Рішення № 107785207, 09.12.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2022 року м. Київ № 640/22333/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кармазіна О.А., розглянувши за правилами письмового провадження адміністративну справуза позовомОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора,провизнання протиправним та скасування наказу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (адреса місця проживання: АДРЕСА_1 , адреса для листування: АДРЕСА_2 ) звернувся до Окружного адміністративного суду м, Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДР: 00034051), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №1497ц від 11.06.2020, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора № 1069-вк від 03.12.2019.

Позиція позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач наголошує на протиправності наказ Генерального прокурора №1497ц від 11.06.2020, яким внесено зміни, оскільки, такий наказ, прийнятий на підставі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», ст. 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п. 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, що, на думку позивача, ставить його у правову невизначеність, оскільки жоден з цих нормативно-правових актів не передбачає можливості внесення зміни до наказу про звільнення через 7 місяців після їх видання.

Відтак, за твердженням позивача, не існує передбаченого законодавством України правового механізму ретроспективного внесення змін до індивідуальних актів, а тому наказ Генерального прокурора № 1497ц від 11.06.2020 підлягає скасуванню як протиправний.

Позиція відповідача.

Відповідач надіслав відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог, наголосивши на правомірності прийняття наказу, яким внесено зміни.

Пояснює, що наказом Генерального прокурора від 03.12.2019 № 1069-вк, прийнятого на підставі наказу Міністра оборони України від 20.11.2019 № 651, яким відповідно до п. 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури ОСОБА_1 , відрядженого до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, звільнено з військової служби у запас.

Упродовж 2015-2019 років позивач проходив військову службу на посадах у військових прокуратурах, востаннє наказом Генерального прокурора України від 21.07.2015 № 269-вк його призначено на посаду заступника начальника організаційно-методичного відділу управління забезпечення діяльності військових прокуратур Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

14.11.2019 Генеральному прокурору подано рапорт про звільнення його з військової служби у запас на підставі підпункту «г», п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. За результатами розгляду рапорту ОСОБА_1 заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором згідно з вимогами п. 245 Положення надіслано 18.11.2019 до Міністерства оборони України подання про звільнення позивача з військової служби.

Наказом Міністра оборони України від 20.11.2019 № 651 ОСОБА_1 звільнено з військової служби.

У зв`язку з цим, наказом Генерального прокурора від 03.12.2019 № 1069-вк прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч.5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ та виключено зі списків особового складу цієї військової

Разом з тим, як наголошує представник відповідача, вказаний наказ видано без врахування вимог ст. ст. 2, 24 Закону № 2232-ХІІ та п. 245 Положення щодо дня закінчення військової служби, яким є день, зазначений в наказі про звільнення з військової служби.

У зв`язку з цим, наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1497ц внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 03.12.2019 № 1069-вк про звільнення ОСОБА_1 , а саме пункт перший наказу викладено в іншій редакції з дотриманням вимог ст. ст. 2, 24 Закону № 2232-ХІІ та п. 245 Положення.

При цьому, за твердженням відповідача, зазначені зміни не впливають на права та обов`язки ОСОБА_1 та на законність звільнення, не змінюють підстави звільнення, а спрямовані на приведення у відповідність до вимог законодавства формулювання звільнення.

Також додає, що у провадженні Окружного адміністративного суду м. Києва перебуває справа № 640/488/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним, скасування наказу про звільнення від 03.12.2019 № 1069-вк, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу. На даний час рішення у вказаній справі не прийнято.

За твердженням відповідача з аналізу норм Конституції України, Закону № 2232-ХІІ, Положення та Закону № 1697-VII в редакції до 25.09.2019, згідно з якими позивач призначався на посаду прокурора у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України, вбачається, що відносини між громадянином та державою щодо проходження військової служби є первинними.

З припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби припиняються і правовідносини з Генеральною прокуратурою України, оскільки позивач є військовослужбовцем, відрядженим до Генеральної прокуратури України.

Додає, що у цьому контексті варто зазначити, що наказ Міністра оборони України від 20.11.2019 № 651, яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби і який став підставою для видання наказу Генерального прокурора від 03.12.2019 № 1069-вк, позивачем у встановленому порядку до суду не оскаржено та судом не скасовано.

Відповідач також зауважив, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності (ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ).

Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах, установах, організаціях та навчальних закладах.

Тобто, як стверджує відповідач, правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами, їх врегульовано спеціальним законодавством. Зокрема, відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Зі змісту цієї норми вбачається, що прокурор може бути звільнений з підстав та в порядку, встановлених не лише Закон № 1697-VII, а й іншими законами (у даному випадку - Законом № 2232-ХІІ).

