Рішення № 107806121, 09.12.2022, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2022 року Справа№200/6889/21

Донецький окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Кониченка Олега Миколайовича розглянувши в порядку загального позовного провадження (в письмовому провадженні) адміністративну справу за позовною заявою

Державного підприємства Добропіллявугілля-видобуток

до Східного офісу державної аудиторської служби

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю ДТЕК Добропіллявугілля

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Державне підприємство Добропіллявугілля-видобуток, звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу державної аудиторської служби Дніпропетровської області, в якому просив суд визнати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-18-005707-а від 19.05.2021 року Східного офісу Державної аудиторської служби протиправним та скасувати його.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що відповідно до Закону України « Про публічні закупівлі» 18 лютого 2021 року ДП «Добропіллявугілля-видобуток» з метою закупівлі гірничого обладнання у кількості 115 одиниць, для оснащення 10-1 північної лави пласту пл. m5-1 шахти « Добропільська» розмістила інформацію про предмет закупівлі за кодом "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015 99999999-9 (гірниче обладнання) на електронній площадці РК020КК0 у формі переговорної процедури з причини відсутності конкуренції з технічних причин. За результатами проведення визнано переможцем ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля».

26 березня 2021 року між позивачем та ДП «Добропіллявугілля» укладено договір № 2780-ДУ.

23 квітня 2021 року Східним офісом Державної аудиторської служби України (надалі - відповідач) прийнято рішення про проведення моніторингу.

За результатами проведеного моніторингу 19 травня 2021 року повідомлено про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель та складено відповідний висновок.

За висновком встановлено порушення позивачем розгляду питання визначення предмета закупівлі згідно норм пункту 3 розділу 1 Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 708 від 15.04.2020 року (надалі - Порядок № 708) та пунктів 12 і 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства від 11.06.2020 року (надалі - Порядок №1082) і несвоєчасності укладання договору відповідно до вимог пункту 5 частини восьмої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон).

Із зазначеним висновком позивач не згоден та просить визнати його протиправним та скасувати з наступних обставин:

Предмет закупівлі товарів і послуг визначається згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником Єдиного закупівельного словника.

У разі якщо предмета закупівлі не має в ієрархічній структурі Єдиного закупівельного словника відповідного коду, у електронній системі закупівель технічно реалізована можливість обрання замовником показника «99999999-9 Не визначено».

Отже враховуючі що перелік обладнання необхідний для оснащення 10-ї північної лави пл. m5-1 шахти «Добропільська» є неоднорідним, деякі найменування можуть використовуватися в інших галузях промисловості, а для оснащення необхідний саме зазначений перелік обладнання, визначити код закупівлі за групою 43100000-4 Гірниче обладнання не відповідало б фактичному предмету закупівлі та було б порушенням п. 3 розділу І Порядку №708 та пунктів 12 і 14 Порядку №91082.

Щодо порушення вимог пункту 5 частини восьмої статті 40 Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 253 ЦК України, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Тобто перебіг строку - 35 днів необхідно обчислювати не з дня оприлюднення на веб- порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі -18 лютого 2021 року, а з наступного за ним дня.

07 червня 2021 року ухвалою суду відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження із проведенням підготовчого судового засідання 05 липня 2021 року.

22 червня 2022 року від відповідача, Східного офісу Державної аудиторської служби України в особі Управління Східного офісу Державної аудиторської служби України в Донецькій області надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач просив відмовити у задоволені позовних вимог з наступних підстав.

Управлінням отримано лист Донецької обласної прокуратури від 05.04.2021 №15/2-266 вих 21 (вх. від 08.04.2021 №040500-17/1121-2021) щодо проведення моніторингу переговорної процедури закупівлі Державного підприємства "ДОБРОПІЛЛЯВУГІЛЛЯ-ВИДОБУТОК" (далі - Замовник), інформація по закупівлі оприлюднена в інформаційній системі закупівель за номером ІD: ПА-2021-02-18- 005707-а.

Моніторинг процедури закупівлі Управлінням здійснюється за наявності підстав та у порядку, визначених статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону від 19.09.2019 №114-ІХ (далі - Закон) протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Висновок складено та підписано посадовою особою органу державного фінансового контролю 18.05.2021 року, який затверджено заступником керівника органу державного фінансового контролю 19.05.2021 та відповідно оприлюднено в електронній системі закупівель 19.05.2021 року, що відповідає вимогам частини 6 статті 8 Закону в частині порядку складання та затвердження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, а також встановлено за результатами моніторингу процедури закупівлі посадовою особою Управління порушені Замовником вимоги Закону, опис яких наведено у Висновку.

