Постанова № 10791476, 29.07.2010, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2010 р. справа № 2а-8618/10/0570

Суддя Донецького окружного адміністративного суду Кониченко О. М. при секретарі судового засідання Лазник І.В. розглянув у відкритому судовому засіданні Донецького окружного адміністративного суду справу за позовом: Державної податкової інспекції у Кіровському районі м. Донецька

до відповідача 1: Товариства з обмеженою відповідальністю «Пірс»м. Донецьк

до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Одрекс»м. Одеса

про стягнення фінансових (штрафних) санкцій у розмірі 7072000 грн. ( 884 х 8 тисяч мінімальних заробітних плат) з конфіскацією грального обладнання (трьох терміналів) та доходу від гральних ігор у розмірі 50 грн.; конфіскування грального обладнання сенсорного багатофункціонального термінала ТС 247, який належить ТОВ «Одрекс»

За участю представників сторін:

від позивача: Тупікіна А.В., Заікін О.Г. за довір.

від відповідача 1: Усенко О.І.за довір.

Від відповідача 2: не зявився

Позивач, Державна податкова інспекція у Кіровському районі м. Донецька, звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Пірс»м. Донецьк про стягнення фінансових (штрафних) санкцій у розмірі 7072000 грн. (884 х 8 тисяч мінімальних заробітних плат) з конфіскацією грального обладнання (чотирьох терміналів) та доходу від гральних ігор у розмірі 50 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідач на правах орендаря користується нежитловим приміщенням у м. Макіївці по вул. Донецькій, 44 у якому знаходиться інтерактивний клуб. Макіївською ОДПІ 10.12.2009 року була здійснена перевірка інтерактивного клубу, щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу, за результатами якої виявлено ряд порушень норм діючого законодавства, у тому числі й положень закону України «Про заборону грального бізнесу»від 15.05.2009 року № 1334-VІ. Перевіркою встановлено, що відповідач в інтерактивному клубі публічно організовував та проводив азартні ігри на терміналах, при цьому учасники азартних ігор вносили ставки, які підприємство привласнило собі у вигляді незаконно отриманих доходів. Тому просив стягнути з відповідача фінансові (штрафні) санкції у розмірі 7072000 грн. (884 х 8 тисяч мінімальних заробітних плат) з конфіскацією грального обладнання (чотирьох терміналів) та доходу від гральних ігор у розмірі 50 грн.

22.06.2010 року суд своєю ухвалою залучив до участі у справі в якості другого відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю фірму «Одрекс».

29.07.2010 року у судовому засіданні представник позивача остаточно визначився з позовними вимогами та надав заяву про уточнення позовних вимог, відповідно до якої зазначив, що у звязку з тим, що під час розгляду справи було встановлено, що власником сенсорного багатофункціонального терміналу ТС 247 є ТОВ «Ордекс», а власником інших трьох терміналів є ТОВ «Пірс» просить стягнути з ТОВ «Пірс»фінансові (штрафні) санкції у розмірі 7072000 грн. (884 х 8 тисяч мінімальних заробітних плат) з конфіскацією грального обладнання (трьох терміналів) та доходу від гральних ігор у розмірі 50 грн.; конфіскувати гральне обладнання сенсорний багатофункціональний термінал ТС 247, який належить ТОВ «Одрекс».

Представники позивача позов підтримали у повному обсязі.

Представник відповідача 1 у судовому засіданні заперечував проти позову з підстав, що викладені в письмових запереченнях на адміністративний позов.

Відповідач 2 явку свого представника до судового засідання не забезпечив, але надав через канцелярію суду заперечення на позовну заяву, та просив розгляд справи здійснювати за відсутністю його представника.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін суд встановив:

06.08.2003 року за № 170607 Виконавчим комітетом Кіровської районної ради у м. Донецьку зареєстроване як юридичну особу Товариство з обмеженою відповідальністю «Пірс»яка перебуває на податковому обліку ДПІ у Кіровському районі м. Донецька.