Крім цього, ч. 4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції до набрання чинності Законом України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», далі - Закон № 113-ІХ) визначено, що військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі. Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

З вказаного слідує, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур при здійсненні своїх повноважень за посадою повинні керуватися положеннями Закону № 1697-VII. Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалось відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Додає, що оскільки ОСОБА_1 не працював у Генеральній прокуратурі України в розумінні КЗпП України, а проходив військову службу, його звільнення з військової служби з посади, на якій він її проходив, має відбуватися насамперед відповідно до вимог вищевказаного Закону.

В свою чергу, згідно з вимогами ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідач додає, що Законом № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур. Виключено ч. 4 ст. 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, ч. 4 ст. 8 цього Закону, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.

Крім того, Законом № 113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.

Таким чином, відповідач робить висновок про те, що з метою реалізації передбачених Законом № 113-ІХ заходів в органах прокуратури, у тому числі Генеральній прокуратурі України (Офісі Генерального прокурора України), починаючи з жовтня 2019 року, відбуваються нормативно-правові, структурні, кадрові зміни.

Підсумовуючи викладене у сукупності відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Процесуальні дії вчинені судом.

Ухвалою судді від 16.08.2021 через невідповідність вимогам ст. 160 та ст. 161 КАС України позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви. В межах встановленого судом строку недоліки позовної заяви позивачем усунуто.

Ухвалою судді від 31.08.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі. Вирішено розгляд справи здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

При виборі формату розгляду справи враховано положення ч. 3 ст. 257 КАС України, а також те, що відповідно до ч. 2 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Враховано судом, що дана справа не належить до справ у спорах, визначених ч. 4 ст. 257 КАС України, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження, як і не належить до справ у спорах, визначених у ч. 4 ст. 12 КАС України, які розглядаються виключно за правилами загального провадження.

Що стосується положень п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України, судом враховано, що зазначене формулювання («…окрім…») не знайшло своєї нормативної реалізації у вигляді процесуальних обмежень, визначених у положеннях ч. 4 ст. 257 чи ч. 4 ст. 12 КАС України, а відтак положення п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України не є перешкодою для розгляду даної справи в порядку спрощеного позовного провадження. Також враховано, що положення п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України стосуються позивачів, які є службовими особами, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище, тобто враховано те, що норма стосується осіб, які мають статус такої службової особи на час звернення до суду. У даному випадку враховано судом, що станом на час звернення до суду позивач вже не мав статусу такої службової особи, оскільки був звільнений, що додатково вказує на відсутність процесуальних обмежень для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження.

Встановлені судом обставини.

Розглянувши наявні в матеріалах справи документи, враховуючи пояснення представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши та оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

У період з серпня 2013 року по квітень по жовтень 2018 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на різних посадах.

Разом з тим, між Міністерством оборони України в особі Міністра оборони України Полторка С.Т. та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України терміном на 3 років, який набирає чинності з 30.10.2018.

Пунктом 7 витягу з наказу Міністра оборони України «по особовому складу» від 16.10.2018 № 660 передбачено, що відповідно до частини п`ятої статті 5 та статей 6, 20, та 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктів 71, 72 та 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України з громадянином ОСОБА_1 , укласти контракт про проходження громадянами України військової служби строком на три роки, прийняти його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, відрядити до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду з штатно-посадовою категорію «підполковник юстиції» та в порядку переатестації присвоїти військове звання «капітан юстиції».

20.11.2019 Міністром оборони України прийнято наказ № 651 «по особовому складу», у витязі якого зазначено, що відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про офіцерського складу Збройних Сил України», які відряджені до Генеральної прокуратури України, із залишенням на військовій службі, звільнити з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів» або проведенням організаційних заходів): капітана юстиції ОСОБА_1 , прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

На підставі зазначеного наказу Генеральним прокурором України прийнято наказ від 03.12.2019 № 1069-вк, відповідно до якого, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтею 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» вирішено прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 звільнити з 06.12.2019 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів» або проведенням організаційних заходів), виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1.

11.06.2020 Офісом Генерального прокурора прийнято наказ № 1497-ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора (Рябошапки Р.Г.) від 03.12.2019 № 1069-вк, відповідно до якого Генеральний прокурор, керуючись ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст. 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктом 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройний Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. у наступній редакції: «Капітана юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 20.11.2019 № 651 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 6 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1».