02 липня 2021 року від позивача до суду надійшла відповідь на відзив.

05 липня 2021 року суд відклав проведення підготовчого судового засідання у зв`язку із першою неявкою сторони на 19 липня 2021 року.

17 липня 2021 року від позивача до суду надійшло уточнення позовної заяви, але сама заява не містила у собі будь-яких нових обставин та підстав.

19 липня 2021 року ухвалою суду залучено до участі у справі в якості третьої особи Товариство з обмеженою відповідальністю ДТЕК Добропіллявугілля на стороні позивача та призначено підготовче судове засідання на 27 липня 2021 року.

27 липня 2021 року до суду від третьої особи надійшов відзив на позовну заяву.

27 липня 2021 року суд оголосив перерву у підготовчому судовому засіданні до 05.08.2021 року.

02 серпня 2021 року від позивача до суду надійшли додаткові пояснення.

04 серпня 2021 року до суду від третьої особи надішли письмові пояснення по суті справи.

05 серпня 2021 року ухвалою суду продовжено строк підготовчого провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду на 06 вересня 2021 року.

06 вересня 2021 року суд закрив підготовче судове засідання та призначив справу до судового розгляду по суті на 20 вересня 2021 року.

20 вересня 2021 року від представника Державного підприємства Добропіллявугілля-видобуток надійшло клопотання про зупинення розгляду адміністративної справи №200/6889/21 до набрання законної сили рішенням Донецького окружного адміністративного суду по справі 200/10451/21 між тими ж сторонами про визнання незаконним та скасування наказу Східного офісу Держаудитслужби від 23.04.2021 №199 Про початок моніторингу процедур закупівель; визнання незаконними дій Східного офісу Держаудитслужби щодо проведення моніторингу закупівлі за №UA-2021-02-18-005707-а, яке мотивоване тим, що наказ № 199 від 23.04.2021 року та дії Держаудитслужби щодо проведення моніторингу закупівлі за №UA-2021-02-18-005707-а є підставою для складання оскаржуваного висновку.

20 вересня 2021 року ухвалою суду зупинено провадження у справі № 200/6889/21 до набрання законної сили рішенням Донецького окружного адміністративного суду по справі №200/10451/21.

08 червня 2022 року постановою Першого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу Державного підприємства "Добропіллявугілля-видобуток" залишено без задоволення та залишено без змін рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року у справі № 200/10451/21, яким в задоволенні адміністративного позову Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» (місцезнаходження: пр-т. Шевченка, буд. 2, м. Добропілля, Донецька область, 85001, код ЄДРПОУ 43895975) до Східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: вул. Антоновича Володимира, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101; код ЄДРПОУ 40477689) про визнання незаконним та скасування наказу Східного офісу Держаудитслужби від 23.04.2021 №199 «Про початок моніторингу процедур закупівель» та визнання незаконними дій Східного офісу Держаудитслужби щодо проведення моніторингу закупівлі за №UA-2021-02-18-005707-а відмовлено повністю.

Законом України Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року N 2102-IX, затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022 року N 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", згідно якого у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Президент України В. Зеленський постановив ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України №133/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану"на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Вищезазначений Указ Президента України затверджено Законом України Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 15 березня 2022 року № 2119-IX.

Законом України Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 21 квітня 2022 року N 2212-IX, затверджено Указ Президента України від 18 квітня 2022 року N 259/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", яким на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України № 341/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" № 2263-IX від 22.05.2022, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України 12 серпня 2022 року № 573/202 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" № 2500-IX від 15.08.2022, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 7 листопада 2022 року № 757/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" 16 листопада 2022 року № 2738-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Враховуючи викладене, станом на 09 грудня 2022 року в Україні продовжує діяти воєнний стан.

Відповідно до ст. 12-2 Закону України Про правовий режим воєнного стану від 12 травня 2015 року № 389-VIII, в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначеніКонституцією України та законами України.

Рішенням Ради суддів України від 24 лютого 2022 року N 9, з урахуванням положеньстатті 3 Конституції Українипро те, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю рекомендовано зборам суддів, головам судів, суддям судів України у випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

Донецький окружний адміністративний суд розташований в м. Слов`янськ Донецької області.

