Вирок № 107769734, 09.12.2022, Солонянський районний суд Дніпропетровської області

Справа № 192/893/21

Провадження № 1-кп/192/36/22

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" грудня 2022 р. Солонянський районний суд Дніпропетровської області в складі:

головуючого- судді Тітової О.О.

з участю секретаря - Макаренко В.В., Біжко Ю.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залу суду в смт Солоне Дніпропетровської області кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №12021041570000177 від 17.06.2021 за обвинуваченням ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кам`яне Солонянського району Дніпропетровської області, громадянина України, с середньою освітою, працює оператором АЗС ПАТ «Укрнафта», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше до кримінальної відповідальності не притягувався,

у вчиненнікримінального правопорушення,передбаченого ч.2ст.197-1 ККУкраїни КК України,

за участю учасників судового провадження:

прокурора - Смирнова А.В.

обвинуваченого - ОСОБА_1 ,

захисників - Трещова В.В., Булкіної О.І.,

пр.потерпілого - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

встановив:

Державним обвинуваченням ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Відповідно до частини 2 статті 54 Земельного кодексу України, навколо історико-культурних заповідників, історико-культурних заповідних територій, музеїв просто неба, меморіальних музеїв-садиб, пам`яток культурної спадщини, їх комплексів (ансамблів) встановлюються зони охорони пам`яток із забороною діяльності, що шкідливо впливає або може вплинути на додержання режиму використання таких земель.

Відповідно до частини 1 статті 150 Земельного кодексу України до особливо цінних земель відносяться землі історико-культурного призначення.

Відповідно до пункту «а» частини 1 статті 112 Земельного кодексу України, охоронні зони створюються навколо особливо цінних природних об`єктів, об`єктів культурної спадщини, гідрометеорологічних станцій тощо з метою охорони і захисту їх від несприятливих антропогенних впливів.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про охорону культурної спадщини» об`єкт культурної спадщини - визначне місце, споруда (витвір), комплекс (ансамбль), їхні частини, пов`язані з ними рухомі предмети, а також території чи водні об`єкти (об`єкти підводної культурної та археологічної спадщини), інші природні, природно-антропогенні або створені людиною об`єкти незалежно від стану збереженості, що донесли до нашого часу цінність з археологічного, естетичного, етнологічного, історичного, архітектурного, мистецького, наукового чи художнього погляду і зберегли свою автентичність.

Окрім того, вищевказаною нормою законодавства визначено, що нерухомий об`єкт культурної спадщини - об`єкт культурної спадщини, який не може бути перенесений на інше місце без втрати його цінності з археологічного, естетичного, етнологічного, історичного, архітектурного, мистецького, наукового чи художнього погляду та збереження своєї автентичності.

Положеннями частини 2 статті 2 Закону України «Про охорону культурної спадщини» визначено, що археологічні об`єкти культурної спадщини - рештки життєдіяльності людини (нерухомі об`єкти культурної спадщини: городища, кургани, залишки стародавніх поселень, стоянок, укріплень, військових таборів, виробництв, іригаційних споруд, шляхів, могильники, культові місця та споруди, їх залишки чи руїни, мегаліти, печери, наскельні зображення, ділянки історичного культурного шару, поля давніх битв, а також пов`язані з ними рухомі предмети), що містяться під земною поверхнею та під водою і є невідтворним джерелом інформації про зародження і розвиток цивілізації.

Відповідно до частини 4 статті 23 Закону України «Про охорону культурної спадщини» відсутність охоронного договору не звільняє особу від обов`язків, що випливають із цього Закону.

Відповідно до статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, забороняються зокрема, ландшафтні перетворення, меліоративні, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

Так, згідно розпорядження голови Солонянської районної державної адміністрації від 03.03.2017 № Р-80/0/226-17 «Прo охорону пам`яток археології у Солонянському районі у 2017 році» визначено, що землі на території Солонянського району, на яких розташовані об`єкти культурної спадщини - пам`ятки археології, належать до земель історико-культурного призначення.

Відповідно до інформації наданої Солонянською селищною радою до Переліку нерухомих пам`яток археології (курганів) по Солонянському району Дніпропетровської області за обліковим №102 до Переліку об`єктів культурної спадщини включена курганна група, що складається з семи курганів (№ 5189 - 1,2,3,4,5,6,7) датовані ІІ тис. до н.е. місцевого значення, виявлені (відкриті) у 1982 р. археологом ОСОБА_4 . Курган розташований с. Кам`яне Солонянського району, Дніпропетровської області розташовані на відстані 0,2-1,1 км на схід, північний схід від східної околиці села та розтягнуті ланцюжком з півночі на південь 1 км, найпівденіший 0,15 км від межі земель Башмачанської сільської ради, найпівнічніший 0,4 км від межі земель Микільської сільської ради. Курган №5189-1 з координатами центру Х 330301,50 та Y 261111,23 радіус кургану 25 м, з охоронною зоною 35 м, висотою 1,7 м, площа з охоронною зоною (10 м) 0,3848 га.

Вказаний об`єкти взято під охорону держави на підставі рішення Дніпропетровського облвиконкому №180 від 16.04.1987 р.

Відповідно до даних Державного земельного кадастру земельна ділянка площею 7,2827 га з кадастровим номером 1225081500:02:001:0052 перебуває у власності ОСОБА_5 на підставі державного акта на право приватної власності на землю ІІ-ДП № 100752 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва віднесена до категорії земель сільськогосподарського призначення та фактично використовується ОСОБА_1 . Після смерті батька, прийняв спадщину.

В межах вказаної земельної ділянки знаходиться об`єкт культурної спадщини курган № 5189-1 навколо якого встановлена вказана вище охоронна зона, про що наявні позначки в кадастрових планах земельних ділянок, долученого до технічної документації земельної ділянки.

В порушення вищевказаних вимог законодавства ОСОБА_1 в кінці листопаду 2020 року (точної дати в ході досудового розслідування не встановлено), достовірно знаючи про наявність на території земельної ділянки з кадастровим номером 1225081500:02:001:0052,об`єкту археології курган№ 5189-1 з визначеною охоронною зоною загальною площею 0,3848 га, а також про заборону ведення земельних робіт на території земельної ділянки в межах охоронної зони та насипу кургану місця розташування об`єкта культурної спадщини, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, особисто використовуючи сільськогосподарську техніку невстановленої моделі та оснащення, здійcнив культивацію земельної ділянки сільськогосподарського призначення, з метою подальшого використання для здійснення сільськогосподарського товарного виробництва, шляхом розорювання, тобто самовільно зайняв земельну ділянку площею 0,17 га (курган) № 5189-1, культивував поверхневий шар ґрунту та висіяв на ній, посівний матеріал (зерна) пшениці.

Таким чином стороною обвинувачення ОСОБА_1 звинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, тобто самовільному зайнятті земельної ділянки, вчиненомущодо земель в охоронних зонах.

