Рішення № 108023660, 12.12.2022, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2022м. ДніпроСправа № 904/5913/19

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Бондарєв Е.М. за участю секретаря судового засідання Найдьонова Є.О.

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, ідентифікаційний код 30019801)

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" (50051, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Металургів, 1, ідентифікаційний код 03341397)

про стягнення 190 172 987,65 грн. боргу за послуги балансування обсягів природного газу, 27 725 429,84 грн. пені, 2 794 977,24 грн. 3% річних, 8 659 177,65 грн. інфляційних втрат

Представники:

Від позивача: Вагнер Д.В., довіреність, адвокат

Від відповідача: Кондратенко Д.А., довіреність, адвокат

СУТЬ СПОРУ:

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до суду з позовом про стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" заборгованості на загальну суму 229 352 572,38 грн., з яких:

- 190 172 987,65 грн. борг за послуги балансування обсягів природного газу;

- 27 725 429,84 грн. пеня;

- 2 794 977,24 грн. 3% річних;

- 8 659 177,65 грн. інфляційні втрати.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000738 у частині оплати за послуги балансування.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 25.11.2021, у задоволенні позову відмовлено. Судові акти мотивовані відсутністю підстав для стягнення з відповідача плати за послуги балансування природного газу у зв`язку з недоведеністю надання відповідачу послуг балансування природного газу у заявлених обсягах за спірний період відповідно до договору, а відтак не підлягають задоволенню й похідні вимоги про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат.

Постановою Верховного Суду від 21.06.2022 касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" задоволено частково, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 25.11.2021 у справі №904/5913/19 скасовані, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

В постанові Верховний Суд вказав, що відсутність відповідних додатків, які самі сторони в договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими, що за змістом є обов`язковими, а, отже, й істотними в контексті предмету договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність договору. До того ж обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з наведених приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом. Водночас не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (пункт 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17). Фактичне виконання усіма сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини восьмої статті 181 ГК України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов. Подібний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 11.10.2018 у справі №922/189/18. Таким чином, водночас ні суд першої інстанції, ані суд апеляційної інстанції не перевірили аргументи позивача щодо фактичного виконання сторонами умов договору. Крім того, судам слід дослідити зміст судових рішень у справі №904/4465/16, зокрема, й на предмет того, чи є обставини, встановлені рішеннями в названій господарській справі, преюдиціальними для справи, що розглядається. Отже, без належної та всебічної перевірки зазначених доводів позивача щодо виконання спірного договору сторонами та встановлення відповідних обставин при розгляді судами іншої господарської справи висновки попередніх судових інстанцій щодо неукладеності договору є передчасними.

Верховний Суд вказав, що для правильного вирішення даного спору за відсутності узгодженої позиції сторін щодо надання послуг балансування судам належало встановити обставини, пов`язані з наданням послуг власне транспортування газу, дослідити складені сторонами на виконання відповідних умов договору акти приймання-передачі природного газу в спірний період, у тому числі з метою встановлення обсягів природного газу, визначених комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, як то передбачено Кодексом ГТС. Згідно з пунктом 10 розділу ХІІІ Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи для забезпечення власної господарської діяльності (у тому числі для балансування, власних виробничо-технічних потреб, покриття витрат та виробничо-технологічних витрат) придбаває природний газ у власника природного газу (у тому числі у газовидобувного підприємства, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах. Отже, АТ "Укртрансгаз" для оплатного балансування має використовувати природний газ, який придбаний ним. З огляду на наведене попереднім судовим інстанціям належало встановити факт закупівлі позивачем природного газу, що використовувався для балансування в спірний період. Проте цього ними здійснено не було.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.07.2022 справа № 904/5913/19 розподілена судді Бондарєву Е.М.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.07.2022 прийнято справу № 904/5913/19 до провадження та призначено підготовче засідання на 01.08.2022 о 15:30год.

У підготовчому засіданні 01.08.2022 оголошувалась перерва до 05.09.2022 о 14:300 год.

До суду 05.08.2022 надійшов відзив відповідача на позовну заяву в якому заперечує щодо задоволення вимог позивача у повному обсязі зазначаючи, що між сторонами не підписані додатки 1, 2, 3 до договору транспортування природного газу, що вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови як предмет договору. За змістом розділу II договору №1512000738 від 17.12.2015 предметом договору транспортування природного газу є надання послуг; послуги, які можуть бути надані за цим договором включають:

- послуги замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності);

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування);

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування).

Такі послуги надаються оператором на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

Отже, вищезазначені обставини вказують на недоведеність позивачем заявлених позовних вимог та відповідну відсутність підстав для їх задоволення. Таким чином, виявляється неможливим перевірній, який саме обсяг газу позивач облікував в системі, який на його думку відповідач використав за спірний період.

Разом з тим, відповідач зазначає, що дії АТ "Укртрансгаз" по визначенню вартості послуг балансування є неправомірними, закупівля природного газу здійснювалась за завищеними цінами, що призвело до неправильного розрахунку вартості послуг балансування та визначення базової ціни на природний газ.

Оператором ГТС АТ "Укртрансгаз" доведено підтверджені місячні номінації природного газу на грудень 2018 року замовника послуг транспортування ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" для потреб побутових споживачів в обсязі 24 000,000 тис.м.куб.

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу XII Кодексу алокація фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період, здійснюється оператором газотранспортної системи та доводиться ним до замовника послуг транспортування відповідно до вимог розділу XIV цього Кодексу. Відповідно до пункту 7 глави 1 розділу XII Кодексу алокація фактичних обсягів можлива виключно на замовника послуг транспортування, для якого була підтверджена відповідна номінація/місячна номінація/реномінація, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з п.п.1, 2, 7, 8 глави 3 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи Оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який Замовник послуг транспортування передав у точках входу, і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць.

При цьому, в порушення вимог пункту 8 глави 3 розділу XII Кодексу ГТС згідно з звітом АТ "Укртрансгаз", до переліку споживачів, які використали природний газ без підтверджених номінацій та відповідно внесених в алокацію АТ "Криворіжгаз" включено 1 побутового споживача, а саме гуртожиток, розташований за адресою м. Кривий Ріг пл. Домнобудівників, буд. 2 розподіл природного газу яким АТ "Криворіжгаз" здійснювало на підставі надісланих (доведених) оператором газотранспортної системи (АТ "Укртрансгаз") місячних номінацій/реномінацій.

Відповідач зауважує, що споживачі використовували природний газ АТ "Криворіжгаз" ґвідповідно до підтвердженої Оператором ГТС місячної номінації/реномінації.

Згідно з п.8 глави 3 розділу XII Кодексу ГТС алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації/місячній номінації/реномінації, крім випадків, передбачених нижче.

Тому, вказаний обсяг природного газу спожитий 1 побутовим споживачем був використаний з ресурсу ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", та не може бути віднесений Оператором ГТС в алокацію АТ "Криворіжгаз", відповідно, не є небалансом АТ "Криворіжгаз".

Також відповідач зазначає, що позивачем не надано деталізованих звітів по споживачам замовлених послуг. АТ "Укртрансгаз" долучено звіти по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування у період за липень 2018 - лютий 2019 року, в якому зазначено витрати оператора ГРМ - без деталізації по споживачам замовника послуг транспортування, з якого не вбачається який обсяг АТ "Укртрансгаз" виділено з власного ресурсу для врегулювання негативного місячного небалансу шляхом надання АТ "Криворіжгаз" послуги балансування обсягів природного газу.

Разом з тим, відповідач зазначає про застосування неправомірного коефіцієнту 1,2 оскільки згідно пункту 9.1 договору транспортування природного газу, укладеного між ПАТ "Криворіжгаз" та ПАТ "Укртрансгаз", у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Розмір негативною місячного небалансу замовника визначається відповідно до вимог Кодексу ГТС.