У зв`язку з активізацією проведення бойових дій на території Донецької області та прилеглих областей, системних ракетних та авіаційних обстрілів населених пунктів області, у тому числі м. Слов`янськ, які здійснюються державою-агресором та створюють суттєву загрозу життю та здоров`ю людей, керівництво Донецької обласної державної адміністрації через засоби масової інформації закликало мешканців області евакуюватись до більш безпечних регіонів України.

Постановою Кабінету Міністрів України Деякі питання організації роботи державних службовців та працівників державних органів у період воєнного стану від 12 квітня 2022 року №440 відповідно до статті 60-2 Кодексу законів про працю України, статті 12-1 Закону України Про правовий режим воєнного стану та статті 17 Закону України Про державну службу Кабінетом Міністрів України, установлено, що у період воєнного стану для державних службовців та працівників державного органу, які перебувають на території України, за рішенням керівника державної служби в державному органі може запроваджуватися дистанційна робота у разі наявності організаційних і технічних можливостей для виконанняїх посадових обов`язків.

Згідно п. 4 опублікованих 02.03.2022 року Радою суддів України Рекомендацій щодо роботи судів в умовах воєнного стану, судам України рекомендовано усіх доступних працівників, по можливості, перевести на дистанційну роботу.

Згідно з рекомендаціями Ради суддів України від 02.03.2022 в умовах воєнного стану режим роботи кожного суду визначається окремо. Рекомендовано судам за можливості відкладати розгляд справ (за винятком невідкладних судових розглядів) та знімати їх з розгляду, зважати на те, що велика кількість учасників судових процесів не завжди мають змогу подати заяву про відкладення розгляду справи через залучення до функціонування критичної інфраструктури, вступ до лав Збройних сил України, територіальної оборони, добровольчих воєнних формувань та інших форм протидії збройної агресії проти України, або не можуть прибути в суд у зв`язку з небезпекою для життя.

Відповідно до наказу голови Донецького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2022 №14/І-г Про запровадження особливого режиму роботи Донецького окружного адміністративного суду у вигляді дистанційної роботи запроваджено особливий режим роботи для суддів Донецького окружного адміністративного суду у вигляді дистанційної роботи з 26 лютого 2022 до закінчення воєнного стану, і до дня відновлення роботи суду у звичайному режимі.

Згідно ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Суд, дослідивши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступне.

Розпорядження Кабінету Міністрів України від 5 жовтня 2020 р. N 1215-р «Деякі питання утворення акціонерного товариства за участю державних вугледобувних підприємств та публічного акціонерного товариства "Центренерго" прийнято рішення про розірвання договору оренди б/н від 22.12.2010 року цілісного майнового комплексу ДП «ДОБРОПІЛЛЯВУГІЛЛЯ» та повернення єдиного майнового комплексу державі.

З метою забезпечення повернення єдиного майнового комплексу державного підприємства «Добропіллявугілля» з оренди наказом Міністерства енергетики України від 28.10.2020 року № 693 «Про створення Державного підприємства «Добропіллявугілля- видобуток» створено державне підприємство «Добропіллявугілля-видобуток» та затверджено його Статут.

Відповідно до листа Міністерства енергетики України від 28.12.2020 року № 26/1.4.-19.1- 25852 «Про повернення з оренди державного майна цілісного майнового комплексу ДП «Добропіллявугілля» цілісний майновий комплекс ДП «Добропіллявугілля» повертається з оренди на баланс державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» у встановленому законодавством порядку.

25.01.2021 року - майно цілісного майнового комплексу ДП «ДОБРОПІЛЛЯВУГІЛЛЯ» було передано на баланс ДП «Добропіллявугілля-видобуток».

Позивач, ДП «Добропіллявугілля-видобуток», місцезнаходження: пр-т. Шевченка, буд. 2, м. Добропілля, Донецька область, 85001, код ЄДРПОУ 43895975) включений до ЄДРПОУ за номером 43895975.

Відповідач, Східний офіс Держаудитслужби України, є суб`єктом владних повноважень, (місцезнаходження: вул. Антоновича Володимира, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101; код ЄДРПОУ 40477689). Управління Східного офісу Держаудитслужби України в Донецькій області є філією (іншим структурним підроздлом) відповідача.