Позивач, вважаючи наказ Офісу Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1497-ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 03.12.2019 № 1069-вк протиправним та таким, що порушує його права, звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Так, виходячи із заявлених позивачем підстав та предмету позову, слід зазначити, що згідно з положеннями ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ), Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення).

Що стосується особливостей функціонування військових прокуратур, слід зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» (до внесення змін Законом України від 19.09.2019 № 113-IX) до військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України).

Утворення, реорганізація та ліквідація військових прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатів здійснюються Генеральним прокурором.

Відповідно до ч. 4 ст. 27 цього Закону військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Відповідно до ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у наведеній вище редакції Закону, військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

Відповідно до частин першої, другої, десятої статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (№ 2232-XII) військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Слід додати, що військові посади військових прокуратур передбачалися Указом Президента України від 22.09.2014 року №737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

За змістом даного Указу Президента України військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом №1697-VІІ і проходять військову службу відповідно до Закону №2232-ХІІ та інших законодавчих актів України

Згідно з преамбулою Закону № 2232-ХІІ цей Закон здійснює правове регулювання відносин з державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визнає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (ч. 7 ст. 6 Закону № 2232-ХІІ).

Згідно з вимогами ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Пунктом 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Відповідно до п. 245 Положення звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в п. 153 Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

При цьому, підпунктом «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

З наведеного у сукупності можна дійти висновку, що перебування по посаді військового прокурора та виконання ним функцій та обов`язків військового прокурора регулюються кореспондуючими та взаємопов`язаними між собою положеннями Законів України «Про прокуратуру» та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а також Положенням № 1153/2008.

Відтак, перебування позивача на військовій службі невід`ємно пов`язано із статусом військового прокурора - для цілей перебування на службі у військовій прокуратурі.

Іншими словами, - позивач перебуває на посаді військового прокурора до тих пір, поки є військовослужбовцем, що стосується обставин даної конкретної справи.

Припинення відрядження, як і звільнення з військової служби, тобто, втрата особою статусу військовослужбовця, за обставин даної справи зумовлює припинення відносин з установою, до якої особа відряджена, а також втрату статусу військового прокурора.

Оскільки на позивача як на військовослужбовця Збройних Сил України розповсюджується дія Положення № 1153/2008, звільнення позивача МО України з військової служби у свою чергу зумовлювало припинення і відрядження, можливість звільнення позивача з військової прокуратури на підставі п. 245 Положення № 1153/2008, про що зазначено у спірному наказі, відповідає вимогам законодавства.

На можливість застосування підстав звільнення військового прокурора із служби у військовій прокуратурі згідно Положення № 1153/2008 зазначено і у правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 13 червня 2018 року у справі № 826/25061/15.

Формулювання у первинному наказі щодо припинення відносин військової служби з ГВК ГПУ, не спростовують наявності правових підстав для припинення служби на посаді військового прокурора, враховуючи формулювання про виключення позивача зі списків особового складу Головної військової прокуратури, усіх видів забезпечення, про призначення виплат при звільненні, направлення його справи до військового комісаріату, а також формулювання, викладені у трудовій книжці.

Із уточненням формулювань другим (оскаржуваним) наказом, правовий стан позивача жодним чином не погіршився та напроти - другий (спірний) наказ усував різне розуміння (різночитання) підстав припинення служби на посаді військового прокурора, деталізував та уточнював підстави припинення відносин служби у військовій прокуратурі.

При цьому, обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки, на посаді військового прокурора не може перебувати особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

Слід додати, що з 25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з цим Законом передбачено припинення діяльності військових прокуратур.

Згідно з п. 21 р. І Закону №113-ІХ у Законі України "Про прокуратуру" п. 4 ч. 1 ст. 7, якою передбачені функціонування військових прокуратур як складової системи прокуратури України, ч. 4 ст. 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

Відповідно до вимог цього закону з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Указані у п. 19 розділу II. «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Відповідно до п. 21. установлено, що з дня набрання чинності цим Законом:

1) військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

У даному випадку матеріали справи не містять відомостей щодо звернення позивача із заявою про проходження атестації, що, відповідно, не дає підстав для оформлення проходження служби в Офісі Генерального прокурора.

Слід додати, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на посаду у військовій прокуратурі.

Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури вже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

Вказана правова позиція відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 06.10.2021 у справі № 420/5104/20 (номер рішення в ЄДРСР 100189679).

Зокрема, Верховний Суд зазначив, що військова служба була обов`язковою умовою для призначення і перебування на цій посаді (військового прокурора). Зважаючи на наведені норми Положення № 1153/2008, звільнення з підстав «у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі» не передбачає ініціативи військовослужбовця у формі рапорту. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора). Верховний Суд зазначив, що обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

Слід повторитися, що єдиною фактичною підставою для припинення відносин позивача з Генеральною прокуратурою України є саме наказ Міністра оборони України, яким позивача звільнено з військової служби.

