Рішення № 107981345, 20.12.2022, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.12.2022м. ДніпроСправа № 904/2407/22

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Фещенко Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Стойчан В.В.

та представників:

від прокуратури: Деркач І.П.;

від позивача-1: не з`явився;

від позивача-2: не з`явився;

від відповідача: не з`явився;

від третьої особи: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження справу

за позовом Керівника Волочиської окружної прокуратури Хмельницької області (м.Волочиськ, Хмельницька область) в інтересах держави в особі Волочиської міської ради (м. Волочиськ, Хмельницька область) та в особі Волочиського комбінату комунальних підприємств (м. Волочиськ, Хмельницька область)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" (м. Дніпро)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Західного офісу Держаудитслужби (м. Львів)

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення надмірно сплачених грошових коштів у сумі 32 005 грн. 00 коп. за договором на закупівлю товару (код ДК 021:2015-09130000-9 "нафта і дистиляти" (Бензин А-92, дизельне паливо) № 2968-Б від 08.02.2022

Ю.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Керівник Волочиської окружної прокуратури Хмельницької області звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області із позовною заявою в інтересах держави в особі Волочиської міської ради (далі - позивач-1) та в особі Волочиського комбінату комунальних підприємств (далі - позивач-2) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" (далі - відповідач), в якій просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 12.03.2022 до договору № 2968-Б від 08.02.2022, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" та Волочиським комбінатом комунальних підприємств;

- визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 14.04.2022 до договору № 2968-Б від 08.02.2022, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" та Волочиським комбінатом комунальних підприємств;

- визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 15.04.2022 до договору № 2968-Б від 08.02.2022, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" та Волочиським комбінатом комунальних підприємств;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" на користь Волочиського комбінату комунальних підприємств грошові кошти у сумі 32 005 грн. 00 коп., перераховані за товар, який не отримано, відповідно до умов договору № 2968-Б від 08.02.2022.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним:

- 08.02.2022 між КП Волочиський комбінат комунальних підприємств та ТОВ "Лівайн Торг" було укладено договір на закупівлю товару за № 2968-Б, предметом якого визначено дизельне пальне в кількості 45 000 л та бензин А-92 в кількості 30 0000 л на загальну суму 2 325 000 грн.00 коп. Згідно зі специфікацією до договору, ціна за 1 л бензину марки А-92 та дизельного палива становить 25 грн. 83 коп. без ПДВ, тобто 31 грн. 00 коп. з ПДВ. Ціна договору становить 2 325 000 грн. 00 коп. (пункт 3.1. договору);

- в подальшому, сторонами укладено ряд додаткових угод, а саме: 12.03.2022 сторонами укладено додаткову угоду № 1 до договору, якою збільшено ціну за 1 л бензину марки А-92 та дизельного палива з 31 грн. 00 коп. до 33 грн. 00 коп. (на 6,45%). Також вказаною додатковою угодою зменшено обсяги постачання бензину А-92 до 20 666,666 л та дизельного палива до 30 060,606 л. 14.04.2022 сторонами укладено додаткову угоду № 2 до договору, якою збільшено ціну за 1 л дизельного палива з 33 грн. 00 коп. до 36 грн. 00 коп. (на 9,1 %). Також вказаною додатковою угодою передбачено обсяги постачання бензину А-92 у кількості 28 363,6364 л та дизельного палива до 39 988, 8889 л. 15.04.2022 сторонами укладено додаткову угоду № 3 до договору, якою збільшено ціну за 1 л дизельного палива з 36 грн. 00 коп. до 37 грн. 51 коп. (на 4,2 %). Також вказаною додатковою угодою передбачено обсяги постачання бензину А-92 у кількості 28 363,6364 л та дизельного палива до 38 829,9654 л. 03.05.2022 сторонами укладено додаткову угоду № 3 до договору, якою останній розірвано.

- 03.05.2022 на веб-порталі "ProZorro" опубліковано оголошення про виконання договору про закупівлю № UA-2022-01-25-011821-b;

- підставою для укладення сторонами додаткових угод, якими внесено зміни до істотних умов договору № 2968-Б від 08.02.2022, зазначено вимоги статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", водночас, ні вимогами статті 41 вказаного закону, якою передбачено випадки зміни умов договору в частині ціни за одиницю товару, ні умовами договору за №2968-Б не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного документального підтвердження саме коливання (стрімкого збільшення) ціни такого товару на ринку. Аналогічні вимоги зазначені у листі-роз`ясненні Мінекономрозвитку № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016, в якому зазначається, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Таким чином, сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткової угоди);

- сторонами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" (чинного на момент укладення договору та здійснення правовідносин) та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди, згідно з якими суттєво зменшено обсяги постачання дизельного палива на 6 170,0346 л (45 000 - 38 829,9654 = 6 170,0346) та бензину А-92 на 1 636,3636 л (30 000 - 28 363,6364 = 1 636,3636), та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

- щодо підстав стягнення коштів за товар, який не було поставлено за договором, прокурор зазначає, що відповідачем в порушення статей 526, 530, 629 Цивільного кодексу України, допущено неналежне виконання умов договору № 2968-Б від 08.02.2022, та як наслідок КП Волочиський комбінат комунальних підприємств на користь ТОВ "Лівайн Торг" безпідставно перераховано кошти у сумі 32 005 грн. 00 коп.;

- згідно з копіями видаткових накладних та платіжних доручень, які долучені до матеріалів позовної заяви, КП Волочиський комбінат комунальних підприємств поставлено 13 215 л дизельного палива на загальну суму 434 200 грн. 00 коп. та бензину А-92 в кількості 6 735 л на загальну суму 216 255 грн. 00 коп., які перераховано ТОВ "Лівайн Торг". Упродовж 2022 року за спірним договором ТОВ "Лівайн Торг" за поставлений бензин А-92 повинно було отримати грошові кошти в сумі 208 785 грн. 00 коп. (6 735 * 31 = 208 785), а за дизельне пальне 409 665 грн. 00 коп. (13 215*31=409 665). Отже, відповідно до умов договору за № 2968-Б від 08.02.2022 додаткових угод № 1 від 12.03.2022, № 2 від 14.04.2022 та № 3 від 15.04.2022, якими незаконно внесено зміни до істотних умов договору, замовником безпідставно надміру сплачено, а ТОВ "Лівайн Торг" безпідставної збережено кошти на загальну суму 32 005 грн. 00 коп. (650 455 - 208 785 - 409 665 = 32 005). Визнання недійсними додаткових угод № 1 від 12.03.2022, № 2 від 14.04.2022 та № 3 від 15.04.2022 до договору (якщо таке буде встановлено судом) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними, саме тому отримана відповідачем оплата у сумі 32 005 грн. 00 коп. за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

Також, у позовній заяві прокурором вказано про підстави звернення із вказаним позовом до суду, а саме: наявність порушення інтересів держави, нездійснення їх захисту органом державної влади та органом місцевого самоврядування, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження. Так, незважаючи на те, що відповідачем в повному обсязі не виконано зобов`язання за договором, до моменту звернення з позовом до суду, заходи щодо відновлення порушеного права, а саме, щодо стягнення безпідставно перерахованих коштів, Волочиською міською радою, як засновником, та Волочиським комбінатом комунальних підприємств не вживаються. Окрім того, відповідно до листів Волочиської міської ради № 937 від 21.06.2022 та Волочиського комбінату комунальних підприємств №78 від 21.06.2022, останнім вжито заходів на припинення оспорюваних додаткових угод шляхом укладення додаткової угоди № 4 від 03.03.2022, якою договір № 2968-Б від 08.02.2022 розірвано. Відтак, маючи відповідні правомочності для звернення до суду з позовом, уповноважені органи надані їм повноваження належним чином не використовують. Вказане свідчить про неналежне здійснення суб`єктами владних повноважень заходів щодо захисту економічних інтересів держави, що проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноважених суб`єктів владних повноважень. Вказане підтверджує наявність "виключного випадку" для звернення прокурора з даним позовом до суду з урахуванням положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, прокурор просив суд залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Західний офіс Держаудитслужби, посилаючись на те, що правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ за № 43 від 03.02.2016. Згідно з частиною 2 статті 2 вказаного закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Відповідно до наказу Держаудитслужби України № 23 від 02.06.2017 затверджено Положення про Західний офіс Держаужитслужби, згідно з яким основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей. Повноваження Західного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом, кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України. Враховуючи закріплене пунктом 10 частини 1 статті 10 вказаного закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" право Держаудитслужби на звернення до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, яким Управління Західного офісу Держаудитслужби України не скористалось, не вбачається за необхідне визначення останнього позивачем у даному спорі, у зв`язку із чим у порядку, визначеному статтею 50 Господарського процесуального кодексу України, можливо вважати його третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача, яку прокурор просить залучити до участі у справі.

