Рішення № 107785191, 08.12.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2022 року м. Київ № 640/22655/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Чудак О.М., за участю секретаря судового засідання Лисун А.А., позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Кутєпова О.Є., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

установив:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - ОГП), в якому просить про:

визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 22.10.2019 №1172ц про звільнення позивача з посади заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 23.10.2019;

стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю спірного наказу, що є підставою для його скасування та, відповідно, поновлення позивача на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.11.2019 прийнято позовну заяву до розгляду, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення та виклику учасників справи.

Відповідачем подано відзив на позовну заяву (т. 1 а.с. 95-103) у якому представник стверджує про правомірність оскаржуваного наказу, посилаючись на неподання позивачем заяви про намір пройти атестацію і, як наслідок, просить відмовити у задоволенні позову.

У відповіді на відзив (т. 3 а.с. 10-20) позивач фактично наводить ті самі аргументи та доводи, що і у позові.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.10.2022 у справі призначено судове засідання.

В судовому засіданні 13.10.2022 протокольною ухвалою вирішено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Так, позивач заявлені вимоги підтримала та просила їх задовольнити в повному обсязі.

Представники відповідача проти задоволення позову заперечували.

Суд, заслухавши учасників справи, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступне.

22.10.2019 Генеральним прокурором прийнято наказ №1172ц (т. 1 а.с. 45), яким, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23.10.2019.

Вважаючи такий наказ протиправним та таким, що порушує її права, позивач звернулась до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).

Відповідно до статті 1 Закону №1697-VII прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

За приписами статті 1311 Конституції України прокуратура в Україні здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Водночас, пунктом 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (у редакції Закону України від 02.06.2016 №1401-VIII) обумовлено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції, а також функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, - до набрання чинності законом про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій.

Зазначені перехідні положення Конституції України в частині виконання прокуратурою функції досудового розслідування знайшли своє продовження у пункті 1 розділу X «Прикінцеві положення» і пункті 1 розділу XI «Перехідні положення» (далі - КПК України), якими закріплені повноваження слідчих органів прокуратури щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які відповідно до частин 4 і 5 статті 216 цього Кодексу підслідні слідчим органів державного бюро розслідувань і детективам Національного антикорупційного бюро України, - до дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом, та до дня початку діяльності Національного антикорупційного бюро України, але не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Кодексом відповідно.

Аналогічна норма щодо здійснення слідчими органів прокуратури досудового розслідування у визначеному КПК України порядку до початку діяльності державного бюро розслідувань, але не пізніше п`яти років після набрання чинності цим Кодексом закріплена в пункті 4 розділу XIII «Перехідні положення» Закону №1697-VII.

При цьому, відповідно до пункту 5 розділу XIII «Перехідні положення» Закону №1697-VII положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності державного бюро розслідувань.

Державне бюро розслідувань розпочало свою діяльність з 27.11.2018, про що офіційно повідомлено в газеті «Урядовий кур`єр» від 23.11.2018 №221 (6337).

Таким чином, до 27.11.2018 прокуратура продовжувала виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування у підслідних їй кримінальних провадженнях, а на її слідчих поширювалися положення Закону №1697-VII.

Наказом Генеральної прокуратури України від 23.08.2018 №168 (т. 3 а.с. 134) затверджено Положення про Головне слідче управління Генеральної прокуратури України (далі - Положення). Вказаний наказ визнано таким, що втратив чинність наказом ОГП від 18.02.2020 №95 (т. 3 а.с. 135-136).

За змістом пунктів 1.1 і 3.1 цього Положення (т. 3 а.с. 137-143, 146-170) Головне слідче управління Генеральної прокуратури України (далі - Головне управління) є самостійним структурним підрозділом Генеральної прокуратури України (на правах Департаменту), одним із основних завдань якого є організація та проведення відповідно до вимог пункту 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України та пункту 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно з пунктом 2.1 Положення до складу Головного управління, зокрема, входять: управління з розслідування особливо важливих справ, управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю, управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки, управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, кожне з яких діє у складі відповідних відділів.