В той же час, відсутні докази оскарження ним вказаного наказу, а також відсутні докази його скасування, у зв`язку з чим, наказ Міністра оборони України відносно позивача є чинним, як власне і первинний наказ ГПУ про виключення його зі списків особового складу Генеральної прокуратури, який (із змінами), станом на момент розгляду даної справи, також є чинним.

У взаємозв`язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до пункту 7 ч. 1 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор затверджує акти з питань щодо внутрішньої організації діяльності органів прокуратури, у тому числі щодо електронного документообігу.

Згідно з ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, на основі та на виконання Конституції та законів України.

У відповідності до статі 9 Закону України «Про прокуратуру» та постанови Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 № 55 «Деякі питання документування управлінської діяльності» з метою належного забезпечення впровадження електронного документообігу в діяльність органів, наказом Генерального прокурора України від 12.02.2019 № 27 затверджено Тимчасову інструкцію з діловодства в органах прокуратури України, яка, окрім іншого, регламентує порядок опрацювання документів із часу їх створення, надходження до відправлення або передавання до архівного фонду прокуратури з урахуванням впровадження інформаційних технологій та електронного документообігу.

За приписами пункту 9.23. Інструкція № 27, наказ - це розпорядчий документ, що видається керівником прокуратури, його першим заступником або заступником на підставі законів та для їх виконання. У наказах викладаються питання з основної діяльності органів прокуратури або окремих її напрямів, а також адміністративно-господарські та кадрові питання (з особового складу).

Вказаною інструкцією передбачено, що після набрання чинності наказом внесення змін до нього, визнання його таким, що втратив чинність, чи його скасування здійснюється лише шляхом видання нового наказу, що має місце у даному випадку.

Можливість внесення змін до наказів про звільнення підтверджується практикою Верховного Суду, зокрема, постановою від 06.08.2020 у справі № 826/18834/15.

У взаємозв`язку з наведеним, слід зазначити, що у даному випадку між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України терміном на 3 років, який набирає чинності з 30.10.2018.

Наказом Міністра оборони України «по особовому складу» від 16.10.2018 № 660 позивача прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу відповідно до частини п`ятої статті 5 та статей 6, 20, та 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктів 71, 72 та 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

При цьому, як зазначає відповідач, що не заперечується позивачем 14.11.2019 подано рапорт про звільнення його з військової служби у запас на підставі підпункту «г», п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. За результатами розгляду рапорту ОСОБА_1 заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором згідно з вимогами п. 245 Положення надіслано 18.11.2019 до Міністерства оборони України подання про звільнення позивача з військової служби.

20.11.2019 Міністром оборони України прийнято наказ № 651 «по особовому складу», у витязі якого зазначено, що відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про офіцерського складу Збройних Сил України», які відряджені до Генеральної прокуратури України, із залишенням на військовій службі, звільнити з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів» або проведенням організаційних заходів): капітана юстиції ОСОБА_1 , прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

На підставі зазначеного наказу Генеральним прокурором України прийнято наказ від 03.12.2019 № 1069-вк, відповідно до якого, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтею 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» наказано прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 звільнити з 06.12.2019 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів» або проведенням організаційних заходів), виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1.

При цьому, суд звертає увагу на те, що вказаний наказ видано без врахування вимог ст. ст. 2, 24 Закону № 2232-ХІІ та п. 245 Положення щодо дня закінчення військової служби, яким є день, зазначений в наказі про звільнення з військової служби, у зв`язку з чим 11.06.2020 Офісом Генерального прокурора прийнято наказ № 1497-ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора (Рябошапки Р.Г.) від 03.12.2019 № 1069-вк, відповідно до якого Генеральний прокурор, керуючись ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст. 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктом 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройний Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. у наступній редакції:

«Капітана юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 20.11.2019 № 651 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 6 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1».

Формулювання у первинному наказі щодо припинення відносин військової служби з ГВК ГПУ, не спростовують наявності правових підстав для припинення служби на посаді військового прокурора, враховуючи формулювання про виключення позивача зі списків особового складу Головної військової прокуратури, усіх видів забезпечення, про призначення виплат при звільненні, направлення його справи до військового комісаріату, а також формулювання, викладені у трудовій книжці.