Ухвалою суду від 17.08.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 06.09.2022. Крім того, вказаною ухвалою суду було залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Західний офіс Держаудитслужби.

Від третьої особи надійшли пояснення у справі (вх. суду № 28023/22 від 26.08.2022), в яких Західний офіс Держаудитслужби просить суд врахувати під час розгляду справи наступне:

- внесення змін до істотних умов договору додатковою угодою № 3 від 15.04.2022 здійснено з підстав, які не відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", чим порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 вказаного закону. Станом на дату завершення моніторингу (17.05.2022) замовником в електронній системі закупівель оприлюднено додаткову угоду № 4 від 03.05.2022 про розірвання договору;

- як зазначено у пункті 2 Висновку № 200 від 17.05.2022, за результатами аналізу питання дотримання законодавства під час внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовником на порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" додатковими угодами № 2 від 14.04.2022 та № 3 від 15.04.2022 внесено зміни до істотних умов договору з підстав, які не відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі";

- оскільки на дату закінчення моніторингу процедури закупівлі замовник через електронну систему оприлюднив додаткову угоду № 4 від 03.05.2022 до договору про закупівлю товару № 2968-Б, пунктом 2 якої замовник і ТОВ "Лівайн Торг" домовилися розірвати договір за взаємною згодою, Управлінням зобов`язання щодо усунення порушень у сфері публічних закупівель не виставлялось.

Від третьої особи надійшла заява (вх. суду № 28026/22 від 26.08.2022), в якій вона просить суд проводити підготовче засідання без участі її представника.

Від відповідача засобами електронного зв`язку надійшло клопотання (вх. суду №29125/22 від 05.09.2022), в якому він просить суд відкласти розгляд справи, посилаючись на те, що з метою реалізації права на судовий захист та надання обґрунтованого відзиву на позовну заяву, відповідач має намір отримати інформацію від своїх контрагентів за договорами поставки у Хмельницькому регіоні станом на лютий-березень 2021 року за запитом щодо інформації роздрібних цін на дизельне пальне (товар відповідно до договору про закупівлю № 2968-Б від 08.02.2022, укладеного між відповідачем та позивачем-2); відповіді ще не отримано.

У підготовче засідання 06.09.2022 з`явився прокурор, представники позивачів-1,2, відповідача та третьої особи у вказане засідання не з`явились, причин нез`явлення позивачі-1,2 суду не повідомили; про день, час та місце підготовчого засідання позивачі-1,2 були повідомлені належним чином, шляхом направлення на їх електронні пошти ухвали суду від 17.08.2022, на підтвердження чого до матеріалів справи долучені Довідки про доставку електронного листа, згідно з якими ухвалу суду від 17.08.2022 доставлено до електронних скриньок позивачів-1,2 - 17.08.2022 (а.с. 86-87). При цьому, судом було враховано наявність клопотання третьої особи про проведення підготовчого засідання без участі її представника, а також клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, яке було задоволено судом.

Судом також відзначено, що строк на подачу відзиву на позовну заяву не закінчився.

Враховуючи вказане, ухвалою суду від 06.09.2022 підготовче засідання було відкладено на 04.10.2022.

Від третьої особи надійшла заява (вх. суду № 30238/22 від 13.09.2022), в якій вона просить суд забезпечити проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції поза приміщенням суду з використанням власних технічних засобів за допомогою системи відеоконференцзв`язку EasyCon.

За відомостями Відділу інформаційно-технічного забезпечення суду у Господарському суді Дніпропетровської області була наявна технічна можливість для проведення судового засідання 04.10.2022 в режимі відеоконференції з використанням системи "EаsyCon".

Враховуючи вказане, ухвалою суду від 13.09.2022 заява третьої особи про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів була задоволена судом.

Від відповідача надійшло клопотання (вх. суду № 31488/22 від 21.09.2022), в якому він просить суд відкласти підготовче засідання.

У підготовче засідання 04.10.2022 з`явився прокурор та представник третьої особи, представники позивачів-1,2 та відповідача у вказане засідання не з`явились, причин нез`явлення позивачі-1,2 суду не повідомили; про день, час та місце підготовчого засідання позивачі-1,2 були повідомлені належним чином, шляхом направлення на їх електронні пошти ухвали суду від 06.09.2022, на підтвердження чого до матеріалів справи долучені Довідки про доставку електронного листа, згідно з якими ухвалу суду від 06.09.2022 доставлено до електронних скриньок позивачів-1,2 - 07.09.2022 (а.с. 125-126). При цьому, судом було враховано наявність клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, яке було задоволено судом.

Судом також було відзначено, що матеріали справи не містять відзиву на позовну заяву.

У вказаному засіданні прокурор та представник третьої особи не заперечували проти відкладення розгляду справи.

Враховуючи, що встановлений Господарським процесуальним кодексом шістдесятиденний строк проведення підготовчого провадження закінчувався 17.10.2022, з метою надання можливості сторонам скористатися процесуальними правами, визначеними статтями 42 та 46 Господарського процесуального кодексу України (зокрема, подання до суду відзиву на позовну заяву, відповіді на відзиви, заперечень, а також доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень), та з метою дотримання принципів господарського судочинства, а саме: рівності усіх учасників перед законом і судом та змагальності, а також для належної підготовки справи для розгляду по суті, суд вважав за необхідне продовжити строк проведення підготовчого провадження на 30 днів.

Враховуючи вказане, ухвалою суду від 04.10.2022 строк проведення підготовчого провадження був продовжений на 30 днів, а саме: по 16.11.2022 включно; підготовче засідання було відкладено на 25.10.2022.

Від відповідача засобами електронного зв`язку надійшов відзив на позовну заяву (вх. суду № 32904/22 від 03.10.2022, вх. суду № 33343/22 від 06.10.2022), в якому він просить суд провести підготовче засідання без участі представника відповідача та відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на таке:

- залежно від коливання ціни товару на ринку, сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% щоразу, враховуючи попередні зміни, внесені до нього, сукупність яких може перевищувати 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, а також виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору, беручи до уваги зазначені зміни. Внесення таких змін повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим;

- наразі чинним законодавством України не визначений виключний перелік органів, до компетенції яких належить надання підтверджувальних документів щодо коливання ціни товару на ринку, а також жодним нормативно-правовим актом не затверджений виключний перелік підтверджувальних документів щодо коливання ціни товару на ринку, в тому числі відсутні законодавчо визначені обов`язкові вимоги до назви, змісту, зазначення конкретного виробника товару, проміжку часу або конкретної дати, коли визначається коливання ціни, для таких документів;

- укладання та підписання додаткових угод № 1, № 2 та № 3 до договору № 2968-Б - відбулося за взаємною згодою сторін, що узгоджується з частиною 1 статті 180 Господарського кодексу України;

- відповідач надав інформацію щодо роздрібних цін на пальне по Хмельницькій області з сайту Міністерства фінансів України по Хмельницькій області за березень та квітень 2022 року - місяці, коли були укладені оспорювані додаткові угоди № 1, № 2 та № 3 сторонами договору. З наведеної інформації вбачається, що на дату укладання додаткової угоди: № 1 - ціна за даними Мінфіну на А-92 становила 42 грн./літр та ДТ - 43,44 грн./літр (сторони підвищили ціну з 31 до 33 грн./літр); № 2 - ціна за даними Мінфіну ДТ становила 37,33 грн./літр (сторони підвищили з 33 до 36 грн./літр); № 3 - ціна за даними Мінфіну ДТ становила 37,83 грн./літр (сторони підвищили з 36 до 37,51 грн./літр). Отже, підвищення сторонами цін за договором відбулось обґрунтовано та з додержанням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", дані Мінфіну підтверджують, що протягом березня - квітня на ринку нафтопродуктів відбувалось коливання ціни на нафтопродукти у сторону збільшення;

- прокурором не доведені належними доказами обставини, що свідчать про неправомірність підвищення ціни за договором № 2968 від 08.02.2022 під час укладання додаткових угод № 1, 2, 3 до договору та невірно застосовані норми матеріального права щодо визнання угод недійсними, як наслідок, відсутні підстави для його задоволення;

- суди мають користуватись в першу чергу Конституцією України та законами України, а не правовими позиціями Верховного Суду.

