яких допуск до державної таємниці не надається.

Зокрема, у наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено також у і: 11 повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе; 2) постійного проживання громадянина за кордоном або оформлення ним документів на виїзд для постійного проживання за кордоном; невиконання громадянином обов`язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше.

Громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.

Частиною першою статті 37 Закону № 3855 визначено, що керівники державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій зобов`язані здійснювати постійний контроль за забезпеченням охорони державної таємниці.

Згідно з ч.2 ст.40 КЗпПУ звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з ч.ч. 1,6 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей:

про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів;

у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті;

не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Відповідно до частини першої, другої статті 9-1 Закону № 889 доведення інформації або документів до відома державного службовця відповідно до вимог цього Закону здійснюється шляхом її вручення або надсилання поштою, в тому числі з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку. У разі доведення інформації або документів шляхом використання інших засобів телекомунікаційного зв`язку такий спосіб фіксується протоколом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Інформація або документи надсилаються державному службовцеві за адресою місця проживання/перебування або на його адресу електронної пошти чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку за наявними в особовій справі контактними даними.

Оскільки відповідачем по справі не надано доказів належного повідомлення позивача про подальше звільнення разом із пропозиціями зайняття інших вакантних посад, суд дійшов висновок про порушення порядку попередження та надання пропозицій відповідно до встановленої законом процедури звільнення. Протилежного відповідач впродовж розгляду справи не довів.

При цьому суд зазначає, що наданий до суду документ - «Протокол про повідомлення начальника Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків ОСОБА_1 » від 01.04.2022 щодо повідомлення ОСОБА_1 про потребу у переведенні на іншу посаду із пропозицією ознайомитись з переліком посад або звільнення відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП, не є належним доказом щодо повідомлення позивача про наступне звільнення та пропозицію зайняття вакантних посад, з огляду на здійснення лише одного дзвінка за номером позивача та відсутністю доказів тривалості такого дзвінка та інших ідентифікуючих даних. Також вказаний скріншот не може вважатись належним, допустимим, достатнім та достовірним доказом інформування позивача про наявні посади для переведення, як і власне відсутності згоди ОСОБА_1 на переведення або відмова останнього від такого переведення. Так, відповідачем не надано доказів надсилання документів позивачу ані за адресою місця проживання, ані на адресу електронної пошти.

При цьому, сам перелік вакантних посад, що могли бути запропоновані позивачу, також не згадуються в жодному з доданих відповідачем документів, ані в наказі про звільнення, ані в доповідній записці від департаменту персоналу № 216/99-00-11-01-01-08 від 01.04.2022, ані в протоколі про повідомлення начальника СМУ ДПС по роботі з ВПП ОСОБА_1 від 01.04.2022, що свідчить про його відсутність на день так званого інформування позивача та його звільнення. На запитання чи може представник відповідач пояснити суду де цей перелік вакантних посад і чому він не вказаний як додаток до Протоколу про повідомлення начальника Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків ОСОБА_1 від 01.04.2022, представник відповідача зазначив, що не може надати відповідь на це запитання.

Частиною 2 статті 40 КЗпП встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Відтак, судом встановлено, що позивачеві не були запропоновані наявні вакантні посади, що свідчить про порушення відповідачем вимог приписів Кодексу законів про працю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.03.2019 № 227 «Про затвердження положень про Державну податкову службу та Державну митну службу України затверджено такі що додаються, зокрема Положення про Державну податкову службу України (далі по тексту - Положення № 227).

Приписами пункту 1, 2 Положення № 227 обумовлено, що Державна податкова служба України (ДПС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів і який реалізує державну податкову політику, державну політику з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок).

ДПС у своїй діяльності керується Конституцією і законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Згідно із підпунктом 12, 16 пункту 11 Положення № 227 Голова ДПС затверджує положення про самостійні структурні підрозділи апарату ДПС, призначає на посаду та звільняє з посади їх керівників (за погодженням з Міністром фінансів), заступників керівників; призначає на посаду та звільняє з посади керівників (за погодженням з Міністром фінансів) та заступників керівників територіальних органів ДПС;

Наказом Державної податкової служби України від 12.11.2020 № 643 затверджено Положення про Східне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податків.

Відповідно до пункту 1 Положення Східне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податків (далі - Міжрегіональне управління) є територіальним органом, утвореним на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України.

Пунктом 10 вказаного Положення визначено, що Міжрегіональне управління очолює начальник, який призначається на посаду та звільняється з посади Головою ДПС, відповідно до законодавства про державну службу за погодженням з Міністром фінансів, у тому числі у разі покладання обов`язків за вакантною посадою.

Міністерством фінансів України 04.05.2018 прийнято наказ №467 "Про затвердження Порядку погодження Міністром фінансів України призначення на посади та звільнення з посад керівників і заступників керівників самостійних структурних підрозділів апаратів центральних органів виконавчої влади, діяльність яких спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів України", який зареєстровано в Міністерстві юстиції України, яким затверджено Порядок погодження Міністром фінансів України призначення на посади та звільнення з посад керівників і заступників керівників самостійних структурних підрозділів апаратів центральних органів виконавчої влади, діяльність яких спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів України, що додається.