Пунктом 9.2 договору визначено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою, в якій зазначається коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Враховуючи наведене, за період липень 2018 - лютий 2019 негативний небаланс не перевищував 5% від всього обсягу газу, відібраного Відповідачем з газотранспортної системи у точках фізичного виходу для подальшого його розподілу замовникам, а відтак для розрахунку вартості послуг балансування у вказані місяці має бути застосований коефіцієнт компенсації 1.

Отже, фактичний обсяг втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу визначається Оператором ГРМ шляхом розрахунку і є залишком нерозподіленого газу за підсумками місяця. АТ "Укртрансгаз" при визначені та застосуванні коефіцієнту для послуг балансування, враховує не всі обсяги газу, які надходять до ГРМ, а лише ті, які були замовлені газорозподільним підприємством, враховує безпосередність/опосередкованість відбору газу газорозподільним підприємство, що не передбачено ні Кодексом ГТС, ні Кодексом ГРМ, а тому є нічим іншим, як довільним тлумаченням норм вказаних нормативно-правових актів.

Крім того, відповідач зазначає, що позивачем було здійснено порушено порядок оформлення вартості балансування, оскільки на підтвердження позовних вимог АТ "Укртрансгаз" посилається на акти наданих послуг балансування обсягів природної газу, розрахунок вартості послуг балансування, рахунок. Однак, всі ці документи є односторонніми та підписані самим позивачем, інших первинних документів на підтвердження даних, які зазначені в актах, немає.

До суду 02.09.2022 позивачем подана відповідь на відзив в якій просить суд поновити строк для подачі відповіді на відзив та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Щодо пропущеного строку для подання відповіді на відзив АТ "Укртрансгаз" зазначає, що не подало відповідь на відзив в строк встановлений судом, оскільки строк встановлений судом у 5 днів не є достатнім для підготовки відповіді на відзив з огляду на таке.

По-перше, поданий відповідачем відзив на позовну заяву з додатками на 67 аркушах потребував перевірки викладених у ньому обставини, проведення аналізу таких обставин, вивчення судової практики, на яку посилався відповідач, на предмет визначення її відповідності да даної справи.

По-друге, підготовка ґрунтовної відповіді на відзив потребувала збирання додаткових доказів в спростування викладених відповідачем обставин та збирання додаткових доказів з урахуванням висновків зроблених Верховним Судом у постанові від 21.06.2022 у цій справі, аналіз актуальної судової практики з розгляду аналогічних спорів, а також отримання додаткових доказів від НКРЕ КП, наданих на адвокатський запит.

Збирання додаткових доказів потребує більшого часу ніж 5 днів, оскільки отримання необхідної інформації та документів залежить в т. ч. і від профільного підрозділу АТ "Укртрансгаз", у якого така інформація та документи зберігаються. Через введення на території України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ воєнного стану, в АТ "Укртрансгаз" було запровадження дистанційну форму праці та інші обмеження, пов`язанні із збройною агресією російської федерації, що ускладнило підготовку таких доказів, адже обсяг документів необхідних для подання по цій справі є досить значним.

Щодо укладеності договору транспортування природного газу позивач зазначає, що дане твердження не спростоване відповідачем, оскільки договір діє і виконується його сторонами (з боку відповідача належним чином не виконується) ще з 2015 року, а отже відповідна згода сторін була досягнута, узгоджені всі питання і в частині балансування обсягів природного газу.

Дана обставина була зафіксована у скасованих рішеннях на попередньому розгляді, адже обидва суди попередніх інстанцій встановили, що 17.12.2015 між: Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" (Оператор) та Публічним акціонерним товариством "Криворіжгаз" (Замовник) укладено договір №1512000738 транспортування природного газу, відповідно п.2.1 якого за цим договором Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу (далі - послуги) на умовах визначених у цьому договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг. Договором встановлено чіткий предмет договору, а саме: транспортування природного газу (в т.ч. визначено послуги, які надаються на виконання договору) та інші істотні умови договору відповідно до ст.180 ГК України.

Вказана обставина стала однією з підстав скасування Верховним Судом судових рішень судів першої та апеляційної інстанції на попередньому розгляді щодо їх висновків про неукладеність договору.

З урахуванням позиції вказаної у постанові 21.06.2021 у справі №904/5913/19 Верховним Судом договір на транспортування природного газу № 1512000738 від 17.12.2015 є дійсним, чинним та таким, що породжує відповідні права та обов`язки для його сторін. Вказана правова позиція підтверджена, як постановою Верховного Суду у цій справі так і висновками Об`єднаної палати Верховного Суду у постанові від 18.02.2022 у справі №918/450/20 - пункти 9.14, 9.15.

Щодо судової справи №904/4465/16 позивач зазначає, що рішення, яке набрало законної сили по справі №904/4465/16 також підтверджує і те, що договір №1512000738 від 17.12.2015 є узгодженим, чинним та таким на підставі якого вже встановлені відповідні права та обов`язки сторін договору, а саме рішення має преюдиціальне значення і для справи №904/5913/19.

Щодо неподібності правовідносин у справі №904/5913/19 до справи №904/2334/18 позивач зазначає, що у справі №904/5913/19 не здійснювались коригування раніше наданих послуг з балансування обсягів природного газу та не відносились в алокацію на АТ "Криворіжгаз" обсяги природного газу спожитого будь-якими іншими особами - лише обсяги ВТВ самого АТ "Криворіжгаз", які, до речі, ним самостійно визначені у його звітах (містяться у матеріалах справи). В нашому випадку є зовсім різне нормативно-правове регулювання спірних правовідносин у порівнюваних справах, а отже змістовний критерій таких справ не є подібним, що виключає можливість застосувати висновки викладені у постанові Верховного Суду у справі №904/2334/18 до справи №904/5913/19. Відтак, у цій справі та справі №904/2334/18, на яку посилається відповідач у відзиві на позов, суди виходили з різних фактичних обставин, встановлених у кожній справі окремо на підставі доказів, наданих учасниками справ на підтвердження їх вимог і заперечень, та яким була надана оцінка згідно з вимогами процесуального закону. Наведене, окрім різних фактичних обставин, що формують зміст правовідносин, переконливо свідчить також про неоднакове правове регулювання спірних відносин у справах №904/5913/19 і №904/2334/18.

Крім того, позивач вважає за необхідне надати Господарському суду Дніпропетровської області на новому розгляді справи №94/5913/19 докази закупівлі природного газу Акціонерним товариством "Укртрансгаз" для власних потреб та потреб у балансуванні газотранспортної системи за період липня 2018 року - лютого 2019 року, якими є договори на закупівлю природного газу, акти приймання-передачі природного газу до них та платіжні доручення на оплату. Також, з метою спростування безпідставних заперечень відповідача щодо вже наявної доказової бази у справі №904/5913/19 АТ "Укртрансгаз" вважає за необхідне також подати до матеріалів справи такі докази: 1) Звіти АТ "Криворіжгаз" до НКРЕКП №8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) "Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків" за вересень, жовтень, листопад, грудень 2018 року та січень - лютий 2019 року, які складаються самостійно з боку АТ "Криворіжгаз", підписуються його службовими особами. Вказані звіти АТ "Криворіжгаз" до НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) підтверджують, з боку самого відповідача: - фактичні витрати та виробничо-технологічні витрати природного газу - Розділ 1, рядок 6; - вартість отриманих послуг (з урахуванням коефіцієнту компенсації) - Розділ IV, стовпчик 3; 2) Звіти АТ "Укртрансгаз" до НКРЕ КП №6в-НКРЕКП-газ-мониторинг (квартальна) за 3,4 квартали 2018 року та 1 квартал 2019 року. Вказані звіти АТ "Укртрансгаз" №6в-НКРЕКП-газ-мониторинг (квартальна) підтверджують: - врегулювання небалансів, витрати АТ "Укртрансгаз" на надання послуг балансування; - стан розрахунків Операторів ГРМ; - розшифровання купівлі природного газу в розрізі місяців по договорах; 3) Бухгалтерська довідка АТ "Укртрансгаз" щодо списання газу на балансування за період з 01.01.2018 по 28.02.2019, що підтверджують загальний обсяг використаного природного газу на балансування, помісячно.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.09.2022 поновлено строк для подання відповіді на відзив та відкладено підготовче засідання на 03.10.2022 о 14:30 год.