Від прокуратури надійшла відповідь на відзив на позовну заяву (вх. суду №34711/22 від 17.10.2022), в якій прокурор вказує на те, що позиція відповідача є необґрунтованою, посилаючись на таке:

- додатковою угодою № 1 від 12.03.2022 збільшено ціну за 1 літр дизельного пального та бензину А-92 з 31 грн. до 33 грн. (на 6,45%). Сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткової угоди). Безпідставним є посилання сторін на підвищення закупівельних цін за одиницю товару саме на 6,45%, так як згідно з інформаційною довідкою Хмельницької торгово-промислової палати за № 22-05/237 від 12.04.20212, ринкові ціни на бензин А-92 та дизельне паливо з 08.02.2022 (дата укладення договору) та по 12.03.2022 (дата укладення додаткової угоди за № 1) змінювались наступним чином: 08.02.2022 ціна за 1 л бензину А-92 становила 33,30 гривень/літр, дизельного пального - 33,46 гривень/літр, а 12.03.2022 ціна за 1 л бензину А-92 становила 34,48 гривень/літр (ціна збільшилась на 3,5 %, проте згідно з додатковою угодою № 1 ціну за одиницю товару збільшено на 6,45%), а дизельного пального - 34,47 гривень/літр (ціна збільшилась на 3%, проте згідно з додатковою угодою № 1 ціну за одиницю товару збільшено на 6,45%). Додаткова угода № 1 від 12.03.2022, якою внесено зміни до основного договору №2968-Б від 08.02.2022, що укладена сторонами з порушенням вимог законодавства у сфері публічних у закупівель, підлягає визнанню недійсною;

- додатковою угодою № 2 від 14.04.2022 збільшено ціну за 1 літр дизельного пального з 33 грн. до 36 грн. (на 9,09%). В обґрунтування укладення сторонами додаткової угоди № 2 від 14.04.2022 зазначено підстави, визначені пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Підставою укладення додаткової угоди про підняття ціни № 2 від 14.04.2022 є лист постачальника від 14.04.2022 та цінова інформаційна довідка Хмельницької торгово-промислової палати за № 22-05/229 від 08.04.2022. Водночас, вказана довідка відображає середньоринкові ціни на пальне по Україні, станом на окрему дату, зокрема на 08.04.2022, та не містить інформації про пропорційність зміни ціни товару на ринку в проміжку з дати укладання додаткової угоди № 1 (12.03.2022) та додаткової угоди № 2 (14.04.2022) та, відповідно, не підтверджує відсоток коливання ціни на відповідному ринку. Зазначене підтверджується висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-25-011821-b Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 17.05.2022. Сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткової угоди), тому додаткова угода № 2 від 14.04.2022, якою внесено зміни до основного договору № 2968-Б від 08.02.2022, що укладена сторонами з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, підлягає визнанню недійсною;

- додатковою угодою № 3 від 15.04.2022 збільшено ціну за 1 літр дизельного пального з 36 грн. до 37,51 грн. (на 4,2 %). Підставою укладення додаткової угоди про підняття ціни № 3 від 15.04.2022 є повідомлення постачальника від 15.04.2022 та документ із назвою "Інформація про ціни на дизельне паливо у Хмельницькій області", сформований в мережі Інтернет на веб-сайті "Центр аналітики публічних закупівель" за адресою: https://public-procurement.center, який не містить інформації про пропорційність зміни ціни на ринку, а фактично є лише аналізом цін в окремий проміжок часу. Внесення змін до істотних умов договору додатковою угодою № 3 від 15.04.2022 здійснено з підстав, які не відповідають вимогам закону, чим порушено вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Зазначене підтверджується висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-25-011821-b Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 17.05.2022. Таким чином, сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткової угоди);

- у разі задоволення позовної заяви, судові витрати слід стягнути з відповідача.

У підготовче засідання 25.10.2022 з`явився прокурор та представник третьої особи, представники позивачів-1,2 та відповідача у вказане засідання не з`явились, причин нез`явлення позивачі-1,2 суду не повідомили; про день, час та місце підготовчого засідання позивачі-1,2 були повідомлені належним чином, шляхом направлення на їх електронні пошти ухвали суду від 04.10.2022, на підтвердження чого до матеріалів справи долучені Довідки про доставку електронного листа, згідно з якими ухвалу суду від 04.10.2022 доставлено до електронних скриньок позивачів-1,2 - 05.10.2022 (а.с. 145-146). При цьому, судом було враховано наявність клопотання відповідача про проведення підготовчого засідання без участі його представника, яке було задоволено судом.

В той же час судом було відзначено, що матеріали справи не містять заперечень на відповідь на відзиву на позовну заяву та строк на їх подачу не закінчився.

Враховуючи вказане, ухвалою суду від 25.10.2022 підготовче засідання було відкладено на 01.11.2022.

У підготовче засідання 01.11.2022 з`явився прокурор, представники позивачів-1,2, відповідача та третьої особи у вказане засідання не з`явились, причин нез`явлення позивачі-1,2, третьої особи та відповідача суду не повідомили; про день, час та місце підготовчого засідання позивачі-1,2, третя особа та відповідач були повідомлені належним чином, шляхом направлення на їх електронні пошти ухвали суду від 25.10.2022, на підтвердження чого до матеріалів справи долучені Довідки про доставку електронного листа, згідно з якими ухвалу суду від 25.10.2022 доставлено до електронних скриньок позивачів-1,2, третьої особи та відповідача - 25.10.2022 (а.с. 194-197).

При цьому, судом також було враховано, що ухвалою суду від 17.08.2021, з урахуванням вимог частини 4 статті 166 Господарського процесуального кодексу України, судом було запропоновано відповідачу, у 5-ти денний строк з дня отримання від позивача відповіді на відзив надати суду, а також усім учасникам справи заперечення з урахуванням вимог частин третьої - шостої статті 165 та статті 167 ГПК України.

Судом здійснено відстеження поштового відправлення на адресу відповідача, в якому містилася відповідь на відзив на позовну заяву через офіційний сайт Акціонерного товариства "Укрпошта" (https://track.ukrposhta.ua/tracking_UA.html) за № відправлення 3120001875031 та з`ясовано, що відповідь на відзив на позовну заяву відповідач отримав 19.10.2022 (а.с. 198-199).

Судом також враховані Нормативи і нормативні строки пересилання поштових відправлень, затверджені наказом Міністерства інфраструктури України № 958 від 28.11.2013, на випадок направлення відповідачем заперечень на відповідь на відзив або клопотання до суду поштовим зв`язком.

Однак, станом на 01.11.2022 строк на подання заперечень на відповідь на відзив на позовну заяву, з урахуванням додаткового строку на поштовий перебіг, закінчився.

У вказаному засіданні прокурор підтвердив доцільність закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті.

У підготовчому засіданні 01.11.2022 судом, відповідно до вимог статті 182 Господарського процесуального кодексу України, були здійснені всі дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

Враховуючи вказане, ухвалою суду від 01.11.2022 підготовче провадження було закрито та призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні 15.11.2022.

Слід відзначити, що 15.11.2022 по всій території України були завдані масовані ракетні удари, зокрема, о 12:32 год. на території Дніпропетровської області було оголошено повітряну тривогу, яка тривала до 18:18 год. цього дня. У призначений час судового засідання по даній справі - 15.11.2022 о 15:30 год., прокурор засобами телефонного зв`язку повідомив суд, що він перебуває в укритті, у зв`язку з чим не може з`явитися у судове засідання в приміщення суду. Інші учасники справи явку в приміщення суду у призначений час не забезпечили, будь-якої інформації від указаних учасників справи до суду в письмовій чи усній формі не надходило.

Враховуючи вказані обставини, судове засідання, призначене на 15.11.2022 о 15:30 год., не відбулося.

З огляду на усунення обставин, які перешкоджали проведенню судового засідання, суд дійшов висновку про необхідність призначення дати наступного судового засідання.

Враховуючи вказане, ухвалою суду від 15.11.2022 судове засідання було призначено на 29.11.2022.

29.11.2022 у призначений час судового засідання з`явився прокурор, а також, представник третьої особи засобами телефонного зв`язку повідомив суд, що має можливість прийняти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, проте, 29.11.2022 з 12 год. 45 хв. у приміщенні Господарського суду Дніпропетровської області відбулося екстрене відключення електропостачання, яке не було відновлено протягом робочого часу суду в цей день. Після відновлення електропостачання проведено роботи по перевірці працездатності електричної мережі суду та комп`ютерної техніки, сервер КП ДСС запущено лише 30.11.2022 з 09 год. 30 хв., що підтверджується Актом Господарського суду Дніпропетровської області № 38/22 від 30.11.2022 (а.с. 221).

Враховуючи вказані обставини, судове засідання, призначене на 29.11.2022, не відбулося.

Приймаючи до уваги усунення обставин, які перешкоджали проведенню судового засідання, суд дійшов висновку про необхідність призначення дати наступного судового засідання.

Враховуючи вказане, ухвалою суду від 30.11.2022 судове засідання було призначено на 20.12.2022.

Від третьої особи надійшла заява (вх. суду № 42338/22 від 06.12.2022), в якій вона просить суд забезпечити проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції поза приміщенням суду з використанням власних технічних засобів за допомогою системи відеоконференцзв`язку EasyCon.