Згідно пункту 1 цього Порядку цей Порядок застосовується під час розгляду Мінфіном питань погодження призначення на посади та звільнення з посад керівників і заступників керівників самостійних структурних підрозділів апаратів центральних органів виконавчої влади, діяльність яких спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів України

У відповідності до пунктів 10, 11 цього Порядку у разі внесення керівником ЦОВВ подання щодо погодження звільнення з посади керівника або заступника керівника самостійного структурного підрозділу апарату ЦОВВ на ім`я Міністра фінансів України у поданні зазначаються прізвище, ім`я, по батькові особи, що звільняється, назва займаної посади, правові підстави звільнення та за потреби обґрунтовуються причини неможливості перебування особи на займаній посаді. До подання додається копія заяви особи про звільнення. Матеріали службового розслідування, медична довідка, інші документи, що безпосередньо стосуються справи, додаються до подання за потреби.

За результатами опрацювання документів служба управління персоналом Мінфіну готує відповідні пропозиції (у формі проекту листа), які подаються Міністру фінансів України.

З урахуванням рішення Міністра фінансів України щодо погодження призначення на посаду чи звільнення з посади особи керівник відповідного ЦОВВ видає наказ, у якому зазначається дата початку роботи на відповідній посаді або дата припинення роботи.

Копія відповідного наказу в обов`язковому порядку у тижневий строк з дня видання надсилається до Мінфіну і зберігається у службі управління персоналом Мінфіну.

З огляду на викладені норми законодавства, суд дійшов висновку, що вказані положення передбачають застосування процедури погодження Міністром фінансів України звільнення в тому числі начальника Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків.

Як встановлено судом представником позивача - адвокатом Петришак М.Я. було оформлено адвокатський запит на адресу Міністерства фінансів України, в якому адвокат просила надати відомості, чи направлялась Державною податковою службою України на адресу Міністерства фінансів подання та відповідні службові матеріали щодо погодження звільнення з посади начальника Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків ОСОБА_1 та чи приймалося Міністром фінансів України рішення, яким погоджено звільнення з посади начальника Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків ОСОБА_1

Відповідно до відомостей листа Міністерства фінансів України від 09.06.2022 № 17030-09-7/11873, Міністерство фінансів України відповідно до адвокатського запиту від 10.05.2022 б/н повідомляє, що подання Державної податкової служби України про погодження Міністром фінансів України звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків до Мінфіну не надходило.

Водночас, відповідач заперечуючи наявність підстав для погодження звільнення начальника Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків посилався на Наказ Державної податкової служби України від 09.12.2020 № 704 «Про затвердження Порядку призначення, переведення, покладання виконання обов`язків та звільнення з посад працівників Номенклатури Голови ДПС», яким затверджено Порядок призначення, переведення, покладання виконання обов`язків та звільнення з посад працівників Номенклатури Голови ДПС, що додається.

Відповідно до пункту 1 вказаного Порядку, Порядок призначення, переведення, покладання виконання обов`язків та звільнення з посад працівників Номенклатури Голови ДПС визначає механізм призначення, переведення, покладання виконання обов`язків та звільнення з посад Головою ДПС або особою, яка виконує його обов`язки на працівників апарату ДПС, керівників, заступників керівників головних управлінь ДПС в областях та м. Києві, міжрегіональних управлінь ДПС по роботі з великими платниками податків, які є територіальними органами, утвореними на правах відокремлених підрозділів Державної податкової служби України.

Пунктом 2.2. Порядку обумовлено, що до Номенклатури ДПС належать посади: керівників та інших працівників структурних підрозділів апарату ДПС; начальників та заступників начальників головних управлінь ДПС в областях та м. Києві; начальників та заступників начальників міжрегіональних управлінь ДПС по роботі з великими платниками податків.

Приписами пункту 6.1, 6.2 вказаного Порядку звільнення з посад Номенклатури Голови проводиться відповідно до законів України «Про державну службу», «Про запобігання корупції», «Про очищення влади», Кодексу законів про працю України а інших нормативно-правових актів.

Звільнення керівників та заступників керівників самостійних структурних підрозділів апарату ДПС, керівників та заступників керівників територіальних органів ДПС здійснюється Головою ДПС або особою, яка виконує його обов`язки, відповідно до вимог законодавства.

Приписами пункту 6.5 Порядку у випадках, визначених законодавством, звільнення окремих керівників структурних підрозділів апарату ДПС погоджується з відповідним центральним органом виконавчої влади.

Як було встановлено судом в ході судового розгляду справи відповідачем не було надано відомостей щодо включення до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів, Наказу Державної податкової служби України від 09.12.2020 №704 «Про затвердження Порядку призначення, переведення, покладання виконання обов`язків та звільнення з посад працівників Номенклатури Голови ДПС», відтак останній не був зареєстрований Міністерством юстиції як нормативно-правовий акт та не проходив правову експертизу на відповідність його законодавству України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 №731 «Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», затверджено Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади.