Підприємство ТОВ «Пірс»на правах орендаря (договір оренди нежитлового приміщення № 35/2 від 20.09.2009 року) користується нежитловим приміщенням у м. Макіївці по вул. Донецькій, 44, у якому знаходиться інтерактивний клуб.

10.12.2009 року працівниками Макіївської ОДПІ на підставі направлень № 743, 744 від 09.12.2009 року 10.12.2009 року о 16 год. 46 хв. здійснена перевірка інтерактивного клубу, щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу, у тому числі й положень Закону України «Про заборону грального бізнесу»від 15.05.2009 року № 1334-VІ.

За результатами перевірки складено акт від 11.12.2009 року № 9744/18/05/23-4/32576897, яким встановлено порушення п. 1.2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»від 06.07.1995 року № 265/95-ВР, ст.ст. 1, 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу»від 15.05.2009 року № 1334-VІ. У акті перевірки зазначено, що у гральному залі інтерактивного клубу знаходяться 4 термінала (тоталізатора) у робочому стані та підключених до електричної мережі. На одному з терміналів (ТС-247) через купюро приймач були зроблені дві ставки на 23 та 27 грн. (загальну сума ставок становить 50 грн.) з ймовірним виграшем відповідно 218,50 грн. та 581,90 грн., що підтверджується відповідними документами. На підставі зазначено перевіряючи дійшли висновку про порушення вищезазначених ст. 1,2 Закону України № 1334-VІ.

Відповідно до статті 238 Господарського кодексу України за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до субєктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення субєкта господарювання та ліквідацію його наслідків. Види адміністративно-господарських санкцій, умови та порядок їх застосування визначаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами. Адміністративно-господарські санкції можуть бути встановлені виключно законами.

Відповідно до змісту статті 239 Господарського кодексу України органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень та у порядку, встановленому законом, можуть застосовувати до субєктів господарювання такі адміністративно-господарські санкції як, зокрема, вилучення прибутку (доходу) та адміністративно-господарський штраф.

Згідно з частиною 2 статті 241 Господарського кодексу України перелік порушень, за які з субєкта господарювання стягується штраф, розмір і порядок його стягнення визначаються законами, що регулюють податкові та інші відносини, в яких допущено правопорушення.

Статтею 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»встановлено, що до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України. Застосування санкцій, зазначених у частині першій цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленого за позовом органів державної податкової служби.

Частиною 2 статті 5 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності»встановлено, що під гральним бізнесом слід розуміти діяльність, повязану з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розіграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»під гральним бізнесом слід розуміти діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку, а під азартною грою будь-яку гру, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.

З системного аналізу статті 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»в контексті статті 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»та частиною 2 статті 5 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності»вбачається, що підставою для накладення адміністративно-господарської санкції у вигляді штрафу та вилучення прибутку (доходу) є адміністративне правопорушення у вигляді організації та проведення на території України азартних ігор, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз).

Відповідно до частини першої статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень свідків ОСОБА_5 - адміністратора, ревізора - ОСОБА_6 та ОСОБА_7, ревізори, що здійснювали перевірку відповідача, під час її проведення особисто до приміщення інтерактивного клубу не заходили, факт здійснення розрахункової операції особисто не бачили, перевіряючи попросили невідому людину, яка відмовилась назвати їм своє імя та прізвище, зробити дві «ставки», при цьому передавши їй грошові кошти у розмірі 50 грн., натомість, зазначена особа через деякий час передала їм два чеки (роздруківки з терміналу), які як вважає позивач підтверджують факт зарахування ставки на виграш. Як вбачається з чеків в них мова йде про спірні події та вказано ймовірний виграш у якихось юнітах, жодних даних про отримання ТОВ «Пірс»саме ставок не значиться.

Як пояснила ревізор ОСОБА_6, маючи вищезазначені чеки (роздруківки з терміналу) вони зайшли до приміщення інтерактивного клубу та побачили там термінали та компютери, на деяких з них значилось, що 1 юніт прирівнюється до 1 гривні.