За відомостями Відділу інформаційно-технічного забезпечення суду у Господарському суді Дніпропетровської області була відсутня технічна можливість для проведення судового засідання 20.12.2022 в режимі відеоконференції з використанням системи "EаsyCon", у зв`язку з наявністю справ, призначених до розгляду у залах Господарського суду Дніпропетровської області на 20.12.2022 об 11:40 год. (зайнятістю залів судових засідань обладнаних відповідними технічними засобами).

Враховуючи вказане, ухвалою суду від 06.12.2022 у задоволенні заяви третьої особи про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів було відмовлено.

Від третьої особи надійшла заява (вх. суду № 42653/22 від 07.12.2022), в якій вона просить суд здійснити розгляд справи у судовому засіданні 20.12.2022 без участі представника третьої особи та врахувати надані третьої особою письмові пояснення під час прийняття рішення по справі.

У судове засідання 20.12.2022 з`явився прокурор, представники позивачів-1,2, відповідача та третьої особи у вказане засідання не з`явились, причин нез`явлення позивачі-1,2 та відповідача суду не повідомили; про день, час та місце підготовчого засідання позивачі-1,2, третя особа та відповідач були повідомлені належним чином, шляхом направлення на їх електронні пошти ухвали суду від 30.11.2022, на підтвердження чого до матеріалів справи долучені Довідки про доставку електронного листа, згідно з якими ухвалу суду від 30.11.2022 доставлено до електронних скриньок позивачів-1,2, третьої особи та відповідача - 01.12.2022, отже завчасно (а.с. 228-231).

Суд відзначає, що всі учасники даної справи були належним чином повідомлені про день, час та місце судового засідання 20.12.2022, з огляду на таке.

Відповідно до частини 3 статті 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Відповідно до пункту 42 вказаного Положення засобами Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в автоматичному режимі здійснюється перевірка наявності в особи зареєстрованого Електронного кабінету. У разі наявності в особи Електронного кабінету засобами ЄСІТС забезпечується надсилання до автоматизованої системи діловодства підтвердження доставлення до Електронного кабінету користувача документа у справі. В іншому випадку до автоматизованої системи діловодства надходить повідомлення про відсутність в особи зареєстрованого Електронного кабінету.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІІ Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (далі - Положення) особам, які зареєстрували Електронний кабінет, суд надсилає документи у справах, в яких такі особи беруть участь, в електронній формі шляхом їх надсилання до Електронного кабінету таких осіб або в інший спосіб, передбачений процесуальним законодавством, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

За змістом частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є, зокрема, день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи. Якщо судове рішення надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, судове рішення вважається врученим у робочий день, наступний за днем його відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про його доставлення.

У відповідності до вказаних положень, господарським судом було долучено до матеріалів справи Довідки про доставку електронного листа, якими підтверджується, що ухвала суду від 30.11.2022 була доставлена до електронної пошти позивача-1 - 01.12.2022 (а.с.228), електронної пошти позивача-2 - 01.12.2022 (а.с.229), Електронного кабінету третьої особи - 01.12.2022 (а.с.230) та офіційної електронної пошти відповідача - 01.12.2022 (230).

З приводу дотримання прав відповідача під час розгляду даної справи судом, слід зазначити таке.

За приписами частини 1 статті 7 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" Єдиний державний реєстр створюється з метою забезпечення державних органів та органів місцевого самоврядування, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб, громадські формування, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців з Єдиного державного реєстру.

Статтею 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" визначено перелік відомостей, про юридичну особу, які вносяться до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Зокрема, передбачено, що до Єдиного державного реєстру вноситься інформація для здійснення зв`язку з юридичною особою: телефон, адреса електронної пошти (пункт 18 частини 2 статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань").

Частиною 1 статті 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" встановлено, що якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань електронною поштою відповідача є Lvtorg2018@gmail.com (а.с.83). Цю ж електронну пошту зазначив відповідач у поданому ним відзиві на позовну заяву (а.с.149)

Суд відзначає, що вказана у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань електронна пошта відповідача - Lvtorg2018@gmail.com є офіційною електронною адресою відповідача у розумінні законодавства, в тому числі Господарського процесуального кодексу України.

Належних та допустимих доказів того, що вказана електронна адреса не є офіційною електронною адресою відповідача, або перестала працювати, відповідачем не надано.

Відповідно до частини 3 статті 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

У зв`язку з відсутністю фінансування потреб Господарського суду Дніпропетровської області на відправку поштової кореспонденції, про що 23.05.2022 на сайті Судової влади України розміщене відповідне оголошення (https://dp.arbitr.gov.ua/sud5005/pres-centr/news/1276874/), ухвала суду від 30.11.2022 суду була направлена учасникам справи засобами електронного зв`язку, а саме:

- прокуратурі на електронну пошту vol_oprok@khmel.gp.gov.ua та на електронну пошту secretariat@khmel.gp.gov.ua, яку зазначено у позовній заяві;

- позивачу-1 на електронну пошту volmisrada@volochyska-gromada.gov.ua, яку зазначено у позовній заяві;

- позивачу-2 на електронну пошту vol.kkp@ukr.net, яку зазначено у позовній заяві;

- відповідачу на електронну пошту Lvtorg2018@gmail.com, яку зазначено у витязі з Єдиного державного реєстру підприємств та організації України, який залучено до матеріалів справи;

- третій особі електронну пошту lviv@dkrs.gov.ua, яку зазначено у позовній заяві.

Як було вкаано вище, господарським судом було долучено до матеріалів справи Довідку про доставку електронного листа, якими підтверджується, що ухвала суду від 30.11.2022 була доставлена відповідачу на електронну пошту Lvtorg2018@gmail.com, яку зазначено у витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, - 01.12.2022 (а.с.231).

За змістом частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є, зокрема, день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи. Якщо судове рішення надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, судове рішення вважається врученим у робочий день, наступний за днем його відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про його доставлення.

Враховуючи вказане, відповідач, з урахуванням положень частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України, 01.12.2022 отримав ухвалу суду від 30.11.2022, що підтверджується Довідкою про доставку електронного листа на електронну пошту відповідача (а.с.231).

Крім того, факт подання відзиву на позовну заяву свідчить, що відповідач отримує ухвали суду та обізнаний про наявність даного судового провадження.

Слід відзначити, що учасники судового провадження, безвідносно до отримання/неотримання поштової кореспонденції, в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження, про що неодноразово наголошував Європейський суд з прав людини, зокрема, у рішенні від 03.04.2008 по справі "Пономарьов проти України", рішенні від 26.04.2007 по справі "Олександр Шевченко проти України", рішенні від 14.10.2003 по справі "Трух проти України".

Також, суд наголошує, що за змістом статей 2, 4 Закону України "Про доступ до судових рішень" вбачається, що кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. Для реалізації права доступу до судових рішень, внесених до Реєстру, користувачу надаються можливості пошуку, перегляду, копіювання та роздрукування судових рішень або їхніх частин.

З урахуванням наведеного, відповідач не був позбавлений права та можливості ознайомитись з ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області по даній справі у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Отже, всі учасники справи були належним чином повідомлені про день, час та місце судового засіданні 20.12.2022, але позивачі-1,2, третя особа та відповідач не скористалися своїм правом на участь їх представників у вказаному засіданні.

Слід також зауважити, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частина 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України).

Судом також відзначено, що у даному випадку підстави для відкладення розгляду справи чи оголошення перерви у судовому засіданні, визначені статтями 202, 216 та 252 Господарського процесуального кодексу України, відсутні.

У даному випадку справа розглянута в межах розумного строку, з урахуванням обставин того, що з 24.02.2022 було запроваджено воєнний стан, у зв`язку з чим судові засідання, що були призначені на 15.11.2022 та 29.11.2022 не відбулися, що зумовило збільшення строку розгляду справи; крім того, в матеріалах справи були відсутні всі заяви по суті справи (зокрема, заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву відповідача) у зв`язку з чим господарським судом був наданий додатковий час для надання можливості сторонам, зокрема відповідачу, реалізувати свої права під час розгляду даної справи судом та висловлення своєї правової позиції щодо викладених прокурором у відповіді на відзив на позовну заяву обставин. У даному випадку додатково наданий час господарський суд вважає достатнім та розумним строком для вчинення необхідних процесуальних дій за існуючих обставин воєнного стану та ситуації у Дніпропетровській області (місцезнаходження відповідача та суду). Слід також наголосити, що відповідних змін до законів України щодо автоматичного продовження чи зупинення процесуального строку на вчинення тих чи інших дій не внесено.

Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для підготовки до судового засідання та подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

У судовому засіданні 20.12.2022 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд, розглянувши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення прокурор,

ВСТАНОВИВ:

Предметом доказування у цій справі є обставини, пов`язані з наявністю правових підстав для визнання недійсними додаткових угода та стягнення надмірно сплачених коштів за договором про закупівлю товарів.