Обвинувачений ОСОБА_1 в судовому засіданні винним себе у вчиненні вказаного кримінального правопорушення не визнав, пояснив, що земельна ділянка з курганами була розорана ще в 1990-х роках, оскільки це були землі колгоспу, в подальшому землі були розпайовані та передані у власність членам колгоспу жодних обмежувальних чи огороджувальних знаків на земельних ділянках не було. У батька був свій пай, у нього - ОСОБА_1 свій пай, кожен сам свій пай обробляв як вважав необхідним. Зазначив, що коли було проведено розпаювання землі на деяких ділянках були пагорби, на батьковій частині земельного паю зокрема, але що то за пагорби були вони не знали. Ніхто нічого не зазначав про якісь обмеження у засіванні, з часів колгоспу ці земельні ділянки оброблялись та повністю засівались, жодних перевірок, обстежень не було не за часів колгоспу не з часу розпаювання та отримання права власності на землю. Його батько ОСОБА_5 після отримання права власності на земельну ділянку сам обробляв її, інколи наймав людей для обробки землі, так в 2020 році за наказом батька найняті ним люди здійснили культивацію землі для подальшого засівання, оскільки батько вже погано себе почував та був похилого віку, він на прохання батька допоміг засіяти його земельну ділянку разом з тими, кого найняв батько. В грудні 2020 року батько помер та в квітні 2021 року він звернувся з заявою про прийняття спадщини після смерті батька.

Представник потерпілого ОСОБА_2 , в судовому засіданні зазначив, що обвинувачення не підтримує оскільки шкода не встановлювалась. На території колишнього Солонянського району Дніпропетровської області налічується 51 пам`ятка історії, 50 пам`яток місцевого значення до яких входить і курганна група з курганом про який проводиться дане провадження та 1 пам`ятка історії національного значення. Пам`ятки археології місцевого значення після реорганізації Солонянської райдержадміністрації до яких включено курганну групу з курганом у даній справі перейшли до відання Солонянської селищної ради лише в 2020 році. Взагалі вказана курганна група є рештками життєдіяльності людей датована 2 тис. до н.е., була взята під охорону держави в 1987 році, але згідно наявної у відділі культури інформації візуальний огляд курганів був здійснений тільки в 1982 році в подальшому огляд та перевірка не здійснювалась, хоча в 2017 році було винесено розпорядження голови Солонянської РДА про охорону пам`яток археології у Солонянському районі, однак з 2017 по 2020 рік будь-яких охоронних договорів не укладалось, межових, охоронних знаків не встановлювалось. Зазначив, що знає про проведену в 2002 році інвентаризацію пам`яток культури під час якої огляд, перевірка стану, зокрема, пам`ятки археології курганної групи не здійснювалось, все відбувалось за документами. Враховуючи, що шкода завдана розорюванням кургану не встановлювалась, претензій матеріального характеру до обвинуваченого Солонянська селищна рада не має, цивільний позов не заявлений. Про існування курганів свідчать документи про їх виявлення, подальшу охорону та облік у зв`язку з чим в публічній кадастровій карті земель кургани знайшли своє відображення у вигляді кіл, а їх охоронні зони відображені як кола більшого діаметру. Кургани відображені в публічній кадастровій карті відображаються і в технічній документації при розробці її на відповідну земельну ділянку. Земельні ділянки на яких знаходяться кургани разом з охоронними зонами належать до земель державної власності.

Представник потерпілого Шостаковська Н.О. в судовому засіданні зазначила, що всі кургани знаходяться під охороною держави з 1987 року і по теперішній час, вони закоординовані технічною документацією по визначенню їх меж. Технічна документація на кургани була розроблена в 2011 році на замовлення Дніпропетровського обласного центру з охорони історико-культурних цінностей. Так, на землях колишньої Василівської сільської ради визначені межі пам`яток археології по всіх курганах, зокрема і кургану у даному провадженні, вони перебувають під охороною держави та стоять на обліку в Дніпропетровському обласному центрі з охорони історико-культурних цінностей до якого ніхто з заявами про проведення якихось робіт на території пам`яток археології не звертався, тим більше, що проведення будь-яких робіт на їх території та території охоронних зон заборонено. Центру був наданий оновлений перелік пам`яток культури та за документами з 1987 року нічого не змінилось.

Разом з тим зазначила, що всі роботи проводились за документами, як потрапити до кургану, де конкретно він розташований, як його ідентифікувати не знає, безпосередньо на земельній ділянці не була, про засівання кургану у даній справі знає від слідчого, по фото наданих слідчим. Про встановлення межових знаків нічого не знає, межові знаки центру не передавались, кошти для визначення меж чи охоронних зон та знаків не закладались і не виділялись, так як кургани не знаходились на балансі центру з охорони історико-культурних цінностей. Центром охоронні договори чи акти не підписувались, актів встановлення межових знаків не було, інвентаризації кургану з 2002 року не було, але і вона в 2002 році проводилась документально, на місце ніхто не виїжджав та не перевіряв пам`ятки, кургани в переліку пам`яток зазначені, тому неможна проводити на них будь-які роботи.

В якості доказів вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України прокурором надані досліджені в судовому засіданні:

- рапорт начальника СВ ВП №9 Самчелєєва П.А. від 17.06.2021 згідно якого в ході відпрацювання території в с.Кам`яне був виявлений факт розорювання кургану на земельній ділянці № 1225081500..02..001..0052 та засівання зерновими культурами;

- відповідь Головного управління Держгеокадастру від 17.06.2021 №85/115-21 згідно якої земельна ділянка з кадастровим номером 1225081500:02:001:0052 з цільовим призначенням 01.01 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, загальною площею 7,2827 га, розташована на території Солонянської селищної ради (колишня Василівська сільська рада) Солонянського району Дніпропетровської області згідно Державного акту на право приватної власності на землю серія ІІ-ДП №100752 від 02.03.2001 №35 належить ОСОБА_5 , відомості щодо договору оренди у відділі відсутні;

- Державний акт на право приватної власності на землю серія ІІ-ДП №100752 від 02.03.2001 №35 згідно якого ОСОБА_5 на підставі рішення 14 сесії 23 скликання Василівської сільської ради №194 від 26 грудня 2000 р. передано у приватну власність земельна ділянка площею 7,2827 га, розташована на території Василівської сільської ради для ведення товарного сільськогосподарського виробництва;

- технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі на місцевості ОСОБА_5 , розробленої в 2019 році згідно якої за результатами розробки технічної документації, земельній ділянці ОСОБА_5 , площею 7,2827 в с.Кам`яне присвоєно кадастровий номер 1225081500:02:001:0052;

- інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно згідно якої відомості щодо реєстрації права власності, заборон, обмежень щодо земельної ділянки з кадастровим №1225081500:02:001:0052 відсутні;

- протокол огляду місця події від 18.06.2021 з фототаблицею, згідно якого 18.06.2021 з 15:45 год. до 16:20 год. слідчим за участі ОСОБА_1 проведено огляд земельної ділянки з кадастровим номером 1225081500:02:001:0052 площею 7, 2827 згідно якого земельна ділянка засіяна озимою пшеницею на стадії зростання та дозрівання, по центру вказаної земельної ділянки праворуч наявний пагорб земельного ґрунту, який також засіяний пшеницею;

- протокол огляду місця події від 24.06.2021 з фототаблицею, згідно якого 24.06.2021 з 12:30 год. до 13:15 год. слідчим за участі ОСОБА_1 та головного спеціаліста Держгеокадастру у Дніпропетровській області Зубком Д.Ю. проведено огляд земельної ділянки з кадастровим номером 1225081500:02:001:0052 площею 7, 2827 згідно якого земельна ділянка засіяна озимою пшеницею на стадії зростання та дозрівання, на земельній ділянці праворуч в напрямку північної сторони наявний пагорб насипу ґрунту, який також засіяний пшеницею;

- акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом земельною ділянкою від 24.06.2021 №763-ДК/779/АП/09/01/-21 згідно якого проведеною перевіркою дотримання вимог земельного законодавства стосовно земельної ділянки з кадастровим № 1225081500:02:001:0052, яка використовується ОСОБА_1 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва встановлено, що земельна ділянка межує з земельною ділянкою на якій розташована пам`ятка культурної спадщини курган, площею 0,17 га який також використовується для товарного сільськогосподарського виробництва за що відповідальність передбачена п. «б» ст. 211 Земельного кодексу України, ст. 53-1 КУпАП та ч.2 ст. 197-1 КК України;

- відповідь відділу культури, туризму, молоді та спорту Солонянської селищної ради №140 від 25.06.2021 згідно якої до Переліку нерухомих пам`яток археології (курганів) по Солонянському району Дніпропетровської області за обліковим №102 до Переліку об`єктів культурної спадщини включена курганна група, що складається з семи курганів (№ 5189 - 1,2,3,4,5,6,7) датовані ІІ тис. до н.е. місцевого значення, виявлені (відкриті) у 1982 р. археологом ОСОБА_4 . Курган розташований с. Кам`яне Солонянського району, Дніпропетровської області розташовані на відстані 0,2-1,1 км на схід, північний схід від східної околиці села та розтягнуті ланцюжком з півночі на південь 1 км, найпівденіший 0,15 км від межі земель Башмачанської сільської ради, найпівнічніший 0,4 км від межі земель Микільської сільської ради. Курган №5189-1 з координатами центру Х 330301,50 та Y 261111,23 радіус кургану 25 м, з охоронною зоною 35 м, висотою 1,7 м, площа з охоронною зоною (10 м) 0,3848 га. Курганна група взята під охорону держави на підставі рішення Дніпропетровського облвиконкому №180 від 16.04.1987 р.;

- розпорядження Голови районної державної адміністрації від 03.03.2017 №Р-80/0/226-17 з довідкою, пояснювальною запискою та відомостями курганної групи 5189- 1,2,3,4,5,6,7 згідно якого сектору культури, туризму, національностей та релігій визначено продовжити роботу щодо організації укладання охоронних договорів на кожну пам`ятку археології з сільськими, селищними радами, рекомендовано відділу Держгеокадастру у Солонянському районі Дніпропетровської області при розгляді заяв щодо реєстрації земельних ділянок в системі ДЗК на яких розміщені пам`ятки археології: кургани, давні поселення, городища враховувати обмеження у використанні земель з врахуванням їх охоронних зон, рекомендовано взяти сільським, селищним радам на баланс пам`ятки археології;

- свідоцтво про смерть ОСОБА_5 НОМЕР_1 від 16.12.2020 згідно якого він помер ІНФОРМАЦІЯ_2 в с.Кам`яне;

- витяг зі спадкового реєстру від 17.04.2021 згідно якого після смерті ОСОБА_5 заведено спадкову справу №126/2021;

- рішення Дніпропетровського облвиконкому №180 від 16.04.1987 р. про взяття на облік та державну охорону пам`ятків історії та культури області згідно якого під державний контроль взято пам`ятки археології, історії та мистецтва, затверджено їх охоронні зони згідно додатку, зобов`язано облвиконком міським та районних рад, управління культури облвиконкому внести зміни до загального обліку та забезпечити їх охорону з покладенням контролю за виконання рішення на начальника управління культури облвиконкому.

Прокурор також обґрунтовував пред`явлене обвинувачення ОСОБА_1 показаннями свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

В судовому засіданні свідок ОСОБА_6 зазначив, що восени 2020 року їхав із знайомим на Новий Світ по запчастини, розговорились, бачив курган, що був огороджений стовпчиками зі стрічкою біло-червоного кольору, потім вдруге їхав у справах тією ж дорогою та побачив, як чоловік на тракторі червоного кольору із сівалкою чи культиватором працює на кургані, обличчя чоловіка не бачив, але за загальними рисами чоловік схожий на ОСОБА_1 разом з тим, підтвердити та чітко вказати місце розташування огородженого кургану відносно дороги по якій їхав не зміг, вказав, що має травму голови тому багато чого не пам`ятає, але курган точно був огороджений, а потім чоловік на тракторі на місці кургану працював, а огорожі та стовпчиків вже не було.

Свідок ОСОБА_7 під час судового розгляду не був допитаний у зв`язку із відсутністю документів, що посвідчують його особу як в матеріалах досудового розслідування даного кримінального провадження, наявних у прокурора, так і в матеріалах справи суду. Ідентифікувати особу, допитану слідчим в якості свідка ОСОБА_7 під час досудового розслідування з особою, яка з`явилась до суду 21 жовтня 2022 року за відсутності жодного документу суд не зміг. Суд вважає, що прокурором не забезпечено виконання вимог ст. 23 КПК України щодо забезпечення присутності під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Враховуючи час надходження даного провадження до суду 01.07.2021, пасивність прокурора при забезпеченні явки двох свідків сторони обвинувачення, суд вважає що прокурором вичерпано процесуальну можливість щодо надання суду доказу у вигляді свідчень ОСОБА_7 , тому суд надає оцінку лише безпосередньо дослідженим судом за участі сторін кримінального провадження доказам.

В порядку доповнення судового слідства прокурором були надані письмові докази, які були відкриті сторонам кримінального провадження відповідно до положень ст. 290 КПК України, досліджені судом в судовому засіданні:

- копія технічної документації по визначенню меж території пам`яток археології на землях Василівської сільської ради Солонянського району Дніпропетровської області ТОВ фірма «АТЕКС» 2011 згідно якої розроблено каталог координат розміщення об`єктів археології, технічні звіти з ситуаційними схемами розміщення кожної пам`ятки з позначенням номеру та площі пам`ятки, площі пам`ятки з охоронною зоною та координатами розміщення об`єктів культурної спадщини по Василівській сільській раді з нанесенням часток (паїв) та відповідної інформації щодо курганної групи 5189 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7;

На територіїВасилівської сільськоїради наявний,зокрема,курган 5189-1з радіусом25м.та радіусомз охоронноюзоною 35м.,висота кургана0,17м.,площа кургана0,1963,площа курганаз охоронноюзоною 0,3848,координати центрукургана Х-330301,50 Y 261111,23;

- копія з технічної документації зі складення державних актів на право приватної власності на земельну частку (пай) громадянам Василівської сільської ради за рахунок земель колишнього КСП «Нива» від 2001 року із висновком Солонянського районного відділу земельних ресурсів яким погоджено передача у власність земельних часток (паїв) громадянам Василівської сільської ради за планом поділу розробленим Дніпропетровським філіалом інституту землеустрою, згідно додатку.

Згідно висновку для згаданих в додатку земельних часток (паїв) є обмеження пов`язані з використанням орних земель в охоронній зоні електроліній різної напруги, газопровода високого тиску та аміакопровода, що перетинають земельні ділянки.