До суду 16.09.2022 надійшли заперечення відповідача на відповідь на відзив позивача, в яких зазначає, що правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом ГТС, Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2496, а також положеннями Закону України "Про ринок природного газу", ЦК України та ГК України.

З ураховуючи положення Кодексу газотранспортної системи та умови пунктів 9.1, 9.4, 11,4 укладеного між сторонами договору, суд зазначає про те, що для наявності підстав для оплати виставленого оператором рахунку вартості послуг балансування законодавчо передбачено окупність обставин у такій послідовності: 1) виникнення негативного місячного небалансу; 2) врегулювання замовником послуг транспортування самостійно небалансу в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем; 3) оформлення оператором одностороннього акту ви обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу; 4) надання оператором замовнику до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем розрахунок вартості послуг та рахунок-фактуру.

З положень Кодексу ГТС вбачається, що місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів (тобто алокацій обсягів природного газу, так і алокацій обсягів природного газу для точок виходу).

В той же час до позовної заяви АТ "Укртрансгаз" долучено звіти по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування у період за липень 2018 - лютий 2019 року, в якому зазначено витрати оператора ГРМ - без деталізації по споживачам замовника послуг транспортування, з якого не вбачається який обсяг АТ "Укртрансгаз" виділено з власного ресурсу для врегулюванню негативного місячного небалансу шляхом надання АТ "Криворіжгаз" послуги балансування обсягів природного газу.

Також, позивачем у якості доказів надання послуги балансування долучено договори про закупівлю природного газу з ТОВ "Трафігура Юкрейн", ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ", ПАТ "НАК "Нафтогаз України". З актів приймання-передачі природного газу вбачається, що АТ "Укртрансгаз" приймав природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування.

Згідно п. 1.1 договорів про закупівлю природного газу за цим договором продавець зобов`язується передати у власність Покупцеві протягом жовтня 2018- квітня 2019 "Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)", а покупець зобов`язується прийняти та оплатити газ на умовах визначених цим договором.

В свою чергу, договори купівлі-продажу природного газу у АТ "НАК "Нафтогаз України", ТОВ "ЕРУ Трейдінг", ТОВ "Трафігура Юкрейн" містять фіксовані обсяги продажу газу і ціну, а також предмет договору передбачає купівлю природного газу не тільки для забезпечення балансування, а й для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб Позивача.

Обсяги придбаного позивачем за первісним позовом у АТ "НАК "Нафтогаз України", ТОВ "ЕРУ Трейдінг", ТОВ "Трафігура Юкрейн" природного газу, що зазначені у актах приймання-передачі газу, також не відповідають тим обсягам, що відображені у актах надання послуг балансування за липень 2018 - лютий 2019 років АТ "Криворіжгаз", а відтак, і позовним вимогам. З даних актів неможливо встановити, який конкретно обсяг газу був придбаний саме для забезпечення балансування відносно відповідача.

Відповідач вважає, що відсутність в останнього обов`язку закуповувати обсяги природного газу для балансування по кожному замовнику окремо, оскільки оператор газотранспортної системи зобов`язаний дотримуватися порядку та процедури визначення щомісячних небалансів та вчинення балансуючих дій, відповідно до вимог Кодексу газотранспортної системи в ринковий та прозорий спосіб.

Щодо неправомірності застосування коефіцієнту 1,2 відповідач зазначає, що згідно пункту 9.1 договору транспортування природного газу, у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Розмір негативного місячного небалансу замовника визначається відповідно до вимог Кодексу ГТС.

Пунктом 9.2 договору визначено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою, в якій зазначається коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Так, за період липень 2018 - лютий 2019 негативний небаланс не перевищував 5% від всього обсягу газу, відібраного відповідачем з газотранспортної системи у фізичного виходу для подальшого його розподілу замовникам, а відтак для розрахунку і послуг балансування у вказані місяці має бути застосований коефіцієнт компенсації 1.

На електрону пошту суду 29.08.2022 надійшло клопотання відповідач про призначення комплексної судової експертизи.

Вказане клопотання обґрунтоване тим, що з урахуванням висновків Об`єднаної палати у справі №918/450/20, ключовим при розгляді справи № 904/5913/19 є встановлення достовірного факту наявності чи відсутності негативного небалансу, встановлення реальності здійснення позивачем господарської операції та визначення обґрунтованості розміру позовних вимог.

Для цього, необхідно встановити чи наявний факт перевищення обсягів відібраного замовником послуг транспортування природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу цим замовником послуг транспортування, а також виокремити із загального обсягу природного газу, закупленого Оператором ГТС на балансування - обсягу природного газу використаного саме для врегулювання небалансів замовника послуг транспортування - АТ "Криворіжгаз" та визначення реальних обґрунтованих витрат Позивача на таке балансування.

На думку АТ "Криворіжгаз" з метою забезпечення правильного і всебічного розгляду справи для вирішення господарського спору необхідні спеціальні знання в галузі технологічного процесу газотранспортної системи, економіки та бухгалтерського обліку, а тому в зазначеній справі необхідно призначити комплексну судово-економічну та будівельно-технічну експертизу.

Відповідач просить доручити проведення експертизи Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України на вирішення якого поставити наступні питання:

- Які точки входу та виходу, в тому числі віртуальні з/до газотранспортної системи було використано АТ "Укртрансгаз" при розрахунку вартості послуг балансування АТ "Київоблгаз" у липні-лютому 2019 року?

- Чи підтверджується документально та нормативно розрахунок, проведений АТ "Укртрансгаз", обсягу місячного небалансу в частині застосування коефіцієнту 1,2, якщо обсяг небалансу є меншим ніж 5% від загального обсягу природного газу, який надійшов до газотранспортної системи? Чи відповідають ці документи вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні"?

- Чи підтверджується документально врахування всього обсягу природного газу, отриманого оператором газорозподільної системи у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам при застосуванні АТ "Укртрансгаз" коефіцієнту 1,2 ?

- Чи підтверджується документально надання у встановлений договором транспортування природного газу від 17.12.2015 та Кодексом газотранспортної системи термін (п.4 гл.4рХІV до 14 числа) замовнику послуг транспортування звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу), розрахунків вартості послуг балансування та рахунків-фактур?

- Чи дійсно у липні-лютому 2019 року існувала ситуація з відхиленням технічних параметрів роботи газотранспортної системи АТ "Укртрансгаз" від звичайного рівня функціонування газотранспортної системи по причині недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій? Якщо так, то визначити як величина відхилень обсягів підтверджених замовникам послуг транспортування номінацій вплинула на величину відхилення технічних параметрів від їх звичайного рівня?

- Чи існувала в АТ "Криворіжгаз" технічна можливість самостійно відбирати природний газ з газотранспортної системи (закачувати природний газ з газотранспортної системи в газорозподільну, мережі) на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, враховуючи технічне облаштування газорозподільних станцій перерахованих, що знаходяться у володінні та користуванні АТ "Укртрансгаз"?

- В яких обсягах у спірний період (липні-лютому 2019 року) АТ "Укртрансгаз" закачувало природний газ в газорозподільні мережі АТ "Криворіжгаз" на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, та хто власник такого закачаного природного газу?

- Чи підтверджуються документально дії АТ "Укртрансгаз" по застосовуванню щодо АТ "Криворіжгаз" відповідних заходів з обмеженням (припиненням) транспортування природного газу по відповідних точках входу/виходу?

У підготовчому засіданні 03.10.2022 оголошувалась перерва до 17.10.2022 о 12:30 год.