Щодо наявності підстав для представництва інтересів держави в суді прокурором суд зазначає таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Такі випадки встановлено частиною 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Вказаною нормою передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

З зазначеної норми вбачається, що підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді складаються з чотирьох елементів:

1) наявність інтересів держави у спірних відносинах;

2) порушення/загроза порушення зазначених інтересів;

3) наявність/відсутність компетентного суб`єкта владних повноважень, який має захищати зазначені інтереси держави;

4) нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави компетентним суб`єктом владних повноважень (у разі його наявності).

Статтею 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, пункт 27).

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

Відповідно до пункту 2 Рекомендації Rec (2012)11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-учасникам "Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції", прийнятій 19.09.2012 на 1151-му засіданні заступників міністрів ( далі у тексті Рекомендації), якщо національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов`язки та повноваження поза системою кримінальної юстиції, їх місія полягає в тому, щоби представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини й основоположні свободи та забезпечувати верховенство права.

У пункті 7 Рекомендацій передбачено, що ілюстрацією повноважень публічних обвинувачів у системі загального права є визнання або анулювання шлюбів, захист дітей або недієздатних осіб і реєстрацію або припинення діяльності асоціацій та фондів. Іншою групою повноважень публічних обвинувачів є правовий контроль публічної адміністрації та інших юридичних осіб під кутом зору відповідності їх діяльності закону. В цілому, ці повноваження покладені на публічного обвинувача з міркувань публічного інтересу та захисту прав людини і, як правило, здійснюється в суді.

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Пунктами 4, 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі № 3-рп/99 визначено, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, а отже прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах і може здійснювати представництво в порядку, передбаченому процесуальним законом.

"Інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17).

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади, і який має передбачені законодавчим актом, тобто законом, повноваження на подання відповідного позову до суду.

Таким чином, з огляду на зазначені законодавчі положення, прокурор може заявити в інтересах держави позов, який виражається в інтересах частини українського народу - членів територіальної громади, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює саме орган місцевого самоврядування, хоча він, цей орган, навпаки, покликаний ці інтереси захищати.

Такий підхід узгоджується з Європейською хартією місцевого самоврядування 1985 року (ратифікована Законом України від 15.07.1997 № 452/97-ВР), яка передбачає, що органи місцевого самоврядування при вирішенні відповідної частини публічних (суспільних) справ (public affairs) діють під власну відповідальність в інтересах місцевого населення й у правовій системі держав-учасниць, зокрема у сфері адміністративного контролю за органами самоврядування, має забезпечуватись співмірність (баланс) між заходами контролю та важливістю інтересів, які контролюючий орган має намір захищати (статті 3, 8).

Крім того, з урахуванням статей1, 2, 6, 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", орган місцевого самоврядування представляє відповідну територіальну громаду і здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами. Однак первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада - жителі, об`єднані постійним проживанням у межах села, селища, міста, що є самостійними адміністративно-територіальними одиницями, або добровільне об`єднання жителів кількох сіл, що мають єдиний адміністративний центр.

Конституція України визначає, що місцеве самоврядування в Україні здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи; особливості здійснення місцевого самоврядування в містах Києві та Севастополі визначаються окремими законами України (статті 140 Конституції України).

Відповідно до статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування територіальної громади є однією з гарантій держави.

Згідно із частиною 1 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські рада є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Відповідно до статті 142 Конституції України, статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" матеріальною та фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів.

Правовідносини, пов`язані із використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) укладенням угод до договору закупівлю товарів, на підставі яких витрачаються ці кошти, не відповідає суспільним інтересам.

Виконання зобов`язань за договором, укладеним за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, може призвести до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідатиме меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими у статті 5 даного Закону.

Вказана позовна заява прокурором була подана в інтересах держави в особі Волочиської міської ради (позивач-1) та Волочиського комбінату комунальних підприємств (позивач-2) з огляду на наступне.

Як зазначено в преамбулі Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад.

З наведеного слідує, що потреби територіальної громади у певних товарах, роботах та послугах, реалізуються виключно через правовий механізм публічних закупівель.

Оскільки закупівля замовником послуг для забезпечення потреб територіальної громади є публічною закупівлею, тому правильне застосування Закону України "Про публічні закупівлі" входить в поняття "інтерес держави", на захист якого прокурором подано цей позов.

Статтею 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, зокрема, що до повноважень міської ради належить питання стосовно розгляду прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього, затвердження звіту про виконання бюджету.

Так, стороною договору є Волочиський комбінат комунальних підприємств, який є одержувачем бюджетних коштів, закупівля продукції здійснювалась за бюджетні кошти, тому порядок її проведення встановлюється та регулюється вимогами законодавства в сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 1.1 Статуту Волочиського комбінату комунальних підприємств (далі за текстом - Статут), останнє засноване на комунальній власності територіальної громади та підпорядковане Волочиській міській раді.

Пунктом 5.2 Статуту встановлено, що майно замовника є комунальною власністю Волочиської міської ради і закріплене за ним на праві повного господарського відання.

Для виконання завдань та функцій підприємства, передбачених розділом 2 Статуту, замовником укладено з постачальником договір про закупівлю пального за переговорною процедурою.

Водночас, за час дії договору, постачальником поставлено значно меншу кількість товару, що створило перешкоди в реалізації комунальним підприємством своїх завдань та функцій, що не відповідає державному інтересу.

Незважаючи на те, що відповідачем в повному обсязі не виконано зобов`язання за договором, по теперішній час заходи щодо відновлення порушеного права, а саме щодо стягнення безпідставно перерахованих коштів, Волочиською міською радою, як засновником, та Волочиським комбінатом комунальних підприємств не вживаються.

Окрім того, відповідно до листів Волочиської міської ради за № 937 від 21.06.2022 та Волочиського комбінату комунальних підприємств за № 78 від 21.06.2022, останнім вжито заходів на припинення оспорюваних додаткових угод шляхом укладення додаткової угоди за № 4 від 03.03.2022, якою договір за № 2968-Б від 08.02.2022 розірвано.

Відтак, маючи відповідні правомочності для звернення до суду з позовом, уповноважені органи надані їм повноваження належним чином не використовують.

Вказане свідчить про неналежне здійснення суб`єктами владних повноважень заходів щодо захисту економічних інтересів держави, що проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноважених суб`єктів владних повноважень. Вказане підтверджує наявність "виключного випадку" для звернення прокурора з даним позовом до суду з урахуванням положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю серед іншого є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна у бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів тощо.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпунктів 3, 9 пункту 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Державна аудиторська служба України, як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявлені випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Держаудитслужба є компетентним органом, з повним обсягом цивільної дієздатності та має повноваження звертатися до суду для захисту порушених інтересів держави у сфері публічних закупівель, а тому прокурор за наявності підстав представництва інтересів держави, може здійснювати таке представництво в особі цього компетентного органу.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.09.2020 у справі №921/524/18, від 29.07.2020 у справі 924/316/18 та інших.

Таким чином, позивачами в даному спорі є Волочиська міська рада, як розпорядник бюджетних коштів, Волочиський комбінат комунальних підприємств, як замовник закупівлі; третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, було залучено Західний офіс Держаудитслужби України, як орган державного фінансового контролю на території Хмельницької області.

Місцеве самоврядування є способом реалізації народом належної йому влади, яка діє на принципах (засадах) державної підтримки та гарантування державою місцевого самоврядування (стаття 4 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб. У випадках, коли доходи від закріплених за місцевими бюджетами загальнодержавних податків та зборів перевищують мінімальний розмір місцевого бюджету, держава вилучає із місцевого бюджету до державного бюджету частину надлишку в порядку, встановленому Бюджетним кодексом України (стаття 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" у свою чергу, унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди не тільки інтересам територіальної громади, але й інтересам держави. Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені у цьому Законі. Дотримуватися цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.

Більше того, неналежне та нераціональне, з порушенням Закону використання бюджетних коштів є порушенням інтересів держави. Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за додатковими угодами, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.

З огляду на викладене, звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави у сфері охорони дитинства, оскільки пасивна поведінка позивачів такому відновленню не сприяє.

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

За таких обставин, вбачаються підстави для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду із вказаним позовом.

Велика Палата Верховного Суду у своєму рішенні від 26.05.2020 по справі №912/2385/18 зазначає, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Водночас Волочиською міською радою та Волочиським комбінатом комунальних підприємств не вжито заходів щодо оспорення додаткових угод та повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів, не зважаючи на очевидний характер порушень, що свідчить про їх бездіяльність, тобто нездійснення захисту інтересів держави органами державної влади, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження.

Ураховуючи, що вказані інтереси до цього часу залишаються не захищеними, а уповноваженими органами державної влади допущено бездіяльність, вбачаються виключні підстави для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах та підстави для внесення позову прокурором в інтересах держави.