Згідно списку власників земельних часток (паїв) в межах яких є обмеження по використанню земель зазначено об`єкти в межах ділянок (паїв) на яких зазначені могили історико-культурного призначення та на території паю під №44 на земельній ділянці ОСОБА_5 наявна могила площею 0,15 га, на території паю під №43 на земельній ділянці ОСОБА_1 наявна могила площею 0,10 га

Згідно плану земельної ділянки (паю) №43, що передана у приватну власність ОСОБА_1 є позначки (неповне коло - 0.10) та відомості про охоронну зону газопроводу 150 м. В описі меж зазначено, що суміжними землекористувачами є ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , сільська рада та ОСОБА_5 .

Згідно плану земельної ділянки (паю) №44, що передана у приватну власність ОСОБА_5 є позначки (коло кург. 0.15) та відомості про охоронну зону газопроводу 150 м. В описі меж зазначено, що суміжними землекористувачами є сільська рада, ОСОБА_8 , ОСОБА_1 та ОСОБА_10

- копія листа голови Василівської сільської ради від 26.02.2013 №194 на ім`я ОСОБА_5 , ОСОБА_10 про заборону будь-яких сільгоспробіт на території пам`яток культурної спадщини та в їх охоронній зоні, згідно якого ОСОБА_5 та ОСОБА_10 попереджено про те, що на їх земельних паях №44та №45 знаходяться кургани, які мають історико-культурну цінність у зв`язку з чим заборонено розпахування курганів та їх охоронних зон;

- копія попередження ОСОБА_5 від 11.09.2013 згідно якого ОСОБА_5 зазначено про заборону проведення будь-яких сільськогосподарських робіт на території пам`яток археології та їх охоронній зоні, попереджено про кримінальну відповідальність за незаконне знищення, руйнування або пошкодження об`єктів культурної спадщини.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 56, ст. 93 КПК України потерпілим в особі голови Солонянської селищної ради суду зібрано та надано аналогічні наданим прокурором в порядку доповнення судового слідства письмові докази, які були відкриті сторонам кримінального провадження відповідно до положень ст. 290 КПК України, досліджені судом в судовому засіданні, а також :

- копія розпорядження Солонянського селищного голови від 01.12.2021 №Р-232 «Про створення комісії з інвентаризації об`єктів культурної спадщини в Солонянській селищній територіальній громаді та затвердження плану проведення моніторингу пам`яток культурної спадщини» згідно якого визначено комісію та затверджено план її роботи у 2022 році;

- копія рішення виконавчого комітету Солонянської селищної ради від 16.09.2021 №184 «Про стан збереження пам`яток історії та культури, які розташовані на території Солонянської селищної територіальної громади» згідно якої взято до відома інформацію про стан збереження пам`яток історії та культури, які розташовані на території Солонянської селищної територіальної громади.

Інших доказів стороною обвинувачення суду не було надано.

Сторона захисту - захисник обвинуваченого ОСОБА_1 адвокат Трещов В.В. в судовому засіданні та адвокат Булкіна О.І. в судових дебатах посилались на те, що обвинувачення побудовано на недопустимих доказах, отриманих з порушеннями норм кримінально-процесуального законодавства.

Обвинуваченням не встановлений умисний характер дій ОСОБА_1 , не встановлено часу вчинення кримінального правопорушення, що є вкрай важливим для визначення можливості притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Так, Статтею 197- 1 КК України було доповнено Законом України від 11.01.2007 р. №578-У «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки», який набрав чинності 03.02.2007 р.

ОСОБА_1 стверджує, що земельна ділянка на якій було розорано курган була фактично зорана ще до отримання на неї державного акту, до 2001 року. Власником земельної ділянки є батько обвинуваченого ОСОБА_5 , саме він, як власник, здійснював засівання ділянки, ОСОБА_1 інколи допомагав йому.

Під час проведення досудового розслідування ОСОБА_1 не надавав своєї згоди на проникнення співробітників поліції на земельну ділянку на якій знаходиться курган, та здійснення на ній будь яких слідчих дій.

Обвинувачений не є ні власником ні користувачем цієї земельної ділянки, лише в квітні 2021 року він звернувся до нотаріуса з заявою про прийняття спадщини після смерті батька, право власності в порядку спадкування ще не оформлено.

Станом на час інкримінованих ОСОБА_1 діянь - листопад 2020 року він не вчиняв жодних дій, які б можливо було кваліфікувати, як самовільне захоплення земельної ділянки.

Більш того, за самовільне зайняття цієї земельної ділянки ОСОБА_1 фактично притягнуто до адміністративної відповідальності. 01.07.2021 року державним інспектором Держгеокадастру Зубком Д.Ю. було складено протокол про адміністративне правопорушення і на ОСОБА_1 накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3713 гривень 65 копійок, які були сплачені ним 06.07.2021 року. Однак, постанови про притягнення до відповідальності ОСОБА_1 видано не було, а було надано «спеціальний рахунок» для сплати штрафу. Будучи юридично не обізнаним, ОСОБА_1 сплатив ці кошти, після він звернувся до Держгеокадастру за отриманням постанови, а видано було постанову про закриття провадження в адміністративній справі.

Сторона захисту посилалась також на те, що для встановлення наявності чи відсутності складу злочину за ч.2 ст. 197-1 КК України слід встановити і наявність значної шкоди, як і за ч.1 ст. 197-1 КК України, за відсутності цієї шкоди, діяння, на думку захисту, слід кваліфікувати за ст.53-1 КУпАП, у зв`язку з малозначністю діяння. Захист вважав, що обвинуваченням «поза розумних сумнівом» не доведено, що ОСОБА_1 самовільно зайняв земельну ділянку в охоронній зоні.

В якості доказів на підтвердження своєї позиції щодо відсутності в діянні ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.197-1 КК України та порушення стороною обвинувачення вимог кримінального - процесуального закону під час здійснення досудового розслідування захисником зазначені письмові докази сторони обвинувачення зокрема ті, які були відкриті стороні захисту відповідно до положень ст. 290 КПК України, надані суду та досліджені судом в судовому засіданні:

- витяг з ЄРДР в якому зазначено, що дані про кримінальне правопорушення, передбачене ст. 197-1 КК України внесено о 18.09 годин 17.06.2021 року;

- запит до управління Держгеокадастру від 18.06.2021 щодо проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства під час використання земельної ділянки з кадастровим номером 1225081500:02:001:0052 поблизу с.Кам`яне Дніпропетровської області, сторона захисту посилалась на неналежність цього доказу у зв`язку з відсутністю в кримінальному процесуальному законі такої слідчої чи процесуальної дії, як перевірка;

- запит слідчого до директора Дніпропетровського обласного центру охорони історико-культурних цінностей Л.М. Голубчик від 29.06.2021 року та відповідь на нього сторона захисту посилалась на отримання відповіді поза провадженням, в час коли справа перебувала в суді;

- вимогу слідчого про надання інформації про судимість ОСОБА_1 від 18.06.2021 року;

- відповідь з військомату на запит слідчого від 18.06.2021 року сторона захисту посилалась на те, що станом на 18.06.21 року та 24.06.21 року, тобто на час проведення оглядів земельної ділянки розслідування велося щодо ОСОБА_1 , якому не було роз`яснено право на захист та право не свідчити проти себе і членів своєї сім`ї.