На електрону пошту суду 13.10.2022 надійшли заперечення позивача з приводу клопотання відповідача стосовно призначення у справі комплексної експертизи, в яких категорично не погоджується із викладеним відповідачем обґрунтуваннями, вважає, що подібним клопотанням відповідач намагається ввести в оману суд щодо дійсних обставин справи та навмисно затягує розгляд даної справи, а також є таким, що не підлягає задоволенню, оскільки відповідачем недотримано процесуальних вимог при подачі клопотання про призначення експертизи та недоведеності правових підстав для призначення комплексної судової експертизи у даній справі, що підтверджується таким.

У підготовче засідання 17.10.2022 з`явилися представники всіх учасників справи, представник відповідача наголосив на задоволенні його клопотання щодо призначення у справі комплексної експертиз, представник позивача заперечував стосовно задоволення зазначеного клопотання.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області 17.10.2022 у задоволенні клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз"" про призначення у справі комплексної судової експертиз відмовлено, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в засіданні на 14.11.2022 о 12:30год.

На електрону пошту суду 11.11.2022 надійшло клопотання відповідача про визнання поважною причину пропуску строку, поновлення строку на подання клопотання про закриття провадження у справі №904/5913/19 та закриття провадження у справі №904/5913/19 у зв`язку з відсутністю спору. Клопотання обґрунтовано тим, що на сьогодні взаєморозрахунки в цілях погашення заборгованості та грошових зобов`язань, що визначені статтею 1 Закону України №1639-ІХ "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу" здійснюються за рахунок видатків державного бюджету для врегулювання передбачено ст. 4 даного закону, а отже предмет спору відсутній, адже сплата заборгованості перед АТ "Укртрансгаз" здійснюється за рахунок видатків державного бюджету. 10.11.2022 НКРЕКП прийнято постанову "Про включення АТ "Криворіжгаз" до Реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу".

Таким чином, відповідач стверджує, що оскільки розрахунки за укладеним між сторонами договором здійснюються в порядку та на умовах визначених Законом України №2479-ІХ "Про особливості регулювання відносин на ринку природного газу та у сфері теплопостачання під час дії воєнного стану та подальшого відновлення їх функціонування", відповідач позбавлений можливості самостійно впливати на своєчасність розрахунків, оскільки державою фактично визначено спеціальний режим проведення розрахунків за послугу балансування, що по суті усуває відповідача від процесу розподілу отриманих від споживачів грошових коштів на свій розсуд та полягає у автоматичному перерахуванні зі спеціальних рахунків грошових коштів на рахунки позивача за визначеною постановою КМУ №1179 від 12.10.2022 "Про затвердження Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для фінансового забезпечення заходів з врегулювання заборгованості, визначених Законом України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу", та проведення відповідних взаєморозрахунків". Відповідач не може керуватися загальними принципами здійснення господарської діяльності на власний розсуд за наявності покладених на нього зобов`язань, оскільки повинен діяти виключно в межах норм чинного законодавства, що регулює енергетичну галузь. Таким чином, у відповідача відсутня можливість впливати на порядок, строки та розмір розрахунків з позивачем.

Також відповідач звернувся до суду із клопотанням про визнання поважною причину пропуску строку, поновлення строку на подання клопотання про зупинення провадження у справі №904/5913/19 та зупинення провадження у справі №904/5913/19 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №826/7265/18, №640/10780/19, що розглядуються Окружним адміністративним судом м. Києва. Клопотання обґрунтовано тим, що на сьогодні в судовому порядку вирішується питання спірності обсягів перевищення фактичної вартості послуг з розподілу природного газу, за даними звітності, поданої операторами газорозподільних систем НКРЕКП, над тарифною виручкою, передбаченою тарифами на розподіл природного газу, установленими НКРЕКП, з урахуванням отриманих компенсацій витрат, збільшених на суму податку на додану вартість за ставкою, яка діяла у відповідних періодах надання послуг з розподілу природного газу, включену у вартість послуги для кінцевого споживача, за періоди надання послуг.

А отже, оскільки розрахунки за укладеним між сторонами договором здійснюються в порядку та на умовах визначених Закон України №2479-ІХ "Про особливості регулювання відносин на ринку природного газу та у сфері теплопостачання під час дії воєнного стану та подальшого відновлення їх функціонування", відповідач позбавлений можливості самостійно впливати на своєчасність розрахунків, оскільки державою фактично визначено спеціальний режим проведення розрахунків за послугу балансування, що по суті усуває відповідача від процесу розподілу отриманих від споживачів грошових коштів на свій розсуд та полягає у автоматичному перерахуванні зі спеціальних рахунків грошових коштів на рахунки позивача за визначеною постановою КМУ №1179 від 12.10.2022 "Про затвердження Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для фінансового забезпечення заходів з врегулювання заборгованості, визначених Законом України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природу газу", та проведення відповідних взаєморозрахунків". Відповідач не може керуватися загальними принципами здійснення господарської діяльності на власний розсуд за наявності покладених на нього зобов`язань, оскільки повинен діяти виключно в межах норм чинного законодавства, що регулює енергетичну галузь. Таким чином, у відповідача відсутня можливість впливати на порядок, строки та розмір розрахунків з позивачем, та в той же час наявності судових спорів щодо встановленого економічно необґрунтованого тарифу НКРЕКП є всі підстави для зупинення провадження у справі до розгляду судових спорів з НКРЕКП.

У судовому засіданні 14.11.2022 оголошувалась перерва до 21.11.2022 о 14:30 год.

На електрону пошту суду 18.11.2022 надійшли заперечення позивача на клопотання про зупинення провадження у справі №904/5913/19 оскільки клопотання відповідача про зупинення провадження у справі №904/5913/19 є безпідставним, необґрунтованим, невмотивованим, а відтак не відповідає вимогам ч. 5 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України та процесуально не може бути задоволено на стадії розгляду справи по суті. Позивач зазначає, що АТ "Криворіжгаз" жодним чином не зазначає в чому полягає неможливість розгляду цієї справи до вирішення по суті справ №826/7265/18 та №640/10780/19. Саме по собі твердження про неможливість розгляду справи до розгляду іншої справи не може бути підставою для застосування пункту 5 ч. 1 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України.

Також позивачем до суду подані заперечення на клопотання про закриття провадження у справі №904/5913/19 оскільки заява відповідача про закриття провадження у справі №904/5913/19 зроблена без належного правового обґрунтування, без підтвердження викладеного належними доказами, а відтак не відповідає вимогам ст. 231 Господарського процесуального кодексу України та нормам Закону України №1639-ІХ "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу". Позивач зазначає, що судовий розгляд справи №904/5913/19 в будь-якому випадку не може вплинути на умови визначені Законом України №1639-ІХ "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу", оскільки врегулюванню підлягає і заборгованість, яка в т.ч. підтверджена судовими рішеннями, які набрали законної сили.

Крім того, позивач зазначає, що частиною 3 ст. 4 Закону України №1639-ІХ "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу" визначено, що взаєморозрахунки проводяться у порядки та на умовах, затверджених Кабінетом Міністрів України, у межах видатків спеціального фонду державного бюджету за цільовим призначенням та в обсягах, передбачених Законом України "Про Державний бюджет України на 2021 рік" та/або Законом України "Про Державний бюджет України на 2022 рік", із застосуванням рахунків, відкритих у Державному казначействі України згідно з договором про організацію взаєморозрахунків, який укладається між учасниками розрахунків на підставі документа, що підтверджує наявність в обліку учасників розрахунків кредиторської та/або дебіторської заборгованості на дату підписання такого договору, та в обсязі, що не перевищує підтверджену учасниками заборгованість. Станом на сьогоднішній день договору про організацію взаєморозрахунків, що визначений ст. 1 Закону України №1639-ІХ "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу" не укладено.