Зазначене є доказом нездійснення захисту інтересів держави суб`єктами владних повноважень та вказує на наявність підстав для застосування представницьких повноважень прокурором.

На виконання вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" 23.06.2022 направлено відповідні листи-повідомлення Волочиській міській раді та Волочиському комбінату комунальних підприємств (а.с.71-74). Докази вчинення будь-яких дій на захист порушених інтересів держави вказаними особами відсутні; доказів іншого матеріали справи не містять.

Вказане свідчить про нездійснення суб`єктами владних повноважень заходів щодо захисту економічних інтересів держави, що проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень. Вказане підтверджує наявність "виключного випадку" для звернення прокурора з даним позовом до суду з урахуванням положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

У зв`язку із вищезазначеним, в даному випадку представництво інтересів держави в суді здійснюється прокурором, який виконує субсидіарну роль, щоб ці інтереси не залишились незахищеними.

Зазначене повністю відповідає практиці Європейського суду з прав людини та узгоджується із правовими позиціями Верховного суду.

Зокрема, як вбачається з Огляду судової практики Європейського суду з прав людини, який опубліковано на сайті ЄСПЛ: "Роль прокурора при розгляді справ, що не відносяться до сфери кримінального права" - ЄСПЛ "никає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у провадженні по звичайних цивільних справах. Розглядаючи кожен випадок індивідуально, Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципам статті 6 Конвенції про право на справедливий розгляд справи незалежним та неупередженим судом, дотримання змагальності процесу, рівноправності сторін, права на доступ до суду, принципу правової певності, внаслідок чого в окремих випадках, зокрема у справі "Менчинська проти Російської Федерації" 15.01.2009, Суд дійшов висновку, що за певних обставин (для захисту прав безпомічних груп населення (дітей, інвалідів), у випадках, коли таке порушення стосується інтересів великої кількості громадян або коли вимагається захистити інтереси держави, виступ прокурора на боці однієї з сторін може бути виправданим.

Позовні вимоги прокурора в інтересах держави у даній справ не порушують статтю 1 Першого протоколу до Конвенції з прав людини та основоположних свобод з огляду на наступне.

Предметом безпосереднього регулювання статті 1 Першого протоколу є втручання держави в право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000, "Булвес" АД проти Болгарії" від 22.01.2009, "Трегубенко проти України" від 02.11.2004, "East/West Alliance Limited" проти України" від 23.01.2014) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати, аналізуючи сумісність втручання в право особи на мирне володіння майном з гарантіями статті 1 Першого протоколу, а саме: чи можна вважати втручання законним; чи переслідує воно "суспільний", "публічний" інтерес; чи такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) є пропорційним визначеним цілям.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення суспільного, публічного інтересу, за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності.

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання в право власності буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар".

При цьому ЄСПЛ у питаннях оцінки "пропорційності", як і в питаннях наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою достатньо широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання раціонального витрачання коштів місцевого бюджету, а отже порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції з прав людини та основоположних свобод у даному спорі відсутнє.

Таким чином, господарський суд приходить до висновку, що прокурор при зверненні з даним позовом з дотриманням норм статті 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначив уповноважений орган державної влади та належним чином обґрунтував необхідність захисту інтересів держави у спірних правовідносинах внаслідок у тому числі бездіяльності позивачів.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, у січні 2022 року Волочиським комбінатом комунальних підприємств (далі за текстом - Замовник, Споживач, Покупець) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення тендеру за переговорною процедурою № UA-2022-01-25-011821-b про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти, а саме дизельного пального в кількості 45 000 л та бензину А-92 в кількості 30 0000 л з очікуваною вартістю 2 412 750 грн.

В обґрунтування застосування переговорної процедури Замовником зазначено про відміну двічі процедури відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної Законом України "Про публічні закупівлі" (далі за текстом - Закон), в порядку пункту 1 частини 2 статті 40 Закону.

Протокольним рішенням уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення закупівель Волочиського комбінату комунальних підприємств за № 40 від 25.01.2022, прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ "Лівайн Торг" (далі за текстом - Постачальник, Відповідач).

08.02.2022 між Волочиським комбінатом комунальних підприємств та ТОВ "Лівайн Торг" укладено договір на закупівлю товару за № 2968-Б, предметом якого визначено дизельне пальне в кількості 45 000 л та бензин А-92 в кількості 30 0000 л на загальну суму 2 325 000 грн.

Згідно зі специфікацією до договору, ціна за 1 л бензину марки А-92 та дизельного палива становить 25,83 грн без ПДВ, тобто 31 грн з ПДВ.

Відповідно до умов договору, Постачальник повинен передати (поставити) Покупцю товар, якість якого повинна відповідати і підтверджуватись сертифікатами якості, що відповідають діючим в Україні державним стандартам (пункт 2.1 договору).

Ціна договору становить 2 325 000 гривень (пункт 3.1. договору).

В подальшому, сторонами укладено ряд додаткових угод, відповідно до яких узгоджено наступне.

12.03.2022 сторонами укладено додаткову угоду № 1 до Договору, якою збільшено ціну за 1 л бензину марки А-92 та дизельного палива з 31 грн до 33 грн (на 6,45%).

14.04.2022 сторонами укладено додаткову угоду № 2 до Договору, якою збільшено ціну за 1 л дизельного палива з 33 грн до 36 грн (на 9,1 %).

15.04.2022 сторонами укладено додаткову угоду № 3 до Договору, якою збільшено ціну за 1 л дизельного палива з 36 грн до 37,51 грн (на 4,2 %).

03.05.2022 сторонами укладено додаткову угоду № 3 до Договору, якою останній розірвано.

03.05.2022 на веб-порталі "ProZorro" опубліковано оголошення про виконання договору про закупівлю № UA-2022-01-25-011821-b.

Підставою для укладення сторонами додаткових угод, якими внесено зміни до істотних умов договору № 2968-Б від 08.02.2022, зазначено вимоги статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Слід відзначити, що додаткова угода за № 1 від 13.03.2022, додаткова угода за № 2 від 14.04.2022 та додаткова угода за № 3 від 15.04.2022, якими внесені зміни до істотних умов основного договору за № 2968-Б від 08.02.2022, укладені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягають визнанню недійсними з наступних підстав.

Згідно зі статтею 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Згідно зі статтями 179, 180 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладанні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 2 Закону, замовниками є органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Відповідно до статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, передбачені виключно вимогами статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, аналогічна вимога передбачена також і п. 11.14. договору.

Враховуючи викладене, підставою для укладення сторонами оспорюваних додаткових угод за № 1 від 13.03.2022, за № 2 від 14.04.2022 та за № 3 від 15.04.2022, якими внесено зміни до істотних умов основного договору № 2968-Б від 08.02.2022, з урахуванням пункту 11.14. договору, сторонами обрано пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якого зміни вносяться у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку.

Водночас, ні вимогами статті 41 Закону, якою передбачено випадки зміни умов договору в частині ціни за одиницю товару, ні умовами договору за 2968-Б не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного документального підтвердження саме коливання (стрімкого збільшення) ціни такого товару на ринку.

Аналогічні вимоги зазначені у листі-роз`ясненні Мінекономрозвитку від 27.10.2016 №3302-06/34307-06, в якому вказано, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Отже, у кожному випадку це буде той документ, який підтверджує факт коливання ціни конкретного предмета закупівлі зокрема, інформація (довідка) або експертний висновок відповідного органу, який має повноваження моніторити ціни на конкретний товар, визначати зміни в цінах на такий товар.

На підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, а тим паче лист, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 27.03.2019 у справі № 912/1580/18.

Додатковою угодою за № 1 від 12.03.2022 збільшено ціну за 1 літр дизельного пального та бензину А-92 з 31 грн до 33 грн (на 6,45%).

В обґрунтування укладення сторонами додаткової угоди № 1 від 12.03.2022 зазначено підстави, визначені пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону, тобто збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Також цією додатковою угодою зменшено обсяги постачання бензину А-92 до 20 666,666 л та дизельного палива до 30 060,606 л.

Підставою укладення додаткової угоди про підняття ціни за № 1 від 12.03.2022 є лист постачальника від 12.03.2022 та цінова довідка Харківської торгово-промислової палати за №277/22 від 18.02.2022.

Водночас, у вказаній довідці відсутня інформація, яка підтверджує саме коливання ціни на ринку з 08.02.2022 (дата укладення договору) по 12.03.2022 (дата укладення додаткової угоди за № 1) та міститься лише інформація про середньоринкові ціни на пальне станом на 31.01.2022 та 17.02.2022 та їх зміну на вказані дати.

Таким чином, сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткової угоди).