Із уточненням формулювань другим (оскаржуваним) наказом, правовий стан позивача жодним чином не погіршився та напроти - другий (спірний) наказ усував різне розуміння (різночитання) підстав припинення служби на посаді військового прокурора, деталізував та уточнював підстави припинення відносин служби у військовій прокуратурі.

Такі зміни не вплинули на права та обов`язки позивача щодо законності його звільнення та не змінили підстави його звільнення, а лише були спрямовані на приведення наказу від 03.12.2019 № 1069-вк у відповідність до вимог законодавства формулювання звільнення.

У вступній частині наказу Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1497-ц зазначено, що його прийнято на підставі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», статей 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пункту 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008.

В контексті зазначено, суд звертає увагу на те, що єдиною підставою для звільнення позивача з Генеральної прокуратури України є саме наказ Міністра оборони України від 20.11.2019 № 651, яким позивача звільнено з військової служби.

В той же час, суд наголошує, що позивачем не надано суду доказів оскарження ним вказаного наказу, а також відсутні докази його скасування, у зв`язку з чим, наказ Міністра оборони України від 20.11.2019 № 651 є чинним на підставі якого і прийнято наказ Генерального прокурора від 03.12.2019 № 1069-вк про звільнення позивача, який, станом на момент розгляду даної справи, також є чинним.

Як вже зазначалося, Інструкцією № 27 передбачено та закріплено порядок внесення змін до наказів, виданих керівником прокуратури, його першим заступником або заступником, що реалізовано і у даному випадку.

Відсутність порядку внесення змін у накази у Законі України «Про прокуратуру», Законі України «Про військовий обов`язок і військову службу», а також Положенні про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, не позбавляє відповідача права вносити зміни до раніше виданого наказу, у разі самостійного виявлення допущених помилок.

Тобто, в даному випадку, виходячи з меж заявлених позовних вимог, суд вважає, що внесення відповідачем спірним наказом від 11.06.2020 № 1497-ц змін до наказу від 03.12.2019 № 1069-вк жодним чином не вплинуло на підстави звільнення позивача та питання його поновлення на роботі в органах прокуратури, з огляду на що, враховуючи вищевикладене, суд вважає, що наказ Генерального - прокурора від 11.06.2020 № 1497-ц, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 03.12.2019 № 1069-вк про звільнення ОСОБА_1 відповідає вимогам чинного законодавства, а відтак підстав для визнання його протиправним та скасування, - відсутні.

Щодо посилання позивача у позовній заяві на те, що внесення Генеральним прокурором через 7 (сім) місяців змін до наказу про його звільнення ставить позивача у правову невизначеність є помилковим, оскільки Інструкція № 27 не встановлює будь-яких законодавчих меж щодо строків внесення змін до розпорядчих документів, що видається, зокрема, керівником прокуратури.

В контексті зазначеного, слід звернути увагу на те, що положеннями ч. 1 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, а також виходячи із заявлених вимог та підстав позову, суд приходить до висновку, що в порядку виконання обов`язку, визначеного ч. 1 ст. 77 КАС України, позивачем не доведено обставин, на яких ґрунтуються його позовні вимоги.

Доводи позивача, що викладені у позовній заяві, як підстава для задоволення позовних вимог, спростовуються висновками суду, викладеними у даному рішенні. Позивачем наведені висновки не спростовані та не доведено зворотне.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, у рішенні у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 (заява 4909/04), зазначено, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія A, № 303-A, п.29).

У взаємозв`язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог та їх обґрунтування, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки досліджених доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на з`ясуванні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В силу ст. 139 КАС України судові витрати не підлягають відшкодуванню, оскільки у задоволенні позову відмовлено. В контексті останнього суд нагадує, що однією із засад (принципів) адміністративного судочинства є відшкодування судових витрат фізичних та юридичних осіб, на користь яких ухвалене судове рішення (п. 10 ч. 3 ст. 2 КАС України).

Керуючись статтями 6, 72-77, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (адреса місця проживання: АДРЕСА_1 , адреса для листування: АДРЕСА_2, р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ),- відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 КАС України.

Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Відповідно до приписів статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Днем вручення процесуальних документів в електронній формі є день отримання судом повідомлення про доставлення документів на офіційну електронну адресу особи (п. 2 ч. 6 ст. 251 КАСУ), якою є (п. 5.8. Положення про ЄСІТС від 17 серпня 2021 року N 1845/0/15-21): сервіс Електронного кабінету ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана користувачем в Електронному кабінеті ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана в одному з державних реєстрів або адреса електронної пошти, з якої надійшли до суду документи, засвідчені кваліфікованим електронним підписом (п. 111 "Перехідні положення").

Суддя О.А. Кармазін