Таким чином, позивач стверджує, що враховуючи той факт, що договір про реструктуризацію заборгованості не укладено, розрахунки між сторонами не здійснюються, не нараховуються пені, проценти річних, інфляційні нарахування лише на реструктурізовану заборгованість, якою не є заборгованість, що є предметом розгляду у справі №904/5913/19, відсутні підстави стверджувати, що між сторонами не залишилося неврегульованих питань, а також враховуючи положення ст. 5 Закону України №1639-ІХ "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу" відповідно до якої реструктуризації на умовах, визначених цим Законом, підлягає, зокрема, заборгованість ..., у тому числі підтверджена судовими рішеннями, що набрали законної сили - відсутні підстави для закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмету спору.

Щодо клопотання відповідача про закриття провадження у справі суд зазначає наступне.

29 серпня 2021 року набрав чинності Закон України від 14.07.2021 № 1639-ІХ "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу", яким врегульована, зокрема, заборгованість операторів газорозподільних систем, у тому числі підтверджена судовими рішеннями, які набрали законної сили, та/або реструктуризована, за договорами купівлі-продажу природного газу для виробничо-технологічних та власних потреб, укладеними з акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", не сплачена станом на розрахункову дату.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу", процедура врегулювання заборгованості (грошових зобов`язань) суб`єктів ринку природного газу - заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості (грошових зобов`язань) за природний газ та послуги з його транспортування шляхом проведення взаєморозрахунків та реструктуризації заборгованості, а також списання неустойки (штрафу, пені), інфляційних нарахувань, процентів річних, нарахованих на таку заборгованість у разі її погашення.

На заборгованість за договорами купівлі-продажу/постачання природного газу, укладеними з акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", та договорами про надання послуг з транспортування природного газу, яка підлягає врегулюванню відповідно до статті 1 цього Закону, погашену до 31 грудня 2022 року, у тому числі шляхом проведення взаєморозрахунків відповідно до статті 4 цього Закону, а також на заборгованість, реструктуризовану відповідно до статті 5 цього Закону, неустойка (штраф, пеня), інфляційні нарахування, проценти річних не нараховуються. Неустойка (штраф, пеня), інфляційні нарахування, проценти річних, нараховані на заборгованість підприємств, включених до Реєстру, за договорами купівлі-продажу/постачання природного газу, укладеними з акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", та договорами про надання послуг з транспортування природного газу, у тому числі підтверджені судовими рішеннями, які набрали законної сили, що обліковуються учасниками процедури врегулювання заборгованості та не сплачені станом на дату включення до Реєстру, підлягають списанню: за умови погашення основного боргу до 31 грудня 2022 року, у тому числі шляхом проведення взаєморозрахунків відповідно до статті 4 цього Закону; за умови повного виконання належним чином підприємством-дебітором укладеного договору про реструктуризацію заборгованості (ст. 6 Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу").

Дія цього Закону поширюється на відносини із врегулювання видів заборгованості (грошових зобов`язань), визначених у статті 1 цього Закону, суб`єктів ринку природного газу, що включені до Реєстру (ст. 2 Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу").

Учасники процедури врегулювання заборгованості (грошових зобов`язань) - постачальники природного газу, оператори газорозподільних систем та оператор газосховищ, включені до Реєстру, а також особа, що здійснювала функції оператора газотранспортної системи до 31 грудня 2019 року включно, особа, що здійснює функції оператора газотранспортної системи з 1 січня 2020 року, акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг", товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України", розпорядники коштів державного бюджету, органи, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (ст. 1 Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу").

Для участі у процедурі врегулювання заборгованості (грошових зобов`язань) суб`єкти ринку природного газу включаються до Реєстру, який веде Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (ч. 1 ст. 3 Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу").

Реєстр підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу (далі - Реєстр) - відкритий загальнодоступний перелік підприємств та організацій, які є учасниками процедури врегулювання заборгованості відповідно до цього Закону. Реєстр розміщується на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (ст. 1 Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу").

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову від 10.11.2022 №1413 "Про включення АТ "Криворіжгаз", до Реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу" Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" (код ЄДРПОУ 03341397) включено до Реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу.

Отже, держава, визнаючи неможливість підприємств паливно-енергетичного комплексу забезпечити свої розрахунки, із прийняттям Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу" вчиняє дії, спрямовані на врегулювання такої заборгованості, зокрема, шляхом проведення взаєморозрахунків за рахунок видатків державного бюджету, реструктуризації заборгованості за природний газ та послуги з його транспортування та списання неустойки (штрафів, пені), інфляційних нарахувань, процентів річних, нарахованих на заборгованість з оплати природного газу та послуги з його транспортування, що в свою чергу свідчить про можливість врегулювання заборгованості цих підприємств саме у спірних відносинах без застосування додаткових процедур. Отже, АТ "Криворіжгаз", як оператор газорозподільних систем, має законодавчо передбачене право на врегулювання не сплаченої станом на 31.12.2020 заборгованості перед АТ "Укртрансгаз".

Разом з тим суд звертає увагу на положення ст. 5 Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу", відповідно до якої реструктуризації на умовах, визначених цим Законом, підлягає, зокрема, заборгованість постачальників природного газу, у тому числі реструктуризована, та операторів газорозподільних систем понад обсяги, врегульовані із застосуванням механізмів, визначених статтею 4 цього Закону: за природний газ, переданий НАК "Нафтогаз України" операторам газорозподільних систем за договорами купівлі-продажу природного газу для виробничо-технологічних потреб станом на розрахункову дату, у тому числі підтверджена судовими рішеннями, що набрали законної сили.

Господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору (п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України).

З урахуванням вищенаведеного, з огляду відсутність підстав стверджувати, що між сторонами не залишилося неврегульованих питань, а також враховуючи положення ст. 5 Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу", відповідно до якої реструктуризації на умовах, визначених цим Законом, підлягає, зокрема, заборгованість …, у тому числі підтверджена судовими рішеннями, що набрали законної сили наразі, відсутні підстави для закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмету спору.

Щодо клопотання відповідача про зупинення провадження у справі суд зазначає наступне.

Суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду (п. 5 ч. 1 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України).

В даному випадку, господарський суд не вбачає об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення справ №826/7265/18 та №640/10780/19. Відповідачем, в свою чергу, належним чином не обґрунтовано в чому полягає об`єктивна неможливість розгляду цієї справи без отримання рішення у справах №826/7265/18 та №640/10780/19.

Враховуючи наведене, суд у судовому засіданні 21.11.2022, не виходячи до нарадчої кімнати ухвалив у задоволенні клопотань відповідача про закриття провадження у справі та зупинення провадження у справі відмовити.

У судовому засіданні 21.11.2022 оголошувалась перерва до 05.12.2022 о 14:00 год.

На електрону пошту суду 28.11.2022 надійшли пояснення відповідача в яких зазначає, що судова практика чітко зазначає, що застосуванню підлягає коефіцієнт 1 (постанови Верховного Суду у справі №904/2334/18 від 14.07.202022 та №904/5916/19 від 30.06.2022).

Також відповідач зазначив, що оскільки розрахунки за укладеним між сторонами договором здійснюються в порядку та на умовах визначених Законом України від 14.07.2021 № 1639-ІХ "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу", відповідач позбавлений можливості самостійно впливати на своєчасність розрахунків, оскільки державою фактично визначено спеціальний режим проведення розрахунків за послугу балансування, що по суті усуває відповідача від процесу розподілу отриманих від споживачів грошових коштів на свій розсуд та полягає у автоматичному перерахуванні зі спеціальних рахунків грошових коштів на рахунки позивача за визначеною постановлю КМУ №1179 від 12.10.2022 "Про затвердження Порядку використання коштів передбачених у державному бюджеті для фінансового забезпечення заходів врегулювання заборгованості, визначених Законом України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу", та проведення відповідних взаєморозрахунків". Відповідач не може керуватися загальними принципами здійснення господарської діяльності на власний розсуд за наявності покладених на нього зобов`язань, оскільки повинен діяти виключно в межах норм чинного законодавства, що регулює енергетичну галузь. Таким чином, у відповідача відсутня можливість впливати на порядок, строки та розмір розрахунків з позивачем.