Пунктом 1 вказаного Положення обумовлено, що державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 3 жовтня 1992 р. № 493 "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади", цього Положення та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

Приписами пункту 2 Положення визначено, що державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, які містять одну або більше норм, що зачіпають права, свободи, законні інтереси і стосуються обов`язків громадян та юридичних осіб, встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації, або мають міжвідомчий характер, тобто є обов`язковими для інших органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, що не належать до сфери управління суб`єкта нормотворення.

Пунктом 4 Положення передбачено, що державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), антикорупційної та гендерно-правової експертиз з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2001 № 376 «Про затвердження Порядку ведення Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів та користування ним» затверджено Порядок ведення Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів та користування ним. Пунктом 3 Порядку ведення Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів та користування ним обумовлено, що держатель Реєстру - Мін`юст, який розробляє організаційні та методологічні принципи ведення Реєстру, приймає рішення про включення нормативно-правових актів до Реєстру, здійснює їх опрацювання, ідентифікацію, класифікацію, відповідає за автентичність та контрольний стан еталонних текстів, забезпечує внесення нормативно-правових актів до еталонного фонду і його збереження та здійснює контроль за наданням інформації з Реєстру.

Згідно із приписами пункту 6 вказаного Порядку до Реєстру включаються:

нормативно-правові акти, видані починаючи з дня прийняття Акта проголошення незалежності України (24 серпня 1991 р.), - чинні, опубліковані та неопубліковані, у тому числі з обмежувальними грифами, закони України, постанови Верховної Ради України, укази і розпорядження Президента України, декрети, постанови і розпорядження Кабінету Міністрів України, рішення і висновки Конституційного Суду України, зареєстровані в Мін`юсті нормативно-правові акти міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, органів господарського управління та контролю, Національного банку, а також міжнародні договори України;

нормативно-правові акти, видані до прийняття Акта проголошення незалежності України (24 серпня 1991 р.), що не втратили чинності та не суперечать законодавству України;

тимчасові нормативно-правові акти з терміном дії рік і більше та з терміном дії менше року в разі наступного його продовження.

Приписами пункту 10 вказаного Порядку обумовлено, що нормативно-правові акти, які підлягають державній реєстрації відповідно до Указу Президента України від 3 жовтня 1992 р. № 493 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» та постанови Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 р. № 731 «Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», включаються до Реєстру після їх державної реєстрації у Мін`юсті.

З огляду на викладені обставини, судом встановлено, що приписи Наказу Державної податкової служби України від 09.12.2020 № 704 «Про затвердження Порядку призначення, переведення, покладання виконання обов`язків та звільнення з посад працівників Номенклатури Голови ДПС» в даному випадку не підлягали застосуванню Державною податковою службою України при прийнятті наказу про звільнення ОСОБА_1 , оскільки актом, який має вищу юридичну силу є саме Постанова Кабінету Міністрів України від 06.03.2019 № 227 «Про затвердження положень про Державну податкову службу та Державну митну службу України» та положення про Східне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податків, яким було обумовлено погодження звільнення позивача з профільним Міністром, зокрема Міністром фінансів.

Отже, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані сторонами, суд дійшов висновку про задоволення адміністративного позову.

За таких підстав, з урахуванням викладеного, враховуючи ту обставину, що відповідачем було порушено процедуру звільнення позивача, зокрема не погоджено звільнення позивача з Міністром фінансів та не повідомлення позивача про звільнення та не запропоновано вакантні посади для переведення, суд дійшов до висновку про неправомірність наказу Державної податкової служби України від 01.04.2022 № 294-о «Про звільнення ОСОБА_1 » та визнання його протиправним та скасування.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Східного міжрегіонального управління Державної податкової служби по роботі з великими платниками податків підлягають задоволенню.

Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч.ч. 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Довести правомірність своїх дій чи бездіяльності відповідно до принципу офіційності в адміністративному судочинстві зобов`язаний суб`єкт владних повноважень.

Разом з тим, відповідно до принципу змагальності позивач має спростувати доводи суб`єкта владних повноважень, якщо заперечує їх обґрунтованість.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів суду правомірність свого рішення, яким звільнено з посади начальника Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків ОСОБА_1 , за наведених обставин суд вважає позовні вимоги обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи ту обставину, що позивач є звільненим від сплати судового збору за звернення з даним позовом до суду на підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір», судовий збір стягненню на користь позивача не підлягає.

Керуючись статтями 9, 14, 73 - 78, 90, 139, 143, 242 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати Наказ Державної податкової служби України від 01.04.2022 року № 294-о «Про звільнення ОСОБА_1 ».

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді Начальника Східного міжрегіонального управління Державної податкової служби по роботі з великими платниками податків.

4. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді Начальника Східного міжрегіонального управління Державної податкової служби по роботі з великими платниками податків.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Панова Г. В.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 26 грудня 2022 р.