Пунктом 4.1 Положення визначено повноваження вказаних управлінь (слідчих управлінь) та їхніх структурних підрозділів (слідчих відділів), крім організаційно-методичних відділів та відділів документального забезпечення, як органів досудового розслідування відповідно до КПК України.

В той же час, відповідно до пункту 2 розподілу обов`язків між працівниками управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління (т. 3 а.с. 240-247), затвердженого 11.09.2018 заступником Генерального прокурора-Головним військовим прокурором, заступник начальника управління ОСОБА_1, зокрема, здійснює функції керівника органу досудового розслідування та інші повноваження, передбачені КПК України.

Згідно з пунктом 8 частини 1 статті 3 КПК України керівник органу досудового розслідування - начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції, органу безпеки та заступники зазначених посадових осіб, які діють у межах своїх повноважень, перший заступник або заступник Директора Державного бюро розслідувань, заступник директора територіального управління Державного бюро розслідувань, керівник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу органу Державного бюро розслідувань, керівник Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів органу Бюро економічної безпеки України, керівник Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, а також заступники зазначених посадових осіб, які діють у межах своїх повноважень.

25.09.2019 набрав чинності Закон України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» якого з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 10 цього ж розділу Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» названого Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

При цьому, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Згідно з пунктом 9 розділу І Порядку №221, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Згідно з підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX (в редакції чинній на час звільнення позивача) слідує, що на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом №113-IX займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

Пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX (в редакції, чинній до внесення змін Законом України «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX» від 15.06.2021 №1554-IX) передбачено, що слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Проте, Законом №113-IX, в редакції чинній на час звільнення позивача (до внесення змін Законом №1554-IX), не передбачено підстав за яких може бути звільнено осіб (слідчих органів прокуратури, керівників органів досудового розслідування), правовий статус яких є відмінним від статусу прокурора.

У подальшому це питання врегульовано законодавцем шляхом внесення відповідних змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» Законом України від 15.06.2021 №1554-IX.

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.09.2022 у справі №580/34/20, від 23.09.2022 у справі №640/22934/19.

Згідно з частиною 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже, проаналізувавши вказані норми, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 як заступник начальника слідчого управління у складі Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, в розумінні пункту 8 частини 1 статті 3 КПК України, виконувала обов`язки керівника органу досудового розслідування, службове становище і процесуальний статус якої, з огляду на приписи статей 36 і 39 КПК України, статей 22-26 Закону №1697-VII, є відмінними від правового статусу прокурора.

При цьому, згідно з наказом від 07.06.2016 №680-ц (т. 2 а.с. 149), трудовою книжкою (т. 1 а.с. 43) та довідкою (т. 2 а.с. 152-153) позивач обіймала посаду заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 07.06.2016, а згідно з довідкою Офісу Генерального прокурора від 17.08.2022 отримувала надбавку за службу на посадах слідчих відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про надбавки до грошового забезпечення працівників слідчих підрозділів органів внутрішніх справ, Служби безпеки і прокуратури» від 21.02.1996 №232 (т.3 а.с. 145).

Помилковими є посилання представника відповідача на пункт 6 частини 1 статті 15 Закону №1697-VII (в редакції, чинній до внесення змін згідно із Законом України від 19.09.2019 №113-IX), згідно з яким прокурором органу прокуратури є заступник керівника підрозділу Генеральної прокуратури України, враховуючи, що в даному випадку такою посадовою особою був заступник начальника Головного слідчого управління як структурного підрозділу Генеральної прокуратури України, а не позивач, яка обіймала посаду заступника начальника одного з управлінь, що входили до складу Головного слідчого управління, тобто була заступником керівника структурного підрозділу структурного підрозділу Генеральної прокуратури України.

Таким чином, суд вважає, що позивач, обіймаючи посаду заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, не виконувала повноваження прокурора, передбачені КПК України і Законом №1697-VII, а отже, не мала статусу прокурора, що виключало можливість застосування до неї станом на день звільнення (23.10.2019) положень Закону №1697-VII, в тому числі пункту 9 частини 1 статті 51 цього Закону щодо звільнення прокурора з посади з підстави ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Подібного висновку щодо поширення з початком роботи Державного бюро розслідувань, а саме: з 27.11.2018, дії норм Закону №1697-VII виключно на прокурорів та відсутності підстав для їх застосування після цієї дати, зокрема в частині дисциплінарної відповідальності, до керівника органу досудового розслідування (слідчих органів прокуратури) дійшла й Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів у рішенні від 11.09.2019 №272дп-19.