На електрону пошту суду 02.12.2022 надійшли пояснення позивача в яких зазначає, що передаючи справу на новий розгляд Верховний Суд не ставить під сумнів застосований АТ "Укртрансгаз" коефіцієнт компенсації в розмірі 1,2, оскільки визначив, що за законом та договором достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування місячного негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. Інформація, що надана самим замовником - АТ "Криворіжгаз" повністю відповідає тій інформації, що відображена у алокаціях (звітах), складеними оператором ГТС та додатково підтверджується звітами АТ "Криворіжгаз" до НКРЕКП №8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) "Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків" за вересень, жовтень, листопад, грудень 2018 та січень - лютий 2019 року, які складаються самостійно з боку АТ "Криворіжгаз", підписуються його службовими особами та надані до матеріалів справи №904/5913/19. У всіх вказаних звітах №8в-НКРЕКП-газ-моніторинг(місячна) АТ "Криворіжгаз", у Розділі IV "Стан розрахунків Оператора ГРМ за отримані послуги балансування", у стовпчику 4 "Величина застосованого коефіцієнта компенсації" самостійно зазначає до НКРЕКП про застосований коефіцієнт компенсації у розмірі 1,2, фактично з ним погоджуючись, адже заборгованість визначається ним саме з урахуванням застосованого коефіцієнту компенсації. Вказана позиція підтверджується актуальною судовою практикою із розгляду аналогічних спорів №922/4129/19, №914/2579/19. Судова практика у подібних правовідносинах, що враховує позицію Об`єднаної палати Верховного Суду у справі №918/450/20 від 18.02.2022, вважає обґрунтованим застосування АТ "Укртрансгаз" коефіцієнту у розмірі 1,2 при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування за договорами транспортування природного газу в редакції від 17.12.2015.

У судовому засіданні 05.12.2022 оголошувалась перерва до 12.12.2022 о 14:00 год.

Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" №757/2022 від 7 листопада 2022 року, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" № 2738-IX від 16 листопада 2022 року, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Відповідно до частини 1 статті 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Згідно з частиною 2 статті 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Відтак, органи судової влади здійснюють правосуддя, навіть в умовах воєнного стану.

Суд з метою належного виконання свого процесуального обов`язку щодо розгляду справи по суті, керується п.10 ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, що кореспондується із ст. 129 Конституції України, за якою однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є розумність строків розгляду справи судом.

У відповідності до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.

Матеріали справи містять достатньо документів, необхідних для вирішення спору по суті та прийняття обґрунтованого рішення у даному судовому засіданні.

У судовому засіданні 12.12.2022 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд, розглянувши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, заслухавши представників сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті,

ВСТАНОВИВ:

17 грудня 2015 року між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Укртрансгаз", (далі - оператор, позивач) та Публічним акціонерним товариством "Криворіжгаз", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", (далі - замовник, відповідач) укладено договір на транспортування природного газу № 1512000738 (далі - договір).

За договором оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (далі - послуги) на умовах, визначених у договорі, а замовник сплачує оператору встановленому в договорі вартість таких послуг (п. 2.1. договору).

Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених договором (п. 2.2. договору).

Відповідно до п.2.3. договору послуги, які можуть бути надані замовнику за договором: - послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності); - послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування); - послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).

Обсяг послуг, що надається за договором визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до договору (п. 2.4. договору).

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (п.2.5. договору).

Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (п.2.8. договору).

Замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг (п. 4.1. договору).

Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання - передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, визначення та перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу ГТС та з урахуванням договору (п. 5.1. договору).

Окремим додатком 3 до договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/ газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника (п. 5.4. договору).

На кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі - ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) (п. 5.5. договору).

У разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу у строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, відповідач зобов`язаний сплатити позивачу за послуги балансування. Негативний місячний небаланс визначається відповідно до Кодексу (п. 9.1. договору).

Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: В балансування = БЦГ х К х Qбг, де БЦГ - базова ціна газу; Qбг - обсяг негативного місячного небалансу відповідача; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (п. 9.2. договору).

Базова ціна газу визначається позивачем відповідно до Кодексу. Позивач визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10 числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті (п. 9.3. договору).

Оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає відповідачу на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок - фактуру. Замовник, крім вартості послуг вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 за № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п. 9.4. договору в редакції додаткової угоди від 30.12.2016 №ДУ-1/1512000738).

Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого відповідачем відповідно до Кодексу та розділу ІХ договору (п. 11.4. договору).

У випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та договором (п.13.1. договору).

У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п.13.5. договору).

Договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2016, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01.12.2015. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 17.1. договору).

Як стверджує позивач, ним встановлено наявність у відповідача негативних місячних небалансів природного газу за загальний період з липня 2018 року по лютий 2019 року, які на думку позивача виникли у відповідача внаслідок безпідставного відбору ним з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами, у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу.

За даними позивача у зв`язку з нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом газотранспортної системи, позивач надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів на загальну суму 190 172 987,65 грн., що підтверджується односторонніми актами про надання послуг балансування обсягів природного газу:

- №07-18-1512000738-Баланс від 31.07.2018 за липень 2018 року на суму 4 150 713,97 грн.;

- №08-18-1512000738-Баланс від 31.08.2018 за серпень 2018 року на суму 40 626 045,65 грн.;

- №09-18-1512000738-Баланс від 30.09.2018 за вересень 2018 року на суму 38 437 266,91 грн.;

- №10-18-1512000738-Баланс від 31.10.2018 за жовтень 2018 року на суму 2 967 135,36 грн.;

- №11-18-1512000738-Баланс від 30.11.2018 за листопад 2018 року на суму 2 818 885,13 грн.;

- №12-18-1512000738-Баланс від 31.12.2018 за грудень 2018 року (коригуючи акт №12-18-1512000738-Баланс/Кор від 26.02.2019) на суму 33 027 783,16 грн.;

- №01-19-1512000738-Баланс від 31.01.2019 за січень 2019 року на суму 51 114 608,59 грн.;

- №02-19-1512000738-Баланс від 28.02.2019 за лютий 2019 року на суму 17 030 548,88 грн.

Відповідно до додатку до акту №07-18-1512000738-Баланс від 31.07.2018 "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства відповідача за липень 2018 року становить 325,867 тис.куб.м., коефіцієнт компенсації 1,2. Вартість послуг балансування за липень 2018 року становить 4 150 713,97 з ПДВ.

Відповідно до додатку до акту №08-18-1512000738-Баланс від 31.08.2018 "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства відповідача за серпень 2018 року становить 2 827,723 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації 1,2. Вартість послуг балансування за серпень 2018 року становить 40 626 045,65 грн. з ПДВ.

Відповідно до додатку до акту №09-18-1512000738-Баланс від 30.09.2018 "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства відповідача за вересень 2018 року становить 2 400,370 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації 1,2. Вартість послуг балансування за вересень 2018 року становить 38 437 266,91 грн. з ПДВ.

Відповідно до додатку до акту №10-18-1512000738-Баланс від 31.10.2018 "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства відповідача за жовтень 2018 року становить 200,215 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації 1,2. Вартість послуг балансування за жовтень 2018 року становить 2 967 135,36 грн. з ПДВ.

Відповідно до додатку до акту №11-18-1512000738-Баланс від 30.11.2018 "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства відповідача за листопад 2018 року становить 203,675 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації 1,2. Вартість послуг балансування за листопад 2018 року становить 2 818 885,13 грн. з ПДВ.

Відповідно до додатку до коригуючого акту №12-18-1512000738-Баланс/Кор від 26.02.2019 "Розрахунок вартості послуг балансування після проведення коригування" небаланс підприємства відповідача за грудень 2018 року становить 2 456,804 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації 1,2. Вартість послуг балансування за грудень 2018 року становить 33 027 783,16 грн. з ПДВ.