В якості доказів сторони захисту суду були надані письмові докази, які досліджені в судовому засіданні за участі учасників провадження:

- протокол про адміністративне правопорушення від 01.07.2021 №763-ДК/0069П/07/01/-21, складеного державним інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель Держгеокадастру у Дніпропетровській області головним спеціалістом відділу здійснення державного контролю за додержанням земельного законодавства та оперативного реагування ОСОБА_11 згідно якого 24.06.2021 ОСОБА_1 самовільно займає земельну ділянку історико-культурного значення на якій розташований об`єкт культурної спадщини - курган, площею 0,17 га для товарного сільськогосподарського виробництва на території Солонянської селищної ради чим порушує ст.ст.125, 126 Земельного кодексу України, відповідальність за що передбачена ст. 53-1 КУпАП та п. «б» ч.1 ст. 211 Земельного кодексу України.

- постанову про закриття справи від 07.07.2021 №№763-ДК/0066По/08/01/-21 згідно якої справу за ст. 53-1 КУпАП щодо самовільного зайняття та використання земельної ділянки площею 0,17 га в межах охоронної зони об`єкту культурної спадщини - кургану на території Солонянської селищної ради, закрито на підставі п.1 ст. 247 КУпАП;

- квитанцію №N1BUT3707M від 06.07.2021 про оплату ОСОБА_1 на рахунок ГУ Державної казначейської служби України в Дніпропетровській області - 3713,65 грн.;

Посилаючись на положення ст.ст. 87, 89 КПК України, сторона захисту просила визнати надані стороною обвинувачення докази: - акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 24.06.2021; - протоколи огляду місця події від 18.06.2021 за участі ОСОБА_1 та від 24.01.2021 за участі ОСОБА_1 та спеціаліста; - копію технічної документації із землеустрою від 2019 року, недопустимими.

Надаючи оцінку викладеним обставинам, суд приходить до наступних висновків.

Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України», п.150, зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

За змістом ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду.

Сторона захисту спершу посилалась на те, що технічна документація на земельну ділянку з кадастровим номером 1225071500:02:001:0052 власником якої є ОСОБА_5 , є неналежним доказом обвинувачення у даному провадженні, оскільки вона була отримана особою, яка не входить в групу слідчих у даному кримінальному провадженні та поза даним провадженням, оскільки відомості до ЄРДР було внесено о 18:10 год. 17.06.2021, а технічна документація отримана до внесення відомостей до ЄРДР в цей же день 17.06.2021.

Аналізуючи вказане твердження захисту суд приходить до наступного.

Відповідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно доположень статті214КПК Українислідчий,дізнавач, прокурор невідкладно,але непізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення провчинене кримінальнеправопорушення абопісля самостійного виявлення нимз будь-якогоджерела обставин,що можутьсвідчити провчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Як вбачається з витягу з ЄРДР № 12021041570000177 від 29.06.2021, який досліджений судом, як процесуальний документ, відомості внесені на підставі матеріалів правоохоронних органів, судом встановлено, що підставою був рапорт начальника СП ВП №9 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області Самчелеева П.А., який в ході відпрацювання території в с.Кам`яне виявив факт розорювання та засівання зерновими культурами кургану на земельній ділянці № 1225081500..02..001..0052.

Відповідно до ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з приписами ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Враховуючи, що розорювання та засівання кургану було виявлено працівником поліції на земельній ділянці з кадастровим номером 1225081500:02:001:0052,у зв`язкуз чимбуло направленозапит доГУ Держгеокадаструвідповіддю наякий сталанадана технічнадокументація навказану земельнуділянку,суд вважає,що сторонаобвинувачення діялав порядку,передбаченому ч.2ст.93КПК Українивідповідно доякої вона здійснюєзбирання доказів,зокрема,шляхом витребуванняречей,документів,актів перевіроктощо,тому доводи сторони захисту в цій частині є неспроможними.

В подальшому сторона захисту посилалась на недопустимість вказаного доказу про що захисник Трещов В. зазначав у письмовому клопотанні, а захисник Булкіна ОО.і. зазначала в судових дебатах.

Так, статтею 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Виходячи з положень ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Застосовуючи положення ст.87 КПК України при оцінці доказів, наданих сторонами, суд виходить із того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного порушення прав і свобод людини.

Суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу в контексті ч.1 ст.87 КПК України, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб обумовити недопустимість доказу. Застосовуючи ч.1 ст.87 КПК України при визнанні недопустимими похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим.

Суд, виходячи із встановлених підстав для витребування технічної документації із землеустрою щодо земельної ділянки з кадастровим номером 1225081500:02:001:0052 не вбачає порушення процесуального порядку її отримання, будь-яких порушень прав та свобод ОСОБА_1 чи іншої особи у зв`язку з отриманням документації з землеустрою судом не встановлено. На думку суду технічна документація із землеустрою є допустимим доказом у даному провадженні.

Захист обвинуваченого ОСОБА_1 просив визнати недопустимими доказами також протоколи огляду місця події від 18.06.2021 з фото таблицями за участі ОСОБА_1 та від 24.01.2021 з фототаблицями за участі ОСОБА_1 та спеціаліста.

Суд, вирішуючи питання щодо допустимості вказаних протоколів огляду місця події зазначає таке.

Огляд місця події є слідчою (розшуковою) дією, покликаною виявити та зафіксувати обставини вчинення правопорушення. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, встановлених ч. 3 цієї статті. Під іншим володінням особи розуміється транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення, тощо.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла, чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до абз. 2 ч.7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

З аналізу викладених вище норм випливає, що огляд земельної ділянки, як місця події провадиться, або заза добровільною згодою особи, яка нею володіє, або на підставі ухвали слідчого судді та з обов`язковою участю двох понятих.

Аналізуючи протокол огляду місця події від 18.06.2021, проведений слідчим СВ ВП№9 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області за участі лише ОСОБА_1 суд вважає встановленим, що огляду безпосереднього самовільно зайнятої земельної ділянки кургану №5189-1 проведено не було.

Фактично було проведено огляд земельної ділянки з кадастровим № 1225081500:02:001:0052, належної на праві власності батьку обвинуваченого ОСОБА_5 , але не зареєстрованої у реєстрі речових прав на нерухоме майно, спадщину після смерті якого на момент проведення огляду прийняв обвинувачений ОСОБА_1 , який також не зареєстрував свого права.

Суд вважає необхідним зазначити, що будь-яких охоронних знаків, чіткого визначення місця розташування з можливістю ідентифікації, меж кургану вйого охороннійзоні на оглянутий слідчим земельній ділянці, яка на момент огляду прийнята у спадщину обвинуваченим ОСОБА_1 з кадастровим № 1225081500:02:001:0052, немає. Фототаблиця не містить таких ознак.

Суд вважає такими, що заслуговують на увагу, посилання сторони захисту на відсутність добровільної згоди ОСОБА_1 на проведення огляду земельної ділянки і 24.06.2021 у зв`язку з чим слідчий мав отримати відповідну ухвалу слідчого судді.

Хоча,закон невизначає спеціальнихзасобів доказуваннядобровільності згодина проникненнядо житлаабо іншоговолодіння особи,таким засобомможе бутиписьмова згодавідповідної особичи будь-якеінше підтвердженняїї наявності. Наявність чи відсутність згоди, а також її добровільність чи вимушеність мають бути встановлені виходячи з сукупності обставин, за яких відбувалося проникнення до житла чи іншого володіння особи, і ці обставини підлягають доказуванню на загальних підставах.

