Рішення № 107785181, 08.12.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2022 року м. Київ № 640/25721/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Чудак О.М., за участю секретаря судового засідання Лисун А.А. представника позивача Чугаєнко О.М., представника відповідача Синюк О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

установив:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - ОГП), Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, в якому просить:

визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 29.10.2019 №40 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 21.11.2019 №1687ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення виконання судових рішень управління організації представництва Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України;

поновити її на посаді прокурора відділу забезпечення виконання судових рішень управління організації представництва Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 25.11.2019;

стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.11.2019 по день винесення судом рішення про поновлення.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю спірних рішення та наказу, що є підставою для визнання їх скасування та, відповідно, поновлення позивача на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.02.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення та виклику учасників справи.

Відповідачем подано відзив на позовну заяву (т. 2 а.с. 55-70) у якому наголошено на правомірності оскаржуваного наказу, посилаючись на неотримання позивачем прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування і, як наслідок, відсутність підстав для задоволення позову.

У відповіді на відзив (т. 2 а.с. 92-13) позивач фактично наводить ті самі аргументи та доводи, що і у позові.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.10.2022 у справі призначено судове засідання.

В судовому засіданні 13.10.2022 протокольною ухвалою вирішено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

В судовому засіданні представник позивача заявлені вимоги підтримала та просила їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечувала, навівши відповідне обґрунтування.

Суд, заслухавши представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступне.

Позивач звернулася до Генерального прокурора з заявою від 11.10.2019 (т. 1 а.с. 98) про переведення на посаду прокурора в ОГП та про намір пройти атестацію.

29.10.2019 кадровою комісією №1 прийнято рішення №40 про неуспішне проходження прокурором (позивачем) атестації (т. 1 а.с. 97), оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрала 67 балів (т. 1 а.с. 108), що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та, відповідно, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації.

21.11.2019 Генеральним прокурором прийнято наказ №1687ц (т. 1 а.с. 96), яким, на підставі рішення кадрової комісії №1, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення виконання судових рішень управління організації представництва Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25.11.2019.

Вважаючи таке звільнення, зазначені рішення та наказ протиправними та такими, що порушують її права, позивач звернулась до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Згідно з статтею 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 51 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 названого Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічну позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16, тобто така позиція є сталою.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 у справі №804/211/16.

Згідно з частиною 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 9 частини 1 статті 51 вказаного Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

В свою чергу, 25.09.2019 набрав чинності Закон України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» якого з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 10 цього ж розділу Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» названого Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

При цьому, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Згідно з пунктами 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233), згідно з пунктом 2 якого комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 3 Порядку №233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно з підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання правомірності звільнення позивача із займаної посади.

Стосовно питання правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації.

Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади, що міститься в пункті 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а саме: чи обов`язково для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»).

Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Проте, 19.09.2019 прийнято Закон №113-IX, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як вже встановлено судом, на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX позивач подала заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим останню допущено до проходження атестації прокурорів.

У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора. В іншому разі позивач мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.

Отже, позивач фактично погодилась зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду та проведення атестації. В тому числі і щодо відсутності визначеного строку підготовки до відповідно етапу тестування.

Водночас, позивач у позовній заяві посилається на правовий висновок Верховного Суду, який викладено в постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 стосовно необхідності вказівки у спірному наказі про звільнення на відповідну норму права та щодо конкретизації підстав звільнення з огляду на принцип юридичної визначеності.

Так, у справі №815/1554/17 Верховний Суд дійшов висновку про те, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Верховний Суд зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що вказана постанова прийнята в часі раніше, до запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів як однієї з умов для їх переведення, отже у наведеній позивачем справі Верховним Судом не досліджувалося питання застосування до правовідносин, пов`язаних з проведенням атестації прокурорів, положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у їх взаємозв`язку з положеннями Закону №113-IX, тобто висновки Верховного Суду, на які посилається позивач, не є релевантними по відношенню до спірних правовідносин. Таким чином, судом відхиляються посилання позивача на наведену постанову Верховного Суду.

Аналогічна правова позиція висловлена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 22.09.2022 у справі №640/22636/19.

Зі змісту пункту 19 Закону №113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Отже, зі змісту указаних норм висновується, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації. Одночасно, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Правомірність застосування до спірних правовідносин положень Закону №113-IX підтверджується також наступним.

Посилання у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом, який прийнятий у часі раніше, а саме: 14.10.2014, який набрав чинності 15.07.2015.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону і посилання в пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону України «Про прокуратуру» і Закону №113-IX, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна дійти висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону України «Про прокуратуру» і Закону №113-IX, які претендують на застосування до спірних правовідносин, прийняті в різний час. Так, Закон України «Про прокуратуру», який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон №113-IX, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-IX, який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Застосовуючи згаданий принцип верховенства права, можна дійти висновку, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилами конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом України «Про прокуратуру».

Суд відхиляє доводи позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому вона обіймала посаду, станом на час звільнення з посади з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

До того ж, суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, позивачем не оскарженні, в тому числі і щодо реєстрації, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Аналогічна правова позиція висловлена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 20.10.2021 у справі №440/2700/20, від 20.10.2021 у справі №280/3705/20, від 28.04.2022 у справі №420/12089/20, від 09.06.2022 у справі №520/6713/2020.

В свою чергу, відповідно до пунктів 12, 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктами 1, 3-6 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункт 3 розділу II Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу II Порядку №221).

Пунктом 5 розділу II Порядку N 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку №221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

Так, законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пункту 5 розділу II Порядку №221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За наведеного правового регулювання та встановлених обставин справи кадрова комісія не мала правових підстав прийняти інше, крім указаного, рішення. Аналогічна правова позиція висловлена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 12.07.2022 у справі №200/5456/20-а.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Водночас, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 29.10.2019 №40 про неуспішне проходження позивачкою атестації, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд констатує, що спірний наказ про звільнення позивача з посади виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

Враховуючи, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги щодо скасування наказу про звільнення, яка не підлягає задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку про те, що вимоги позивача є необґрунтованими, безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають.

Вирішуючи питання про розподіл відповідно до пункту 5 частини першої статті 244 КАС України між сторонами судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до частини п`ятої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відмови у задоволенні вимог позивача, звільненого від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Доказів понесення відповідачем витрат суду не надано.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 72-77, 139, 242-246, 255 КАС України, суд

вирішив:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ).

Відповідач - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 00034051).

Відповідач - Перша кадрова комісія Генеральної прокуратури України (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: відсутній).

Повний текст рішення складено й проголошено в судовому засіданні 08.12.2022.

Суддя О.М. Чудак