Відповідно до додатку до акту №01-19-1512000738-Баланс від 31.01.2019 "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства відповідача за січень 2019 року становить 4 050,193 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації 1,2. Вартість послуг балансування за січень 2019 року становить 51 114 608,59 грн. з ПДВ.

Відповідно до додатку до акту №02-19-1512000738-Баланс від 28.02.2019 "Розрахунок вартості послуг балансування" небаланс підприємства відповідача за лютий 2019 року становить 1 598,735 тис.куб.м, коефіцієнт компенсації 1,2. Вартість послуг балансування за лютий 2019 року становить 17 030 548,88 грн. з ПДВ.

Позивач виставив відповідачу рахунки на загальну суму 190 172 987,65 грн.:

- №07-18-1512000738-Баланс від 31.07.2018 на суму 4 150 713,97 грн.;

- №08-18-1512000738-Баланс від 31.08.2018 на суму 40 626 045,65 грн.;

- №09-18-1512000738-Баланс від 30.09.2018 на суму 38 437 266,91 грн.;

- №10-18-1512000738-Баланс від 31.10.2018 на суму 2 967 135,36 грн.;

- №11-18-1512000738-Баланс від 30.11.2018 на суму 2 818 885,13 грн.;

- №12-18-1512000738-Баланс/КОР від 26.02.2019 на суму 33 027 783,16 грн.;

- №01-19-1512000738-Баланс від 31.01.2019 на суму 51 114 608,59 грн.;

- №02-19-1512000738-Баланс від 28.02.2019 на суму 17 030 548,88 грн.

Виявлені обсяги небалансів позивач підтверджує звітами по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування, актами приймання-передачі природного газу у віртуальній торговій точці, алокаціями (звітами) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу відповідача, зведеними актами приймання-передачі природного газу за період за грудень 2018 року по січень-лютий 2019 року.

Зазначені акти надіслані відповідачеві разом з рахунками на оплату та звітами по точкам входу/виходу супровідними листами (№TSОВИХ-18-2079 від 14.08.2018, №TSОВИХ-18-2371 від 13.09.2018, №TSОВИХ-18-2648 від 13.10.2018, №TSОВИХ-18-2895 від 14.11.2018, №TSОВИХ-18-3207 від 14.12.2018, №2001ВИХ-19-79 від 14.01.2019, №2001ВИХ-19-846 від 06.03.2019, №2001ВИХ-19-582 від 14.02.2019, №2001ВИХ-19-939 від 14.03.2019). В якості доказу направлення на адресу відповідача вказаних листів позивач надав до суду копії описів вкладення та фіскальних чеків (а.с.38-50 том 1).

Позивач стверджує, що відповідач у встановлений договором строк не оплатив борг за послуги балансування на загальну суму 190 172 987,65 грн., що є причиною виникнення спору. З посиланням на п.13.5. договору та ст. 625 Цивільного кодексу України позивач нарахував пеню 27 725 429,84 грн. за період з 01.07.2018 по 27.06.2019, 3 % річних - 2 794 977,24 грн. за період з 01.07.2018 по 27.06.2019, інфляційні втрати - 8 659 177,65 грн. за період з жовтня 2018 рок по травень 2019 року.

Предметом доказування у даній справі є, факт надання послуг балансування, наявність боргу у відповідача за послуги балансування обсягів природного газу, за договором транспортування природного газу, правомірність нарахування штрафних санкцій.

Закон України "При ринок природного газу" та Кодекс ГТС визначають предмет договору транспортування як надання послуг, які можуть включати: надання доступу до потужності (розподіл потужності); послуги транспортування; послуги балансування.

Транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу (п.45 ч.1 ст.1 Закону України "Про ринок природного газу").

Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), затверджений постановою НКРЕКП №2493 від 30.09.2015.

Правовідносини між оператором газотранспортної системи та оператором установки LNG/оператором газосховища/газовидобувним підприємством /оператором газорозподільної системи/прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2497 (п.2 гл.1 р.IV Кодексу ГТС).

Одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування (п.1 гл.1 р.VІІІ Кодексу ГТС).

Тобто транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах газотранспортної системи на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.

За цим договором оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановленому в цьому договорі вартість таких послуг (п. 2.1. договору).

Послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором є послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (п. 2.3. договору).

Таким чином, послуги балансування системи безпосередньо пов`язані із послугою транспортування природного газу.

Оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників) (п.19 ч.1 ст.1 Закону України "Про ринок природного газу").

Оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу: право користування газотранспортною системою на використання газотранспортної системи в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу; послуги транспортування природного газу газотранспортною системою через газотранспортну систему в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій (п.1 гл.3 р.І Кодексу ГТС).

Договір транспортування як договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги) (п.5 гл.1 р.І Кодексу ГТС).

В ході розгляду справи суд встановив, що згідно з умовами укладеного між сторонами договору позивач (оператор) надає відповідачу (замовнику) послуги транспортування природного газу.

Пунктом 4 ст.22 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що з метою виконання функцій, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, оператор газотранспортної системи зобов`язаний здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.

Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування (ч.2 ст.35 Закону України "Про ринок природного газу").

Балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування. Фізичним балансуванням є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу. Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації. Портфоліо балансування - сукупність подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу. Замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) (п.5 гл.1 р.І Кодексу ГТС).

Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом )п.3 гл.1 р.XIV Кодексу ГТС).

Відповідно до розділу 1 Кодексу ГТС небаланс - це різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

Згідно з ч.1 ст.628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Господарським кодексом України в статті 180 деталізовано істотні умови господарського договору. Так, за приписами ч.1,3 цієї статті зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними (ч.5 ст.180 Господарського кодексу України).

За змістом ч.1,2 ст.32 Закону України "Про ринок природного газу" (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор ГТС зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору ГТС встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Типовий договір транспортування природного газу містить додатки до нього, а саме: додаток 1 розподіл потужності, додаток 2 транспортування, додаток 3 перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Договір містить розділ VII "Тарифи", який передбачає, що вартість послуг розраховується: розподіл потужності за тарифами, встановленими Регулятором; транспортування за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС.

При цьому розділ ІХ Договору та глава 4 розділу XIV Кодексу ГТС містять порядок та формули визначення вартості послуг балансування.

Як вбачається із обставин справи, обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається з підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та додатка 2 (транспортування), які згідно з пунктом 2.8 договору є його невід`ємною частиною. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

Додатки 1, 2 та 3 до договору сторонами не укладалися.

Господарський суд вважає за необхідне зазначити, що відсутність відповідних додатків, які самі сторони в договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими, що за змістом є обов`язковими, а, отже, й істотними в контексті предмета договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність договору. До того ж обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з наведених приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом.

Водночас не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (пункт 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17).

Фактичне виконання усіма сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини восьмої статті 181 ГК України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов. (Подібний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 11.10.2018 у справі №922/189/18).

Позивач посилається на те, що відповідач виконував умови договору: отримував послуги транспортування природного газу (зокрема, приймав природний газ у відповідних віртуальних точках ГТС), що підтверджується алокаціями АТ "ОГС "Криворіжгаз" та актами приймання-передачі природного газу. У матеріалах справи також наявний лист від 27.10.2017 №Кд03.2-СЛ-18484-1017 в якому АТ "ОГС "Криворіжгаз" зазначає, що саме на виконання умов укладеного договору (пункт 19.6) інформує АТ "Укртрансгаз" про зміну уповноважених представників ПАТ "Криворіжгаз" та повідомляє інформацію відповідно до пункту 19.4 договору щодо уповноважених представників ПАТ "Криворіжгаз", що призначені забезпечувати виконання положень договору, із зазначенням відповідних осіб, їх посад, номерів телефонів та електронної пошти (а.с.25 том 1).

Також суд звертає увагу, що відповідно до положень п.9.1. договору у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язане оплатити оператору послуги.

Послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформлюються оператором і замовником актами наданих послуг (п. 11.1 договору).