Протокол огляду місця події від 18.06.2021 підписаний ОСОБА_1 без зауважень, однак враховуючи рівень правової освіти обвинуваченого ОСОБА_1 , відсутність під час проведення огляду адвоката та без роз`яснення права на участь адвоката слідчим, який є представником держави з монополією застосування примусу, підстави для висновку суду про надання згоди та її добровільність для проведення огляду земельної ділянки, відсутні. Надання згоди ОСОБА_1 та її добровільність за викладених обставин є сумнівною. Крім того, огляд місця події 18.06.2021 був проведений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбачених ч.7 ст. 233 КПК України, оскільки був проведений без залучення понятих.

Дотримання належної правової процедури здійснення слідчих дій слідчим має забезпечувати відповідність їх стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні та публічні (суспільні) інтереси заради досягнення завдань кримінального провадження.

На думкусуду,відсутність беззаперечнихдоказів добровільноїзгоди ОСОБА_1 на проведенняогляду місцяподії тапроведення оглядубез залученняпонятих свідчитьпро недотримання належної правової процедури, яка тягне за собою порушення гарантованого кожномуст. 6 Конвенції про захист прав людини іосновоположних свободправа на справедливий суд.

Вищевикладені обставини вказують на грубе порушення вимог КПК України при проведенні вказаної слідчої дій, що тягне за собою визнання протоколуогляду місця події від 18.06.2021 недопустимим доказом.

Аналізуючи протокол огляду місця події від 24.06.2021, проведений слідчим СВ ВП№9 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області за участі ОСОБА_1 та спеціаліста гол. спеціаліста ГУ Держгеокадастру Зубка Д.Ю. суд вважає встановленим, що і за участі спеціаліста огляду безпосереднього самовільно зайнятої земельної ділянки кургану №5189-1 проведено не було.

Фототаблиця датована 18.06.2021, підписи учасників слідчої дії 24.06.2021 на фототаблиці відсутні.

Відповідно до ст.110 КПК України процесуальні рішення слідчого приймаються у формі постанови. Процесуального рішення щодо залучення до участі у проведенні слідчої дії - огляду земельної ділянки з кадастровим № 1225081500:02:001:0052 за участі спеціаліста ОСОБА_11 24.06.2021 слідчим не приймалось.

На думкусуду,відсутність процесуальногорішення прозалучення дослідчої дії оглядумісця події24.06.2021спеціаліста ОСОБА_11 ,беззаперечних доказівдобровільної згоди ОСОБА_1 на проведенняогляду місцяподії тапроведення оглядубез залученняпонятих свідчитьпро недотримання належної правової процедури і під час проведення огляду місця події 24.06.2021, яка тягне за собою порушення гарантованого кожномуст. 6 Конвенції про захист прав людини іосновоположних свободправа на справедливий суд.

Вищевикладені обставини вказують на грубе порушення вимог КПК України при проведенні вказаної слідчої дій, що тягне за собою визнання протоколуогляду місця події від 24.06.2021 недопустимим доказом.

Захист обвинуваченого ОСОБА_1 просив визнати недопустимим доказом також акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 24.06.2021 №763-ДК/779/АП/09/01/-21 посилаючись на те, що акт не віднесено до джерел доказів, крім того, зазначений акт складено у поза процесуальний спосіб.

Суд, вирішуючи питання щодо допустимості акту перевірки дотриманнявимог земельногозаконодавства від24.06.2021№763-ДК/779/АП/09/01/-21виходить зтакого.

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини "плодів отруєного дерева" (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах "Гефген проти Німеччини", пункти 50-52 рішення у справі "Шабельник проти України (№ 2)", пункт 66 рішення у справі "Яременко проти України (№ 2)").

Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до "плодів отруєного дерева" є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Враховуючи, що протокол огляду місця подіївід 24.06.2021 визнаний судом недопустимим доказом, то і похідний від нього доказ - акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 24.06.2021 №763-ДК/779/АП/09/01/-21 не може бути врахований судом як допустимий та покладений в основу вироку.

Хоча акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства і був складений на виконання наказу ГУ Держгеокадастру про проведення такої перевірки на земельній ділянці з кадастровим № 1225081500:02:001:0052, але фактичні обставини встановленого порушення земельного законодавства були виявлені ОСОБА_11 в результаті його залучення слідчим до огляду 24.06.2021.

Оскільки стороною захисту не стверджується про недопустимість інших доказів, вони визнаються судом допустимими.

Враховуючи наведене, перевіривши наявні в матеріалах справи докази з точки зору допустимості, суд переходить до їх оцінки на предмет належності та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

ОСОБА_1 обвинувачується у самовільному зайнятті земельної ділянки, вчиненомущодо земель в охоронних зонах в кінці листопаду 2020 року.

Обвинувачення вважало встановленим обізнаність ОСОБА_1 про наявність на території земельної ділянки з кадастровимномером 1225081500:02:001:0052 об`єктуархеології курган №5189-1 з визначеною охоронною зоною та заборону ведення земельних робіт на території земельної ділянки в межах охоронної зони та насипу кургану місця розташування об`єкта культурної спадщини.

Суд вважає недоведеним стороною обвинувачення часу вчинення інкримінованого ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч.2 ст. 197-1 КК України.

Суд погоджується з доводами сторони захисту щодо не встановлення обвинуваченням часу вчинення інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення. Доводи ОСОБА_1 щодо розорювання кургану, який знаходиться на території земельної ділянки батька ОСОБА_5 до передання її у власність обвинуваченням не спростовані.

Суд вважає, що підставою для твердження про вчинення правопорушення в кінці листопада 2020 року був встановлений у червні 2021 року факт росту зернової культури на земельній ділянці з урахуванням періоду її дозрівання, а єдиним доказом на підтвердження культивації ОСОБА_1 землі в листопаді 2020 року на належній батьку ОСОБА_5 ділянці стороною обвинувачення вказано показання свідка ОСОБА_6 .

Суд не приймає до уваги надані ним свідчення з огляду на неможливість свідка із впевненістю стверджувати час в який він бачив культивацію кургану, особи, яка її проводила, а також неможливості ідентифікувати місце розташування земельної ділянки на якій це відбувалось. Надані свідчення ОСОБА_6 доказового значення не мають, оскільки не узгоджуються, ані з викладеними обвинуваченням обставинами, ані з дослідженими судом доказами, а в частині фізичної наявності огорожі кургану протирічать обвинуваченню.

Визначальним для кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 197-1 КК України є предмет даного злочину.

Предметом даного злочину є земельна ділянка з урахуванням визначення її категорії, а її індивідуальні ознаки: місцезнаходження, межі, розмір, координати, загальний стан такої ділянки тощо, є обов`язковими для її індивідуалізації.

Згідно відповіді відділу культури, туризму, молоді та спорту Солонянської селищної ради №140 від 25.06.2021 до Переліку нерухомих пам`яток археології (курганів) по Солонянському району Дніпропетровської області за обліковим №102 до Переліку об`єктів культурної спадщини включена курганна група, що складається з семи курганів (№ 5189 - 1,2,3,4,5,6,7) датовані ІІ тис. до н.е. місцевого значення.