Суд не може погодитись з вищезазначеними доказами по справі, оскільки в акті перевірки від 11.12.2009 року № 9744/18/05/23-4/32576897 вказано, що розрахункова операція склала 50 гривень, а в чеках же (роздруківках з терміналу) зазначено 23 та 27 юніта, що разом складає 50 юнітів. В понятті Кодексу адміністративного судочинства України акт перевірки, є доказом здійснення правопорушення ТОВ «Пірс», однак твердження свідків, що 1 гривня прирівнюється 1 юніту, не відповідає дійсності, оскільки в акті перевірки про це не вказано. Тобто перевіряючи при здійснені розрахункової операції, а саме передачі грошей адміністратору або іншій особі та вводу вказаних грошових коштів до купюроприймача терміналу, особисто присутні не були.

Також слід зазначити, що ТОВ «Одрекс»- відповідач 2 у справі письмово пояснив, що термінали, проведення конфіскації яких просить позивач не є гральним обладнанням. ТОВ «Одрекс»є виробником вказаних терміналів та має документацію, яка характеризує технічні можливості вказаного обладнання. Так згідно сертифікату відповідності, серії ВБ № 807103, виданого 22.02.2007 року ДП «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології і сертифікації», зазначене обладнання є багатофункціональним терміналом, що підтверджується також висновком Державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 05.0302-07/6370 від 10.02.2007 року, де зазначено, що сферою застосування зазначеного терміналу є народне господарство виробничої, соціальної та інформаційної сфери діяльності. Факт того, що вказані термінали при їх виробництві не позиціонувались як гральне обладнання, а були призначені для прийому платежів та доступу до мережі Інтернет, підтверджується Технічними умовами ТУ У 30.0-24765919-005:2007, зареєстрованими ДП «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології і сертифікації»22.02.2007 року. Згідно вказаних технічних умов термінал багатофункціональний призначений для широкого використання у системах послуг та прийому платежів. Область застосування інформаційно-обчислювальні та багатомашинні комплекси, обєднані локальною мережею, сфера послуг, охорона здоровя, освіта, банківська та фінансові сфера та ін.

Як пояснив представник ТОВ «Пірс», багатофункціональні термінали дають можливість виходу до мережі Інтернет і відслідкувати на сторінки яких саме сайтів здійснюють виходи його користувачі не вбачається можливим. Умовою одержання споживачем послуги з користування терміналом є сплата грошових коштів за фактичний час використання терміналу, а саме доступу до мережі Інтернет.

Відповідачем в підтвердження того, що термінали підключені до мережі Інтернет надано до суду договір про надання телекомунікаційних послуг від 11.11.2009 року № 32-2041 укладений між ТОВ «Пірс»та ВАТ «Укртелеком»та акт здачі-приймання послуги про надання доступу до Глобальної мережі Інтернет від 11.11.2009 року. Згідно відповіді на запит суду, ВАТ «Укртелеком»м. Макїівка зазначив, що дійсно ТОВ «Пірс»надається послуга доступу до мережі Інтернет, в період часу с 16.40 до 16.55 - 10.12.2009 року (на момент проведення перевірки) Біллінгова система ВАТ «Укртелеком»зареєструвала зєднання з мережею Інтернет, однак технічна можливість надати інформацію на які саме сайти заходили користувачі в указаний період часу відсутня.

Отже з вищенаведеного вбачається, що термінали згідно їх технічних характеристик не можуть використовуватися як гральне обладнання в розумінні Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні».