У п.11.4. договору передбачено, що послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора ГТС на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу ГТС та розд. IX цього договору.

Тому не підписання сторонами додатків №№ 1, 2, 3 до договору не вплинуло й не могло вплинути на узгодження ними договірних умов щодо надання послуг балансування.

Оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає відповідачу на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок - фактуру. Замовник, крім вартості послуг вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 за № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п. 9.4. договору в редакції додаткової угоди від 30.12.2016 № ДУ-1/1512000738).

Акціонерним товариством "Укртрансгаз" в односторонньому порядку складені акти про надання відповідачу послуг балансування для врегулювання небалансів на загальну суму 190 172 987,65 грн.

Відповідно до п.1 гл.3 р.XIV Кодексу ГТС оператор ГТС визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з ГТС у точках виходу за цей газовий місяць.

Місячний небаланс розраховується оператором ГТС до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор ГТС (п.2 гл.3 р.XIV Кодексу ГТС).

Згідно з п.2 р.XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси.

У гл.3 р.XIV Кодексу ГТС передбачено порядок урегулювання замовником небалансів. Так, у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць (пункт 4 зазначеної норми).

Відповідно до пп.2 п.7 гл.3 р.XIV Кодексу ГТС негативний місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований у строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором ГТС за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.

Отже, як за законом, так і за договором достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування місячного негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною із звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу безпосередньо.

Кодекс ГТС у розділі ХІІ детально регламентує здійснення алокації (на яких даних ґрунтується, порядок здійснення тощо). Так, у межах процедури алокації передбачено, що підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень п.2 гл.7 р.III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, визначені комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, поданого до ГТС, є основою для формування інформації, що передається оператору ГТС для здійснення ним алокації (п.5 гл.1 р.ХІІ Кодексу ГТС).

Оплата послуг балансування має бути здійснена замовником у разі надсилання оператором ГТС такому замовнику рахунку на оплату, звіту по точках входу/виходу замовника послуг транспортування, відсутності доказів самостійного врегулювання небалансу (п.3,4 гл.4 р. XIV Кодексу ГТС).

Виявлені обсяги небалансів підтверджуються звітами по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування, актами приймання-передачі природного газу у віртуальній торговій точці, алокаціями (звітами) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу відповідача, зведеними актами приймання-передачі природного газу за період з грудня 2018 по лютий 2019.

В той же час, відповідач у листах №Кg03.2-СЛ-18934-0918 від 12.09.2018, №Кg03.2-СЛ-21150-1018 від 05.10.2018, №Кg03.2-СЛ-23342-1118 від 01.11.2018, №Кg03.2-СЛ-25698-1218 від 04.12.2018, №Кg03.2-СЛ-26587-1218 від 20.12.2018, №50103.2-СЛ-1197-0119 від 17.01.2019, №50103.2-СЛ-5235-0319 від 01.03.2019, №50103.2-СЛ-8480-0419 від 10.04.2019 не заперечував проти обсягів небалансу, однак звертав увагу на неправильність застосування коефіцієнту компенсації 1,2 з тих підстав, що обсяг небалансу у спірному періоді (по кожному місяцю окремо) був меншим ніж 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.

В силу положень п. 4.1 договору замовник (відповідач) зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг.

Відповідно до п.1 гл.6 р.ІІІ Кодексу ГТС (у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин), оператор газорозподільної мережі укладає договір (договори) на закупівлю природного газу для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільній мережі для забезпечення фізичного балансування газорозподільної мережі та власної господарської діяльності.

Разом з тим й АТ "Укртрансгаз" згідно з п.10 р.ХІІІ Кодексу ГТС як оператор газотранспортної системи для забезпечення власної господарської діяльності (у тому числі для балансування, власних виробничо-технічних потреб, покриття витрат та виробничо-технологічних витрат) придбаває природний газ у власника природного газу (у тому числі у газовидобувного підприємства, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах.

Отже, АТ "Укртрансгаз" для оплатного балансування має використовувати природний газ, який придбаний ним.

Позивачем на підтвердження реальності вчинення балансуючих дій та понесення пов`язаних з цим витрат до суду надані копії договорів про закупівлю природного газу (з ТОВ "Трафігура Юкрейн, ТОВ "ЕРУ Трейдінг", АТ "НАК "Нафтогаз України") та актів приймання-передачі природного газу.

Водночас відповідач не спростував належними та допустимими доказами факт виникнення у нього небалансів за період липень-грудень 2018 року та січень-лютий 2019 року.

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу. Оператор ГТС до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3 5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів (п.3,4 гл.4 р.XIV Кодексу ГТС (у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин).

Матеріали справи не містять доказів оплати відповідачем послуг балансування обсягів природного газу, наданих позивачем за період липень-грудень 2018 року та січень-лютий 2019 року на підставі договору транспортування природного газу на загальну суму 190 172 987,65 грн.

Зважаючи на викладене, суд констатує наявність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 190 172 987,65 грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу.

Також, господарський суд зазначає, що враховуючи положення ч.1 ст.9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до пункту 58 рішення Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994, пункт 29).

У рішенні Суду у справі "Трофимчук проти України" від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини також зазначено, що вимога щодо обґрунтованості рішень не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Тому суд вважає за необхідне відзначити, що інші доводи та міркування учасників справи судом розглянуті, але до уваги та врахування при вирішенні даної справи не приймаються, оскільки на результат вирішення спору не впливають.

Відповідно до п.13.5. договору у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Позивач нарахував та просить стягнути з відповідача пеню у розмірі 27 725 429,84 грн. за загальний період з 01.07.2018 по 27.06.2019.

Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України).

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема - сплата неустойки (п.3 ч.1 ст. 611 Цивільного кодексу України).

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст.549 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.1 ст.230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором (ч.ч.4, 6 ст. 231 Господарського кодексу України).

Згідно зі ст. ст. 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч.6 ст.232 Господарського Кодексу України).

Господарським судом здійснено перевірку розрахунку пені позивача та встановлено, що він виконаний правильно, до стягнення з відповідача підлягає пеня у розмірі 27 725 429,84 грн.

Також, позивач нарахував та просить стягнути з відповідач 3 % річних у сумі 2 794 977,24 грн. за період з 01.07.2018 по 27.06.2019 та інфляційні втрати у сумі 8 659 177,65 грн. за період з жовтня 2018 рок по травень 2019 року.

Відповідно до ч.2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплату боргу з урахуванням процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Суд здійснив перевірку розрахунку позивача та дійшов до висновку про правомірність здійснення нарахування 3 % річних у сумі 2 794 977,24 грн. та інфляційних втрат у сумі 18 659 177,65 грн.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

За частиною 2 статті 74 Господарського процесуального кодексу України у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (частина 4 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

Обов`язок доказування, а отже, і подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України покладено на сторони та інших учасників справи, однак, не позбавляє суд, у випадку, передбаченому статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, витребувати у сторони ті чи інші докази.

На підставі статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, встановивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті.

На підставі викладеного, з урахуванням встановлених обставин справи, які підтверджені належними доказами, позовна вимога позивача підлягає задоволенню у повному обсязі.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору у розмірі 672 350,00 грн. покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" про стягнення 190 172 987,65 грн. боргу за послуги балансування обсягів природного газу, 27 725 429,84 грн. пені, 2 794 977,24 грн. 3% річних, 8 659 177,65 грн. інфляційних втрат задовольнити повністю.

Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" (50051, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Металургів, 1, ідентифікаційний код 03341397) на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, ідентифікаційний код 30019801) 190 172 987,65 грн. боргу за послуги балансування обсягів природного газу, 27 725 429,84 грн. пені, 2 794 977,24 грн. 3% річних, 8 659 177,65 грн. інфляційних втрат та витрати по сплаті судового збору у сумі 672 350,00 грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення, шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата складення повного судового рішення - 22.12.2022.

Суддя Е.М. Бондарєв