Згідно протоколу № 4 від 13.01.2021 року засідання комісії з організації та аудиту державних вугледобувних підприємств (шахт), утвореної згідно наказу № 763/1920 від 27.11.2020 року, на виконання пунктів 1, 3 Плану заходів, щодо утворення акціонерного товариства за участю державних підприємства та ПАТ «Центренерго», схваленого розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2020 року № 1215-р, гірниче обладнання для оснащення 10-ї північної лави пл. m5-1 було запропоновано визнати необхідним для забезпечення подальшої роботи шахти «Добропільська» ДП «Добропіллявугілля-видобуток» прийняти рішення щодо доцільності його придбання у ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» у кількості 122 одиниці (додаток № 5). Рішенням, прийнятим згідно до протоколу № 4 від 13.01.2021 року комісія дійшла висновку визначити перелік майна, яке належить ТОВ «ДТЕК «Допропіллявугілля», яке потрібно для виробничої діяльності ДП «Добропіллявугілля-видобуток», а саме: …перелік обсягу закупівлі ГШО 10-ї північної лави пл. m5-1 ш. «Добропільська» у кількості 122 одиниці вважати необхідним для забезпечення вугледобувної діяльності ДП «Добропіллявугілля-видобуток».

17.02.2021 року складений протокол тендерного комітету позивача. У відповідності до резолютивної частини зазначеного протоколу вирішено закупівлю згідно до предмету за кодом єдиний закупівельний словник ДК6021:2015 «99999999-9» (гірничого обладнання для оснащення 10-ї північної лави пл. m5-1 шахти Добропільська) у ТОВ «ДТЕК ДОБРОПІЛЛЯВУГІЛЛЯ», здійснити шляхом застосування переговорної процедури закупівлі з підстави, що визначена п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону, а саме відсутність конкуренції з технічних причин.

17 лютого 2021 року проведене засідання за участю представників Державного підприємства "Добропіллявугілля-Видобуток" та ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» і складений протокол проведення переговорів щодо закупівлі за кодом ДК6021:2015 «99999999-9» (гірничого обладнання для оснащення 10-ї північної лави пл. m5-1 шахти Добропільська). У відповідності до резолютивної частини зазначеного протоколу вирішено ініціювати укладення договору купівлі-продажу майна, яке необхідне для забезпечення вугледобувної діяльності ДП «Добропідлявугілля-видобуток» (гірниче обладнання для оснащення 10-ї північної лави шахти «Добропільська») між ТОВ «ДТЕК ДОБРОПІЛЛЯВУГІЛЛЯ», та ДП «ДОБРОПІЛЛЯВУГІЛЛЯ-ВИДОБУТОК» по процедурі закупівлі «Переговорна процедура», перелік та ціна якою встановлені протоколом № 4 від 13.01.2021 р. (дата зазначена як у протоколі) та № 6 від 16.01.2021 р. Комісії з організації інвентаризації та аудиту державних вугледобувних підприємств (шахт), утвореної згідно наказу № 763/1920 від 27.11.2020 р. у кількості 115 номенклатурних позицій на суму 13 972803,29 грн, без ПДВ (перелік додається).

Остаточний перелік майна встановлюється відповідно до акту прийому-передачі, підписаного повноважними представниками Сторін.

Номенклатура містить у собі 115 позицій на суму 13 972803,29 грн, без ПДВ-таких як: барабан, блок движителя, блок замка, блок клапанний, блок стійковий, болти різних розмірів та діаметрів, винти, валики, вісі, вали, вкладиші, гайки, гидродомкрат, гідромуфти, гідрозамки, зірочки, рукави, насоси, палці, перехідники, скоби, секції, фіксатори, комбайновий електродвигун, опори, стрічки конвеєрні, шайби, шпонки, електрогідравличний блок управління та інше.

18.02.2018 року позивачем розміщена інформація щодо здійснення закупівлі шляхом здійснення переговорної процедури за номером UА-М-2021-02-18-005707-а.

26.03.2021 року між позивачем та третьою особою укладено договір № 2780-ДУ. Предметом зазначеного договору є постачання продукції виробничо-технічного призначення, яка визначена у специфікаціях.

Загальна сума договору складає 13 972803,29 грн, без ПДВ.

У відповідності до п.7.1 Договору він діє до 30.04.2021 року, але будь-якому випадку до повного виконання сторонами прийнятих на себе за цим договором зобов`язань.