Також суд звертає увагу на той факт, що перевірка була проведена у грудні місяці 2009 року, на момент встановлення податковою інспекцією факту правопорушення мінімальна заробітна плата згідно ст. 55 Закону України «Про Державний бюджет України на 2009 рік»складала: з 1 січня 2009 року розмір мінімальної заробітної плати 605 гривень, з 1 квітня 2009 року - 625 гривень, з 1 липня 2009 року - 630 гривень, з 1 жовтня 2009 року - 650 гривень, з 1 листопада 2009 року - 744 гривні на місяць. Згідно статті 53 Закону України «Про Державний бюджет України на 2010 рік»установлено на 2010 рік мінімальну заробітну плату: у місячному розмірі: з 1 січня - 869 гривень, з 1 квітня - 884 гривні, з 1 липня - 888 гривень, з 1 жовтня - 907 гривень, з 1 грудня - 922 гривні; у погодинному розмірі: з 1 січня - 5,2 гривні, з 1 квітня - 5,29 гривні, з 1 липня - 5,32 гривні, з 1 жовтня - 5,43 гривні, з 1 грудня - 5,52 гривні. До моменту предявлення позову до суду мінімальна заробітна палата збільшувалась декілька разів, Державна податкова інспекція при розрахунку фінансової санкції, на підставі приписів ст. 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», де зазначено, що застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат, застосувала мінімальну заробітну плату, згідно Закону України «Про Державний бюджет України на 2010 рік» у сумі 844 грн., тобто ту яка діяла на момент подання позову до суду - у квітні місяці. Позивач з точки зору закону таку ціну позову не обґрунтував, лише посилався, на той факт що з квітня місяця 2010 року встановлена така сума мінімальної заробітної плати.

Відсутність у суду підстав у задоволені позову про стягнення штрафу (санкції) з ТОВ «Пірс»у сумі 7072000 грн. (884 х 8 мінімальних заробітних плат) та доходу від гральних ігор у сумі 50 грн., унеможливлює й конфіскацію багатофункціональних терміналів, тому й у цій частині позову суд відмовляє.

Згідно з частиною четвертою статті 71 КАС України суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали.

В процесі розгляду справи представниками позивача крім наданих доказів, що містяться у матеріалах справи до суду не надано, відомостей про наявність інших доказів, які могли б бути витребувані судом, позивачем не надавалося.

Згідно з частиною 1 статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Позивач достатніх та беззаперечних доказів на підтвердження факту організації та проведення ТОВ «Пірс»на території України азартних ігор суду не надав, з урахуванням чого позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Керуючись Конституцією України, Законом України «Про заборону грального бізнесу», ст. ст. 2-15, 17-18, 45-46, 47-51, 56-59, 69-72, 79, 86, 87, 94, 99, 100, 104-107, 110-111, 121, 122-143, 151-154, 158, 160, 162, 163, 167, 185-186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволені позовних вимог Державної податкової інспекції у Кіровському районі м. Донецька до Товариства з обмеженою відповідальністю «Пірс»м. Донецьк про стягнення фінансових (штрафних) санкцій у розмірі 7072000 грн. (884 х 8 тисяч мінімальних заробітних плат) з конфіскацією грального обладнання (трьох терміналів) відмовити.

У задоволені позовних вимог Державної податкової інспекції у Кіровському районі м. Донецька до Товариства з обмеженою відповідальністю «Пірс»м. Донецьк про стягнення доходу від гральних ігор у розмірі 50 грн. відмовити.

У задоволені позовних вимог Державної податкової інспекції у Кіровському районі м. Донецька до Товариства з обмеженою відповідальністю «Одрекс»м. Одеса про конфіскування грального обладнання сенсорного багатофункціонального термінала ТС 247, який належить ТОВ «Одрекс» відмовити.

Постанова постановлена у нарадчій кімнаті та проголошено вступну та резолютивну частину постанови 29 липня 2010 року в присутності представників позивача та представника відповідача 1.

Повний текст постанови виготовлений 3 серпня 2010 року.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції шляхом подачі в десятиденний строк з дня проголошення постанови в повному обсязі заяви про апеляційне оскарження і поданням після цього протягом двадцяти днів апеляційної скарги, з подачею її копії до апеляційної інстанції або в порядку частини 5 статті 186 Кодексу адміністративного судочинства України. Якщо постанову було проголошено у відсутності особи, яка бере участь у справі, то строк подання заяви про апеляційне оскарження обчислюється з дня отримання нею копії постанови.

Суддя Кониченко О.М.