Так само приписи пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), що визначали порядок звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII під час проведення їхньої атестації, стосувалися виключно прокурорів. При цьому, системний аналіз положень Закону №113-ІХ у взаємозв`язку з положеннями Закону №1697-VII не дає підстав для висновку про ототожнення законодавцем у тексті Закону №113-ІХ понять прокурора і слідчого прокуратури в єдиному терміні «прокурори», на чому наполягає представник відповідача у своїх поясненнях.

Норма пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яка була єдиною в цьому Законі станом на час виникнення спірних правовідносин, що стосувалася слідчих органів прокуратури і передбачала можливість їх переведення на посаду прокурора у реформованих органах прокуратури за умови успішного проходження ними атестації, не означала застосування до таких осіб усіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора, а також можливість звільнення їх з посад слідчих в разі непроходження або неуспішного проходження атестації для зайняття посади прокурора.

У цьому контексті слід також звернути увагу на приписи статті 38 Закону №1697-VII, яка встановлює правила переведення прокурорів з одного органу прокуратури до іншого, проте не передбачає переведення на посаду прокурора інших осіб, які не мають такого статусу.

За наведених обставин, питання подальшого перебування ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, яке не вирішено до 27.11.2018, після цієї дати мало вирішуватися в інший спосіб, аніж звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваним наказом Генерального прокурора від 22.10.2019 №1172ц позивача незаконно звільнено з посади керівника органу досудового розслідування (слідчого) Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, що є достатньою підставою для поновлення її на попередній роботі (без надання оцінки іншим підставам позову) з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 21.07.2022 у справі №640/22657/19.

Поряд із цим, при визначенні органу прокуратури, в якому має бути поновлена позивач, слід враховувати наступне.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з частиною 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Виключенням із цього правила є норма статті 2401 КЗпП України, яка передбачає, що в разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 частини першої статті 40 цього Кодексу.

Таким чином, у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №826/12916/15, від 06.03.2019 у справі №824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі №826/751/16, від 27.06.2019 у справі №826/5732/16, від 26.07.2019 у справі №826/8797/15, від 09.10.2019 у справі №П/811/1672/15, від 12.09.2019 у справі №821/3736/15-а, від 22.10.2019 у справі №816/584/17, від 07.07.2020 у справі №811/952/15.

Проте перейменування Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора, що не пов`язано із її припиненням (ліквідацією) як юридичної особи, не є обставиною, з якою стаття 2401 КЗпП України пов`язує неможливість поновлення працівника на попередній роботі.

У разі зміни внутрішньої (організаційної) структури установи (ліквідації одного структурного підрозділу із створенням або без створення іншого структурного підрозділу, змін в найменуванні установи, підрозділу або посади тощо) незаконно звільнений працівник підлягає поновленню на тій посаді, яку він обіймав на момент звільнення, після чого роботодавець зобов`язаний вчинити дії щодо працевлаштування такого працівника з урахуванням змін, що відбулися.

Водночас, поновлення позивача на посаді, яку він не обіймав до звільнення, суперечить єдиному можливому способу захисту його порушеного права, який закріплений у частині 1 статті 235 КЗпП України та спрямований на повернення сторін трудового спору (працівника і роботодавця) у положення, яке існувало на день звільнення. Крім того, такий спосіб захисту порушеного права позивача може викликати новий спір з приводу визначення «рівнозначної» посади та відповідного структурного підрозділу, де така посада передбачена.

Рішення суду має бути якомога повним, зрозумілим та чітким. Чіткість рішення передбачає, зокрема, чіткість вжитих у судовому рішенні термінів та їх співвідношення з поняттями, які вони позначають. Судове рішення не повинно містити положень, які б ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.

Отже, позивач підлягає поновленню саме на попередній роботі, якою є посада заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Як вбачається з оскаржуваного наказу, позивача звільнено з займаної посади з 23.10.2019, отже саме ця дата є останнім робочим днем.

Вказане підтверджується пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за №110, згідно з яким днем звільнення вважається останній день роботи.