Також, безпідставним є посилання сторін на підвищення закупівельних цін за одиницю товару саме на 6,45%, так як згідно з інформаційною довідкою Хмельницької торгово-промислової палати за № 22-05/237 від 12.04.20212, ринкові ціни на бензин А-92 та дизельне паливо з 08.02.2022 (дата укладення договору) та по 12.03.2022 (дата укладення додаткової угоди за № 1) змінювались наступним чином: 08.02.2022 ціна за 1 л бензину А-92 становила 33,30 гривень/літр, дизельного пального - 33,46 гривень/літр, а 12.03.2022 ціна за 1 л бензину А-92 становила 34,48 гривень/літр (ціна збільшилась на 3,5 %, проте відповідно до додаткової угоди № 1 ціну за одиницю товару збільшено на 6,45%), а дизельного пального - 34,47 гривень/літр (ціна збільшилась на 3 %, проте згідно з додатковою угодою № 1 ціну за одиницю товару збільшено на 6,45%).

З урахуванням вищевикладеного, додаткова угода за № 1 від 12.03.2022, якою внесено зміни до основного договору за № 2968-Б від 08.02.2022, укладена сторонами з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, та підлягає визнанню недійсною.

Додатковою угодою за № 2 від 14.04.2022 збільшено ціну за 1 літр дизельного пального з 33 грн до 36 грн (на 9,09%).

Цією додатковою угодою передбачено обсяги постачання бензину А-92 в кількості 28 363,6364 л та дизельного палива до 39 988,8889 л.

Згідно з нормами частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Отже, визнання недійсним первісного правочину (додаткової угоди за № 1 від 12.03.2022) тягне за собою наслідки у виді недійсності усіх похідних від нього подальших правочинів.

Так, визнання недійсної будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди буде ціна по послідуючій угоді фактично перевищувати підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10 %, визначених в статті 41 Закону, у порівнянні із основним договором.

Окрім того, в обґрунтування укладення сторонами додаткової угоди за № 2 від 14.04.2022 зазначено підстави, визначені пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону, тобто збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Підставою укладення додаткової угоди про підняття ціни за № 2 від 14.04.2022 є лист постачальника від 14.04.2022 та цінова інформаційна довідка Хмельницької торгово-промислової палати за № 22-05/229 від 08.04.2022.

Водночас, вказана довідка відображає середньоринкові ціни на пальне по Україні, станом на окрему дату, зокрема на 08.04.2022, та не містить інформації про пропорційність зміни ціни товару на ринку в проміжку з дати укладання додаткової угоди за № 1 (12.03.2022) та додаткової угоди за № 2 (14.04.2022) та, відповідно, не підтверджує відсоток коливання ціни на відповідному ринку. Зазначене підтверджується висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-25-011821-b Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 17.05.2022.

Таким чином, сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткової угоди).

З урахуванням вищевикладеного, додаткова угода № 2 від 14.04.2022, якою внесено зміни до основного договору № 2968-Б від 08.02.2022, що укладена сторонами з порушенням

вимог законодавства у сфері публічних закупівель, підлягає визнанню недійсною.

Додатковою угодою за № 3 від 15.04.2022 збільшено ціну за 1 літр дизельного пального з 36 грн до 37,51 грн (на 4,2 %).

Цією додатковою угодою передбачено обсяги постачання бензину А-92 в кількості 28 363,6364 л та дизельного палива до 38 829,9654 л .

Згідно з нормами частиною 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Отже, визнання недійсним первісного правочину (додаткових угод за № 1 від 12.03.2022 та за № 2 від 14.04.2022) тягне за собою наслідки у виді недійсності усіх похідних від нього подальших правочинів.

Так, визнання недійсної будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди буде ціна по послідуючій угоді фактично перевищувати підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10 %, визначених в статті 41 Закону, у порівнянні із основним договором.

В обґрунтування укладення сторонами додаткової угоди № 3 від 15.04.2022 зазначено підстави, визначено пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону, тобто збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Підставою укладення додаткової угоди про підняття ціни за № 3 від 15.04.2022 є повідомлення постачальника від 15.04.2022 та документ із назвою "Інформація про ціни на дизельне паливо у Хмельницькій області", сформований в мережі Інтернет на веб-сайті "Центр аналітики публічних закупівель" за адресою: https://public-procurement.center, який не містить інформації про пропорційність зміни ціни на ринку, а фактично є лише аналізом цін в окремий проміжок часу.

Водночас, слід зазначити, що внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації.

Відповідно до Положення про Державну службу статистики України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2014 № 481, Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері статистики. Держстат України відповідно до покладених на нього завдань організовує і проводить статистичні спостереження за соціально-економічними та демографічними явищами і процесами, екологічною ситуацією в Україні та її регіонах шляхом збирання форм державної статистичної звітності та проведення спеціально організованих статистичних спостережень.

При цьому, перелік організацій, уповноважених на здійснення спостережень, не є вичерпним.

Замовником на підтвердження підстав внесення змін до Договору надано документ із назвою "Інформація про ціни на дизельне паливо у Хмельницькій області", сформований в мережі Інтернет на веб-сайті "Центр аналітики публічних закупівель" за адресою: https://public-procurement.center, який не містить інформації про пропорційність зміни ціни на ринку, а фактично є лише аналізом цін в окремий проміжок часу.

Окрім того, Центр аналітики публічних закупівель не належить до організацій, уповноважених на здійснення спостережень, а метою проекту "Центр аналітики публічних закупівель" є допомога замовникам під час підготовки до проведення закупівель.

Враховуючи вищенаведене, внесення змін до істотних умов договору додатковою угодою за № 3 від 15.04.2022 здійснено з підстав, які не відповідають вимогам Закону, чим порушено вимоги пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону.

Зазначене підтверджується висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-25-011821-b Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 17.05.2022.

Таким чином, сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткової угоди).

З урахуванням вищевикладеного, додаткова угода № 3 від 15.04.2022, якою внесено зміни до основного договору № 2968-Б від 08.02.2022, укладена сторонами з порушенням

вимог законодавства у сфері публічних закупівель, отже підлягає визнанню недійсною.

Описане вище порушує основні принципи, що передбачені статтею 5 Закону, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Таким чином, сторонами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" (чинного на момент укладення договору та здійснення правовідносин) та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди, згідно яких суттєво зменшено обсяги постачання дизельного палива на 6 170,0346 л (45 000 - 38 829,9654 = 6 170,0346) та бензину А-92 на 1 636,3636 л (30 000 - 28 363,6364 = 1 636,3636), та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

Слід відзначити, що, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

З урахуванням вищевикладеного, додаткові угоди за № 1 від 12.03.2022, за № 2 від 14.04.2022 та за № 3 від 15.04.2021, якими внесено зміни до істотних умов основного договору № 2968-Б від 08.02.2022, укладені сторонами з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, та підлягають визнанню недійсними.

З приводу наявності підстав для стягнення коштів за товар, який не було поставлено за договором суд зазначає таке.

Відповідачем в порушення статей 526, 530, 629 Цивільного кодексу України допущено неналежне виконання умов договору № 2968-Б від 08.02.2022, як наслідок Волочиським комбінатом комунальних підприємств на користь ТОВ "Лівайн Торг" безпідставно перераховано кошти у сумі 32 005 гривень, що підтверджується наступним.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Так, згідно з додатком № 1 до договору № 2968-Б від 08.02.2022 "Специфікаця", Постачальник передає Замовнику 30 000 л бензину А-92 та 45 000 л дизельного палива по 25,83 грн/л без ПДВ за 1 літр, тобто по 31 грн/л з ПДВ.

Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

Статтею 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Згідно зі статтею 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Частиною 2 статті 208 Господарського кодексу України визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна сторона зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

За своїм змістом договір про закупівлю є договором постачання, до якого згідно з частиною 2 статті 712 Цивільного кодексу України застосовуються загальні положення про купівлю-продаж (якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін).

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі - продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. Кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні (стаття 669 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Відповідно до видаткових накладних та платіжних доручень, які наявні в матеріалах справи, Волочиському комбінату комунальних підприємств поставлено 13 215 л дизельного палива на загальну суму 434 200 грн та бензину А-92 в кількості 6 735 л на загальну суму 216 255 грн, які перераховано на користь ТОВ "Лівайн Торг".

Упродовж 2022 року за даним договором ТОВ "Лівайн Торг" за поставлений бензин А-92 повинно було отримати грошові кошти в сумі 208 785 грн (6 735 * 31 = 208 785), а за дизельне пальне 409 665 грн (13 215 * 31 = 409 665).

Отже, відповідно до умов договору № 2968-Б від 08.02.2022, додаткових угод за № 1 від 12.03.2022, за № 2 від 14.04.2022 та за № 3 від 15.04.2022, якими незаконно внесено зміни до істотних умов договору, Замовником безпідставно надміру сплачено, а ТОВ "Лівайн Торг" безпідставно збережено кошти на загальну суму 32 005 грн 00 коп. (650 455 - 208 785 - 409 665 = 32 005).