Специфікація від 26.03.2021 року містила в тому числі номенклатурний номер, код згідно УКТ ЗЄД, ціну за одиницю товару і т.д. У специфікації був визначений строк поставки до 30.04.2021 року.

20.05.2021 року позивачем складений та затверджений Акт приймання виїмкової дільниці 10 північної лави ух.пл.m5-1-d 450м.

У відповідності до ч.2 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Донецька обласна прокуратура листом від 05.04.2021 за №15/2-266 вих. 21 звернулась до начальника Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області з проханням розпочати процедуру моніторингу закупівлі гірничого обладнання для оснащення 10-ї північної лави пл. m5-1 шахти Добропільська та до 28.04.2021 надати до Донецької обласної прокуратури висновок про результати моніторингу вказаної закупівлі та дані про усунення порушень законодавства під час моніторингу та наявності підстав для скасування торгів.

23.04.2021 року відповідачем прийнято рішення про проведення моніторингу у період з 23.04.2021 року по 19.05.2021 року, яке оприлюднено 23.04.2021 року.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 23.04.2021 №199 Про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до пункту 2 частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, підпункту 13 пункту 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3 (із змінами) вирішено почати моніторинг закупівель відповідно до переліку.

У відповідності до фактів встановлених у судовому рішенні по справі 200/10451/21 між тими ж сторонами зазначено, що відповідно до додатку до наказу від 23.04.2021 №199 процедури закупівлі Державного підприємства Добропіллявугілля-Видобуток включені до Переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг (у тому числі і процедура №UA-2021-02-18-005707-а).

19.05.2021 заступником начальника Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.05.2021 №36 (щодо закупівлі, оприлюдненої 18.02.2021 за №UA-2021-02-18-005707-а), яким зафіксовано порушення позивачем вимог чинного законодавства.

За результатами розгляду питання визначення предмету закупівлі встановлено порушення норм пункту 3 розділу І Порядку №708 та пунктів 12 і 14 Порядку №1082. За результатами аналізу питання своєчасності укладання договору встановлено порушення вимог пункту 5 частини восьмої статті 40 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, оприлюднення інформації щодо закупівлі - порушень не установлено.

Щодо порушення вимог пункту 5 частини восьмої статті 40 Закону, то зазначеною нормою визначено, що переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі: непідписання договору про закупівлю у строк 35 днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником частково (за лотом).

Частиною 1 ст. 41 Закону встановлено, що Договір про закупівлю укладається відповідно до нормЦивільноготаГосподарськогокодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 253 ЦК України встановлено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Відлік строку розпочався 19.02.2021 року та закінчився 25.03.2021 року, а договір був укладений 26.03.2021 року на 36 день, що не відповідає приписам статті 41 Закону.

Однак, позивач не відмінив переговорну процедуру у строк визначений Законом.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі Закон №2939) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

У відповідності до вимог статті другої наведеного Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Державна аудиторська служба України в порядку статті 5 Закону №2939 здійснює, зокрема, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі".

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 статті 1 Закону №922).

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 наведеного Положення).

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогамчастини четвертоїстатті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятійстатті 3 цього Закону.

Згідно із частиною 2статті 8 Закону №922-VIII,рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Частиною 3 цієї статті визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

З наявного у матеріалах справи копїї наказу вбачається, що підставою для здійснення відповідачем моніторингу закупівлі за №UA-2021-02-18-005707-а визначено пункт 2 частини другої статті 8 №922-VIII, тобто надходження інформації від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У відповідності до рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року у справі № 200/10451/21, яке було залишено без змін у відповідності до постанови Першого апеляційного адмінстративного суду від 08 червня 2022 року, у задоволенні адміністративного позову Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання незаконним та скасування наказу Східного офісу Держаудитслужби від 23.04.2021 №199 «Про початок моніторингу процедур закупівель» та визнання незаконними дій Східного офісу Держаудитслужби щодо проведення моніторингу закупівлі за №UA-2021-02-18-005707-а відмовлено повністю.