За вказаних обставин, позивач підлягає поновленню на посаді з 24.10.2019.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до змісту пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

З наявної в матеріалах справи довідки Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 №18-1206зп (т. 1 а.с. 105) видно, що загальна сума заробітної плати за останні два місяці (серпень та вересень 2019 року) проходження служби позивача становить 72 055,08 грн, у тому числі за 18 днів у серпні 2019 року - 40 289,17 грн, за 14 днів у вересні 2019 року - 31 765,91 грн.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 2 251,72 грн (72 055,08 грн / 32 робочих дні).

Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2019 по 08.12.2022, яка підлягає стягненню з відповідача, становить 1 765 348,48 грн (784 робочі дні * 2 251,72 грн).

Стосовно необхідності застосування до спірних правовідносин при здійсненні розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу пункту 10 Порядку №100, яким передбачено застосування коефіцієнту підвищення заробітної плати, слід зазначити наступне.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 30.06.2021 у справі №826/17798/14 (адміністративне провадження №К/9901/13106/21), зважаючи на мету стягнення середньої заробітної плати при поновленні на посаді (відповідно до статті 235 КЗпП України), тобто компенсувати втрачений заробіток, суд вважає, що його розрахунок потрібно проводити на основі того посадового окладу (з урахуванням коефіцієнту підвищення, якщо таке було у розрахунковому періоді), який отримував би позивач як прокурор (чи прирівняні до нього за посадою прокурори), будучи на тій посаді, з якої його неправомірно звільнили (тобто в ГПУ, а не в ОГП).

Іншими словами, у вимірі обставин цієї справи і чинного законодавчого регулювання організації прокуратури України, середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів ОГП, адже його туди з об`єктивних причин не переводили. Водночас, прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів ОГП (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону №113-IX. Аналогічний підхід до вирішення спірного питання в окресленій площині і за подібних правовідносин Верховний Суд висловив також у постанові від 21.10.2021 у справі №640/154/20.

Крім того, згідно з пунктом 37 постанови Верховного Суду від 04.11.2021 у справі №640/537/20 (провадження №К/9901/16489/21, №К/9901/16627/21) колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1213 із Порядку №100 виключено пункт 10, на який покликається позивач. Зазначена постанова Уряду набрала чинності 12.12.2020, тож на дату постановлення рішення суду першої інстанції в цій справі (про поновлення на посаді) не було нормативних підстав для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як того вимагає позивач. Принагідно додано, що за змістом частини 2 статті 235 КЗпП України рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу [або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік] суд ухвалює саме при винесенні рішення про поновлення на роботі. Звідси можемо стверджувати, що в цьому контексті стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу потрібно розглядати не як самостійні позовні вимоги (в сенсі способу захисту порушеного права), а як «похідну», додаткову складову ефективного захисту порушеного права у разі незаконного звільнення. Іншими словами, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу тут не є тим питанням, з приводу якого виникли спірні правовідносини, тому застосування Порядку №100 в цьому випадку не передбачає застосування тієї його редакції, яка була чинною на час виникнення спору.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч наведеним вимогам відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтується його відзив, і не довів правомірності спірного наказу.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню частково, оскільки з матеріалів справи вбачається прийняття наказу, який не відповідає наведеним у частині 2 статті 2 КАС України критеріям.

Згідно з пунктами 2 та 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць (2 251,72 грн (середньоденна) * 30 днів =67 551,60 грн) підлягає негайному виконанню.

Розподіл судових витрат відповідно до статті 139 КАС України не здійснюється, оскільки позивач звільнена від сплати судового збору відповідно до положень пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір», а відповідач не поніс витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертизи, у зв`язку із чим судові витрати розподілу не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 72-77, 139, 242-246, 255 КАС України, суд

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 22.10.2019 №1172ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 з 24.10.2019 на посаді заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 765 348,48 грн (один мільйон сімсот шістдесят п`ять тисяч триста сорок вісім гривень сорок вісім копійок).

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - 67 551,60 грн.

В задоволенні позову в іншій частині, - відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ).

Відповідач - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 00034051).

Повний текст рішення складено й проголошено в судовому засіданні 08.12.2022.

Суддя О.М. Чудак