Визнання недійсними додаткових угод за № 1 від 12.03.2022, за № 2 від 14.04.2022 та за № 3 від 15.04.2022 до Договору не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними. Саме тому отримана відповідачем оплата у сумі 32 005 грн. 00 коп за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

Про правову підставу для стягнення надмірно плачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено), визначену саме у статті 670 Цивільного кодексу України, а не у статті 1212 Цивільного кодексу України, дійшов у своїх висновках Верховний суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Статтею 15, 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Заперечення відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву, відхиляються судом, з огляду на таке.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Додатковою угодою № 1 від 12.03.2022 збільшено ціну за 1 літр дизельного пального та бензину А-92 з 31 грн. до 33 грн. (на 6,45%). Сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткової угоди). Безпідставним є посилання сторін на підвищення закупівельних цін за одиницю товару саме на 6,45%, так як згідно з інформаційною довідкою Хмельницької торгово-промислової палати за № 22-05/237 від 12.04.20212, ринкові ціни на бензин А-92 та дизельне паливо з 08.02.2022 (дата укладення договору) та по 12.03.2022 (дата укладення додаткової угоди за № 1) змінювались наступним чином: 08.02.2022 ціна за 1 л бензину А-92 становила 33,30 гривень/літр, дизельного пального - 33,46 гривень/літр, а 12.03.2022 ціна за 1 л бензину А-92 становила 34,48 гривень/літр (ціна збільшилась на 3,5 %, проте згідно з додатковою угодою № 1 ціну за одиницю товару збільшено на 6,45%), а дизельного пального - 34,47 гривень/літр (ціна збільшилась на 3%, проте згідно з додатковою угодою № 1 ціну за одиницю товару збільшено на 6,45%).

Додатковою угодою № 2 від 14.04.2022 збільшено ціну за 1 літр дизельного пального з 33 грн. до 36 грн. (на 9,09%). В обґрунтування укладення сторонами додаткової угоди № 2 від 14.04.2022 зазначено підстави, визначені пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Підставою укладення додаткової угоди про підняття ціни № 2 від 14.04.2022 є лист постачальника від 14.04.2022 та цінова інформаційна довідка Хмельницької торгово-промислової палати за № 22-05/229 від 08.04.2022. Водночас, вказана довідка відображає середньоринкові ціни на пальне по Україні, станом на окрему дату, зокрема на 08.04.2022, та не містить інформації про пропорційність зміни ціни товару на ринку в проміжку з дати укладання додаткової угоди № 1 (12.03.2022) та додаткової угоди № 2 (14.04.2022) та, відповідно, не підтверджує відсоток коливання ціни на відповідному ринку. Зазначене підтверджується висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-25-011821-b Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 17.05.2022. Сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткової угоди), тому додаткова угода № 2 від 14.04.2022, якою внесено зміни до основного договору № 2968-Б від 08.02.2022, укладена сторонами з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Додатковою угодою № 3 від 15.04.2022 збільшено ціну за 1 літр дизельного пального з 36 грн. до 37,51 грн. (на 4,2 %). Підставою укладення додаткової угоди про підняття ціни № 3 від 15.04.2022 є повідомлення постачальника від 15.04.2022 та документ із назвою "Інформація про ціни на дизельне паливо у Хмельницькій області", сформований в мережі Інтернет на веб-сайті "Центр аналітики публічних закупівель" за адресою: https://public-procurement.center, який не містить інформації про пропорційність зміни ціни на ринку, а фактично є лише аналізом цін в окремий проміжок часу. Внесення змін до істотних умов договору додатковою угодою № 3 від 15.04.2022 здійснено з підстав, які не відповідають вимогам закону, чим порушено вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Зазначене підтверджується висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-25-011821-b Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 17.05.2022. Таким чином, сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткової угоди).

Таким чином, необхідність внесення зазначених змін не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально, оскільки сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін у відповідних редакціях (укладення Додаткових угод № 1, 2, 3 до договору).

Верховний Суд неодноразово зазначав, що документи надані як підстави для внесення змін до договорів про закупівлю обов`язково мають зазначати відомості про ціну предмету закупівлі на момент укладення Договору.

Наприклад, у пункті 8.24 постанови Верховного суду від 18.03.2021 у справі №924/1240/18 зазначено таке: "Водночас, як встановлено судами попередніх інстанцій, надана відповідачем довідка не підтверджує коливання ціни на пальне до укладення додаткової угоди до договору, оскільки названа довідка лише констатує рівень цін станом на 17.10.2018 (тобто після укладення додаткової угоди 16.10.2018) на АЗС торгової марки WOG по Хмельницькій області (а не на ринку нафтопродуктів України). Судами попередніх інстанцій встановлено, що надана довідка не містять інформації саме щодо коливання ціни на пальне. Довідка не містить інформації про коливання ціни палива на ринку (не наведено розрахунок вартості палива станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції, дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення). Матеріали справи не містять доказів на підтвердження ринкової вартості вказаного товару на момент укладення договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни".

Із вказаного слідує, що ТОВ "Лівайн Торг", спонукаючи Замовника до укладення Додаткових угод №№ 1, 2, 3, мало на меті збільшити ціну за одиницю товару на вигідний для себе відсоток, а не на реальний відсоток коливання.

Згідно з роз`ясненнями Мінекономіки від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 під "пропорційністю" розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10%. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах - за потреби від останньої зміни ціни та кількості.

Водночас, сторони шляхом укладення Додаткових угод №№ 1, 2, 3 до Договору збільшили ціну на товар не пропорційно збільшенню ціни товару на ринку.

В даному випадку, підвищення сторонами Договору ціни, шляхом укладання Додаткових угод №№ 1, 2, 3, суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки якщо пристати на тлумачення сторонами пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, то при укладанні додаткових угод ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

Замовник та Постачальник сприймають положення частини 5 статті 41 Закону "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Але такий висновок є помилковим. Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 Цивільного кодексу України).

При цьому, Верховний суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду пункті 134 постанови від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 у тотожних правовідносинах зазначив наступне: "Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції)".

Водночас, у поданих ТОВ "Лівайн Торг" листах та додатках до них відсутнє будь-яке обґрунтування неможливості виконання договору по запропонованій замовнику під час проведення публічної закупівлі ціні або що підвищення ціни є непрогнозованим.

Таким чином, Волочиським комбінатом комунальних підприємств та ТОВ "Лівайн Торг" всупереч інтересам держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору про закупівлю за державні кошти, укладено додаткові угоди якими підвищено ціни на предмет Договору, а також зменшено обсяги палива, який планується закупити.

Отже, заперечення відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву, відхиляються судом.

З урахуванням викладеного, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача; стягненню з відповідача на користь прокуратури підлягають 9 924 грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору.

Керуючись статтями 2, 3, 20, 73 - 79, 86, 91, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Керівника Волочиської окружної прокуратури Хмельницької області в інтересах держави в особі Волочиської міської ради та в особі Волочиського комбінату комунальних підприємств до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення надмірно сплачених грошових коштів у сумі 32 005 грн. 00 коп. за договором на закупівлю товару (код ДК 021:2015-09130000-9 "нафта і дистиляти" (Бензин А-92, дизельне паливо) № 2968-Б від 08.02.2022 - задовольнити у повному обсязі.

Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 12.03.2022 до договору № 2968-Б від 08.02.2022, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" (ідентифікаційний код 41449359) та Волочиським комбінатом комунальних підприємств (ідентифікаційний код 03355749).

Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 14.04.2022 до договору № 2968-Б від 08.02.2022, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" (ідентифікаційний код 41449359) та Волочиським комбінатом комунальних підприємств (ідентифікаційний код 03355749).

Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 15.04.2022 до договору № 2968-Б від 08.02.2022, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" (ідентифікаційний код 41449359) та Волочиським комбінатом комунальних підприємств (ідентифікаційний код 03355749).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" (49000, м. Дніпро, вулиця Мандриківська, будинок 47, офіс 503; ідентифікаційний код 41449359) на користь Волочиського комбінату комунальних підприємств (31200, Хмельницька область, м.Волочиськ, вулиця Музейна, будинок 9; ідентифікаційний код 03355749) 32 005 грн. 00 коп. - надмірно сплачених грошових коштів.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" (49000, м. Дніпро, вулиця Мандриківська, будинок 47, офіс 503; ідентифікаційний код 41449359) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29000, м. Хмельницький, провулок Військоматський, будинок 3; ідентифікаційний код 02911102; Держказначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, р/р UA 188201720343120002000002814) 9 924 грн. 00 коп. - витрат по сплаті судового збору.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення, шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складений та підписаний 20.12.2022.

Суддя Ю.В. Фещенко