Тобто зазначеним Рішенням визнано законним наказ, у відповідності до якого здійснений відповідачем контрольний захід.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю склала та підписала висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який був затверджений керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок був оприлюднений в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Висновок складено та підписано посадовою особою органу державного фінансового контролю 18.05.2021 року, який затверджено заступником керівника органу державного фінансового контролю 19.05.2021 та відповідно оприлюднено в електронній системі закупівель 19.05.2021 року, що відповідає вимогам частини 6 статті 8 Закону в частині порядку складання та затвердження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, а також встановленого строку його оприлюднення в системі електронних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадовою особою Управління встановлені порушені Замовником вимоги Закону, опис яких наведено у Висновку. зазначено питання, аналіз яких здійснено, перелічені документи, які перевірялися в ході проведення моніторингу. Констатуюча частина висновку щодо дати закінчення моніторингу закупівлі та інформації про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі, містить наступне:

Предметом аналізу у Висновку були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» (далі - Замовник) на 2021 рік, протокол проведення переговорів від 17 лютого 2021 року, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі від 18 лютого 2021 року, договір від 26.03.2021 №2780-ДУ.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено, що на порушення пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 №708, зареєстрованого в міністерстві юстиції України 09.06.2020 за №500/34783 (далі - Порядок №708) та пунктів 12 і 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі - Порядок №1082), Замовник у річному плані та оголошенні про проведення переговорної процедури визначив предмет закупівлі гірниче обладнання за кодом 99999999-9 «Не відображене в інших розділах» основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» який зокрема містить групу 43100000-4 Гірниче обладнання. За результатами аналізу питання своєчасності укладання договору встановлено, що Замовник оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі з Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Добропіллявугілля» - 18 лютого 2021 року.

Згідно пункту 5 частини восьмої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі непідписання учасником договору про закупівлю у строк 35 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Проте, Замовником з ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» укладено договір 26.03.2021, тобто на 36 день. Отже, замовником в порушення вимог пункту 5 частини восьмої статті 40 Закону не відмінено переговорну процедуру закупівлі у зв`язку з непідписанням договору про закупівлю у строк 35 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Таким чином, констатуюча частина висновку про наявність порушень законодавства містить наступне:

За результатами розгляду питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення норм пункту 3 розділу І Порядку №708 та пунктів 12 і 14 Порядку №1082. За результатами аналізу питання своєчасності укладання договору встановлено порушення вимог пункту 5 частини восьмої статті 40 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, оприлюднення інформації щодо закупівлі - порушень не установлено.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) містять наступне:

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Стосовно порушення норм пункту 3 розділу І Порядку №708 та пунктів 12 і 14 Порядку №1082.

Закон України Про публічні закупівлі (у редакції Закону № 114-ІХ від 19.09.2019) (далі - Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Порядок визначення предмета закупівлі затверджений Уповноваженим органом (наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 № 708 (вищезгаданий у висновку про результати моніторингу Порядок).

Пунктом 3 розділу І Порядку №708 передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно зпунктами 21і34частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Пунктом 21 частини першої статті 1 Закону встановлено, що послуги - це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Пунктом 34 частини першої статті 1 Закону встановлено, що товари - це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Ураховуючи пункт 22 частини першої статті 1 Закону предмет закупівлі (товари, роботи чи послуги), визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (надалі - Словник).

Пунктом 12 Порядку №1082 передбачено, що під час розміщення в електронній системі закупівель інформації про предмет закупівлі в окремих полях зазначається інформація щодо:

- назви предмета закупівлі (у разі визначення предмета закупівлі - послуга з виконання науково-технічних робіт, у цьому електронному полі зазначається конкретна назва науково-технічної роботи);

- коду предмета закупівлі відповідно до класифікаторів або назва згідно з ДСТУ, державних або галузевих будівельних норм, які передбачені для визначення предмета закупівлі відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Уповноваженим органом, та їх назви.

Пунктом 14 Порядку №1082 встановлено, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 [...] цього Порядку, та інформація щодо:

- назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі;

- коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Чинний з 01 січня 2016 року Національний класифікатор України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник затверджений наказом міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749 зі змінами.

Наказом Мінекономрозвитку України від 23 грудня 2015 року № 1749, передбачено що класифікатор Український Єдиний закупівельний словник (далі - ЄЗЄ) призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України.

Враховуючі обставини проведення закупівлі, процедури закупівлі, потребу підприємства, перелік обладнання, його призначення та можливого застосування, код закупівлі визначено з урахування фактичних обставин та вимог законодавства.

Словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр. Код складається з 8 цифр.

Предмет закупівлі товарів і послуг згідно з Порядком має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом. Клас вказують перші чотири цифри (ХХХХ0000-Ґ). Натомість перші три цифри визначають групу (ХХХ00000-Ґ).

Цифра "0" при визначенні за показником четвертої цифри цього словника розміщується 5-8 цифрами коду. У разі якщо цифра "0" стоїть четвертою цифрою у коді, то значущими є перші три цифри, які означають показник третьої цифри - групу, а не клас.

У разі якщо предмет закупівлі не має в ієрархічній структурі Єдиного закупівельного словника відповідного Порядку коду, у електронній системі технічно реалізована можливість обрання замовником показника.

Позивачем проводилась закупівля гірничого обладнання. Розділ гірничодобувне та будівельне обладнання відповідно до Словника має код 43000000-3. Розділ гірничодобувне та будівельне обладнання розкривається за групою далі класом 43100000-4 Гірниче обладнання.

Предмет закупівлі визначається за четвертим знаком, тобто Замовник піднімається до четвертого знаку, відкидає п`ятий, дивится на ці 4 знаки, що у Замовника відповідає на цей опис коду ДК, що за п`ятим знаком це вже буде номенклатура і її слід вказувати в конкретній назві предмета закупівлі і у відповідному класифікаторі.

З огляду на зазначення рішення замовника щодо визначення предмету закупівлі (обрання коду Словника) повинно бути законодавчо обґрунтованим та таким що йому не суперечить, тобто відповідати встановленому Порядку та ієрархічній структурі Словника.

Позивач та третя особа дійшли згоди щодо закупівлі за кодом кодом "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015 99999999-9 (гірниче обладнання для оснащення 10-ї північної лави пл. гті51 шахти «Добропільська») згідно додатку 1.

Як зазначав суд у цьому рішенні предмет закупівлі (номенклатура на 115 позицій) не має в ієрархічній структурі Єдиного закупівельного словника відповідного коду у силу разнорідностей, у електронній системі закупівель технічно реалізована можливість обрання замовником показника «99999999-9 Не визначено».

Отже враховуючі що перелік обладнання необхідний для оснащення 10-ї північної лави шахти «Добропільська» був неоднорідним, а деякі найменування можуть використовуватися в інших галузях промисловості, а для оснащення необхідний саме зазначений перелік обладнання, визначення коду закупівлі за групою 43100000-4 Гірниче обладнання, не відповідало б фактичному предмету закупівлі та було б порушення п. З розділу І Порядку №708 та пунктів 12 і 14 Порядку N91082.

Стосовно порушення вимог пункту 5 частини восьмої статті 40 Закону (щодо порушення строків укладання договору про закупівлю).

У відповідності до пункту 5 частини восьмої статті 40 Закону 8 переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі: непідписання договору про закупівлю у строк 35 днів… з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Згідно із частиною першою статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Замовником 18.02.2021 року на площадці закупівель було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з третьою особою. Договір про закупівлю укладено 26.03.2021 року.

Відповідно до ст. 253 Цивільного кодексу України: перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок, в даному випадку з 19.02.2021.

Договір позивача з третьою особою було укладено на 36 день, та Замовником не дотриманий строк, передбачений пунктом 5 частини восьмої статті 40 Закону.

Законом «Про публічні закупівлі» передбачено право замовника на відміну закупівлі у разі не підписання договору в обумовлений строк.

Однак, доказів такої відміни сторонами та третьою особою суду не надано.

З урахуванням викладеного можна зробити висновок, що відміна закупівлі не є обов`язком. Зазначеного висновок викладений також в листі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.10.2020 р. N 3304-04/60124-06, згідно з яким, частиною восьмою статті 40 Закону передбачені підстави для відміни переговорної процедури закупівлі. Переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником частково (за лотом). Рішення про відміну переговорної процедури закупівлі приймається замовником самостійно.

Відповідно до ст. 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Зазначене також передбачене ч.1 ст. 651 Цивільного кодексу України.

Тобто одностороння відмова (розірвання) договору можлива лише у випадках передбачених законом або договором.

Порядок одностороннього розірвання договору передбачений ч. 2 ст. 188 Господарського кодексу України, згідно з якою сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Також виходячи з аналізу цивільно-господарських відносин в пропозиції необхідно зазначити підстави (обставини) згідно з якими необхідно розірвати договір.

Оскаржуваний висновок Відповідача не є підставою для одностороннього розірвання договору.

Відповідно до п. 7.2 Договору № 2780-ДУ від 26.03.2021 року зміна або розірвання договору можливо лише за домовленістю сторін.

У відповідності до ст. 43 Закону, Договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимогчастини четвертоїстатті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно достатті 18цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбаченихчастинами п`ятоюішостою статті 33тачастиною сьомою статті 40цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно достатті 18цього Закону.

Не дотримання строків укладення договору передбачених Законом не несе за собою таких правових наслідків як визнання його нечинним, не дісним і т.д.

Вимога відповідача щодо розірвання договору при реалізації ним владних управлінських функцій не базується на нормах чинного законодавства і вмотивована ним з точки зору нормативно-правового обґрунтування цієї вимоги.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 № 160/6502/19.

Не зрозуміло, яким чином виконати вимоги відповідача викладені у оскаржуваному висновку.

У постанові Верховного Суді від 13 травня 2021 року у справі № 160/13090/19 Верховний Суд зауважив, що:

«...системний аналіз приписів ст. 7-1 Закону № 922, розділу III Порядку № 86, а також установлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обгрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем ч. 2 ст. 22 Закону № 922 та зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обгрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 5 березня 2020 року у справі № 640/467/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень».

Здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» не є способом усунення порушень, вчинених особою під час процедури публічної закупівлі, так як вони жодним чином не «виправляють» встановлені відповідачем правопорушення.

Тобто відповідачем не встановлено конкретний захід усунення порушення.

Відсутність чіткого визначення в спірному висновку конкретно заходу, який має бути вчинений позивачем полягає також і в іншому.

У оскаржуваному висновку відповідачем визначено три різні варіанти поведінки позивача:

здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/ або документи, що свідчать про усунення порушення, надати аргументовані заперечення до висновку, надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, фактично, надавши пояснення від 26.05.2021 року, позивач виконав другий та третій варіант зобов`язання, тобто воно є виконаним. Відтак на даний час цей висновок не породжує для позивача жодних прав та обов`язків, не порушує його прав.

Між тим така позиція є безпідставною з огляду на наступне.

Відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону № 922 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно частини 9 цієї статті у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Проте матеріали закупівлі на сайті prozzoro.gov.ua не містять підтвердження відповідачем факту виконання позивачем обов`язань висновку. При цьому, доказів жодної відповіді на інформацію позивача від 26.05.2021 року Держаудитслужбою не надавалось.

На підставі частини одинадцятої статті 7-1 Закону № 922 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Таким чином, позивач опиняється у стані, коли не зрозуміло, чи є достатніми вжиті ним заходи, за умови, що відповідач не підтвердив усунення порушення, чи до нього можуть бути застосовані інші заходи.

Крім того, зобов`язання у спірному висновку усунути порушення шляхом розірвання договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає іншому принципу, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії), цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.

Відповідач при визначенні зобов`язання не дослідив факту виконання робіт по договору, який він вимагає розірвати.

Як зазначили позивач та третя особа, продукція поставлена, лава з видобутку вугілля введена в дію і на цій лаві працює більше 5 тисяч робітників.

Отже розірвання договору мало призвести до непропорційно великих негативних наслідків як для сторін договору, так і для бюджету. Хоча, як вбачається з висновку за результатами моніторингу, відповідач не встановив неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку про задоволення адміністративного позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на викладене суд стягує з відповідача судові витрати зі сплати судового збору за рахунок його бюджетних асигнувань у сумі 2270 грн на користь позивача.

Керуючись Конституцією України, Кодексом адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Державого підприємства Добропіллявугілля-видобуток до Східного офісу державної аудиторської служби, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю ДТЕК Добропіллявугілля про визнання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-18-005707-а від 19.05.2021 року Східного офісу Державної аудиторської служби протиправним та скасувати його - задовольнити.

Визнати противоправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-18-005707-а від 19.05.2021 року Східного офісу Державної аудиторської служби.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу державної аудиторської служби (місцезнаходження: вул. Антоновича Володимира, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101; код ЄДРПОУ 40477689) на користь Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» (місцезнаходження: пр-т. Шевченка, буд. 2, м. Добропілля, Донецька область, 85001, код ЄДРПОУ 43895975) судовий збір у розмірі 2270 (Дві тисячі двісті сімдесят) грн.

Повний текст рішення складено та підписано 09 грудня 2022 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя О.М. Кониченко