Курган розташований с. Кам`яне Солонянського району, Дніпропетровської області №5189-1 має координати центру Х 330301,50 та Y 261111,23 радіус кургану 25 м, з охоронною зоною 35 м, висотою 1,7 м, площа з охоронною зоною (10 м) 0,3848 га.

Курганна група № 5189 - 1,2,3,4,5,6,7 взята під охорону держави на підставі рішення Дніпропетровського облвиконкому №180 від 16.04.1987 р.

Згідно рішення Дніпропетровського облвиконкому №180 від 16.04.1987 р. про взяття на облік та державну охорону пам`ятків історії та культури області, під державний контроль взято пам`ятки археології, історії та мистецтва, затверджено їх охоронні зони згідно додатку, зобов`язано облвиконком міським та районних рад, управління культури облвиконкому внести зміни до загального обліку та забезпечити їх охорону з покладенням контролю за виконання рішення на начальника управління культури облвиконкому. Додатку, визначеного вказаним рішенням, Переліку нерухомихпам`яток археології(курганів)по Солонянськомурайону Дніпропетровськоїобласті заобліковим №102 суду не надано.

Судом встановлено, що згідно Державного акту на право приватної власності на землю серія ІІ-ДП №100752 від 02.03.2001 №35, земельна ділянка площею 7.2827 га розташована на території Василівської сільської ради на праві приватної власності належить ОСОБА_5 батьку обвинуваченого ОСОБА_1 з 2001 року. Згідно опису меж земельної ділянки Державного акту ОСОБА_5 суміжними землекористувачами є з двох сторін сільська рада, ОСОБА_8 , ОСОБА_1 , та ОСОБА_10 .

Державний акт на право приватної власності на землю було видано після розроблення у 2001 році відповідної технічної документації на земельні частки (паї) громадян, надані за рахунок колишнього КСП «Нива». Так, у висновку Солонянського районного відділу земельних ресурсів погоджено передачу паїв у власність громадян Василівської сільської ради та зазначено про наявність для них обмежень пов`язаних з використанням орних земель в охоронній зоні.

Згідно списку власників земельних часток (паїв) в межах яких є обмеження по використанню земель Василівської сільської ради під номером паю 43 зазначено обвинуваченого ОСОБА_1 , під номером паю 44 ОСОБА_5 .

Визначення меж території пам`яток археології на землях Василівської сільської ради Солонянського району Дніпропетровської області здійснювалось ТОВ фірма «АТЕКС» у 2011.

Технічною документацією розроблено каталог координат розміщення об`єктів археології, технічні звіти з ситуаційними схемами розміщення кожної пам`ятки з позначенням номеру та площі пам`ятки, площі пам`ятки з охоронною зоною та координатами розміщення об`єктів культурної спадщини по Василівській сільській раді з нанесенням часток (паїв), зокрема щодо курганної групи у даному провадженні №5189 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7.

Так, в межах паю під №44 на земельній ділянці переданій у приватну власність ОСОБА_5 наявна могила курган площею 0,15 га та є позначки (коло кург. 0.15), в межах паю під №43 на земельній ділянці переданій у приватну власність обвинуваченому ОСОБА_1 також наявна могила - курган площею 0,10 га. та є позначки (неповне коло - 0.10).

Згідно плану земельної ділянки (паю) №44, що передана у приватну власність ОСОБА_5 є позначки (коло кург. 0.15) та відомості про охоронну зону газопроводу 150 м. В описі меж зазначено, що суміжними землекористувачами є сільська рада, ОСОБА_8 , ОСОБА_1 та ОСОБА_10 .

Згідно плану земельної ділянки (паю) №43, що передана у приватну власність ОСОБА_1 є позначки (неповне коло - 0.10) та відомості про охоронну зону газопроводу 150 м. В описі меж зазначено, що суміжними землекористувачами є ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , сільська рада та ОСОБА_5 .

Головою Василівської сільської ради від 26.02.2013 №194 на ім`я ОСОБА_5 , ОСОБА_10 складено повідомлення про заборону будь-яких сільгоспробіт на території пам`яток культурної спадщини та в їх охоронній зоні, згідно якого ОСОБА_5 та ОСОБА_10 попереджено про те, що на їх земельних паях №44 та №45 знаходяться кургани, які мають історико-культурну цінність у зв`язку з чим заборонено розпахування курганів та їх охоронних зон.

Згідно попередження ОСОБА_5 від 11.09.2013 він повідомлений про заборону проведення будь-яких сільськогосподарських робіт на території пам`яток археології та їх охоронній зоні, його попереджено про кримінальну відповідальність за незаконне знищення, руйнування або пошкодження об`єктів культурної спадщини.

Одночасно, судом встановлено, що курган №5189-1, зайняття якого інкримінують ОСОБА_1 має радіус 25 м., а радіус з охоронною зоною - 35 м., вказаний курган з охоронною зоною розташований на двох земельних ділянках (паях) 0048 та 0047.

Курганна група що складається з семи курганів № 5189 - 1,2,3,4,5,6,7, розташована в с. Кам`яне Солонянського району, Дніпропетровської області розтягнута ланцюжком від межі земель Башмачанської сільської ради та меж земель Микільської сільської ради та згідно встановлених обставин курган №5189-1 з координатами центру Х 330301,50 та Y 261111,23 розташований на території паю, що був переданий у власність іншої особи (власнику паю 0048), а не ОСОБА_5 .

Визначені межі паїв при передачі земель КСП «Нива» у приватну власність громадян в 2001 році та оформленням Державних актів на право власності на землю, а також розроблена документаціяз координатамирозміщення об`єктівархеології,технічні звітиз ситуаційнимисхемами розміщеннякожної пам`яткиз позначеннямномеру таплощі пам`ятки,площі пам`яткиз охоронноюзоною такоординатами розміщенняоб`єктів культурноїспадщини поВасилівській сільськійраді знанесенням часток(паїв) проведена через 10 років в 2011 році повністю узгоджуються між собою та з розробленою ОСОБА_5 технічною документацією із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі на місцевості, розробленої в 2019 році

Так, місце розташування земельної ділянки ОСОБА_5 , її розмір наявність на ній кургану, суміжні землекористувачі визначені в документах 2001, 2011 та 2019 року є узгодженими між собою, але не узгоджуються з фактичними обставинами, викладеними державним обвинуваченням, зокрема щодо розташування на вказаній земельній ділянці саме кургану №5189-1.

Розпорядженням Голови районної державної адміністрації від 03.03.2017 №Р-80/0/226-17 сектору культури, туризму, національностей та релігій визначено продовжити роботу щодо організації укладання охоронних договорів на кожну пам`ятку археології з сільськими, селищними радами, рекомендовано відділу Держгеокадастру у Солонянському районі Дніпропетровської області при розгляді заяв щодо реєстрації земельних ділянок в системі ДЗК на яких розміщені пам`ятки археології: кургани, давні поселення, городища враховувати обмеження у використанні земель з врахуванням їх охоронних зон, рекомендовано взяти сільським, селищним радам на баланс пам`ятки археології.

Технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі на місцевості ОСОБА_5 було розроблено в 2019 році у зв`язку з чим земельній ділянці ОСОБА_5 , площею 7,2827 в с.Кам`яне присвоєно кадастровий номер 1225081500:02:001:0052, передано межові знаки та згідно позначок на абрисі земельної ділянки наявні позначки про розташування кола, що відповідає позначенням кургану в іншій документації щодо цієї земельної ділянки, визначеного межовими знаками № 13-23.

Однак, доказів на підтвердження того, що на земельній ділянці з кадастровим № 1225081500:02:001:0052 наявний курган №5189-1, та саме цей курган № НОМЕР_2 визначений в технічній документації межовими знаками 13-23, суду не надано. Ці кургани містять різну площу: 0,17 та 0, 15 га відповідно.

Як встановлено судом під час судового розгляду на час інкримінованого державним обвинуваченням ОСОБА_1 діяння листопад 2020 року власником земельної ділянки з кадастровим №1225081500:02:001:0052 був батько обвинуваченого, який не зареєстрував свого права власності в державному реєстрі речових прав.

Саме ОСОБА_5 батькові обвинуваченого, надавались попередження та роз`яснювалась відповідальність за проведення робіт не території пам`ятки культурної спадщини кургану.

Батько ОСОБА_1 ОСОБА_5 помер у грудні 2020 року.

Надані стороною обвинувачення плани земельних ділянок (паїв) №43, який в подальшому було передано у приватну власність обвинуваченому ОСОБА_1 та №44, який в подальшому було передано у приватну власність батьку обвинуваченого ОСОБА_12 з відомостями щодо розташування на них курганів, а також повідомлення Голови Василівської сільської ради від 26.02.2013 батьків обвинуваченого ОСОБА_5 та ОСОБА_10 про заборону будь-яких сільгоспробіт на території пам`яток культурної спадщини та в їх охоронній зоні, а також особисто підписане попередження батьком обвинуваченого ОСОБА_5 від 11.09.2013 доказового значення у даному кримінальному провадженні не мають, оскільки не стосуються обвинуваченого та земельної ділянки, зайняття якої йому інкримінують.

Надані потерпілим копії розпорядження Солонянського селищного голови від 01.12.2021 №Р-232 «Про створення комісії з інвентаризації об`єктів культурної спадщини в Солонянській селищній територіальній громаді та затвердження плану проведення моніторингу пам`яток культурної спадщини» згідно якого визначено комісію та затверджено план її роботи у 2022 році та рішення виконавчого комітету Солонянської селищної ради від 16.09.2021 №184 «Про стан збереження пам`яток історії та культури, які розташовані на території Солонянської селищної територіальної громади» згідно якої взято до відома інформацію про стан збереження пам`яток історії та культури, які розташовані на території Солонянської селищної територіальної громади доказового значення не мають, оскільки не містять відомостей про факти встановлення яких є необхідним у даному провадженні.

Прокурор в судових дебатах посилався на доведеність обізнаності обвинуваченого ОСОБА_1 про наявність на території земельної ділянки батька, яка ним ОСОБА_1 використовувалась об`єкту археології кургану та забороною ведення земельних робіт на цій території об`єкта культурної спадщини у зв`язку з послідовністю та узгодженістю доказів обвинувачення на противагу суперечливій та непослідовній поведінці обвинуваченого, який під час досудового розслідування визнавав себе винним та вчиняв відповідні цьому дії, зокрема, оплатив штраф за протоколом про адміністративне правопорушення щодо самовільного зайняття кургану. Однак під час судового розгляду змінив свою позицію, що не думку прокурора свідчить про такий спосіб захисту задля уникнення відповідальності.

Сторона захисту на факт оплати коштів посилалась як на підставу для висновку про недоведеність в діянні ОСОБА_1 складу інкримінованого йому правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 197-1 КК України зазначаючи, що за самовільне зайняття цієї земельної ділянки ОСОБА_1 фактично було притягнуто до адміністративної відповідальності.

Суд вважає, що протокол про адміністративне правопорушення від 01.07.2021 №763-ДК/0069П/07/01/-21, складений тим же державним інспектором, який приймав участь в проведенні огляду земельної ділянки ОСОБА_11 , який і склав акт порушення вимог земельного законодавства 24.06.2021 не має доказового значення у даному провадженні, оскільки постановою про закриття справи від 07.07.2021 №№763-ДК/0066По/08/01/-21 справу за ст. 53-1 КУпАП щодо самовільного зайняття та використання земельної ділянки площею 0,17 га в межах охоронної зони об`єкту культурної спадщини - кургану на території Солонянської селищної ради, закрито на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з встановленням ознак злочину, передбаченого ст. 197-1 КК України, розгляд якого здійснюється в даному провадженні.

Квитанція №N1BUT3707M від 06.07.2021 про оплату ОСОБА_1 3713,65 грн. не є оплатою штрафу на що вказували захисники обвинуваченого ОСОБА_1 , а є розміром завданої шкоди визначеної ГУ Держгеокадастру в Дніпропетровській області.

Оцінюючи доводи прокурора щодо обраного ОСОБА_1 способу захисту від пред`явленого обвинувачення суд приходить до наступних висновків.

Як вбачається зі змісту рішення у справі "Луценко проти України" від 18 грудня 2008 року, ЄСПЛ встановив,що достовірність доказів виявляється підірваною, якщо їхздобутоз порушенням права "на мовчання" та привілею проти самообвинувачення.

З системного аналізу норм кримінально-процесуального закону та практики ЄСПЛ випливає, що використання у якості доказів показань особи, яка в подальшому набула статусу обвинуваченого чи підозрюваного, є порушенням права "на мовчання", а також порушенням права не свідчити проти себе, внаслідок чого такі докази мають бути визнані судом недопустимими.

Під час досудового розслідування ОСОБА_1 не мав адвоката. Під час судового розгляду за участі адвоката обвинуваченого позиція ОСОБА_1 була незмінною та послідовною. Враховуючи норми ч.4 ст.95 КПК України щодо обґрунтування висновківсудом лишена показаннях,які вінбезпосередньо сприймавпід чассудового засідання, суд вважає доводи прокурора необґрунтованими.

Визнання своєї провини є правом, а не обов`язком обвинуваченого на противагу обов`язку прокурора довести вину особи в інкримінованому обвинувальним актом обвинуваченню під час розгляду справи судом.

Сторона захисту посилалась також на те, що для встановлення наявності чи відсутності складу злочину за ч.2 ст. 197-1 КК України слід встановити і наявність значної шкоди, як і за ч.1 ст. 197-1 КК України, оскільки за відсутності цієї шкоди, діяння, на думку захисту, слід кваліфікувати за ст.53-1 КУпАП, у зв`язку з його малозначністю.

Суд вважає, що доводи захисту в цій частині є неспроможними, оскільки норми кримінального закону не підлягають розширеному тлумаченню, диспозиція ч.2 ст.1971КК України дозволяє стверджувати, що самовільне зайняття земельної ділянки за наявності хоча б однієї кваліфікуючої ознаки, вказаної частини, має тягнути не адміністративну, а кримінальну відповідальність незалежно від розміру шкоди.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Разом з тим, згідно ізст. 17 КПК Україниніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначена норма закону повністю узгоджується з вимогамист. 62 Конституції України, відповідно до положень якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимогст. 92 КПК Україниобов`язок доказування обставин, передбаченихст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.

Під час судового розгляду суд виходить з принципу змагальності, забезпечуючи процесуальну рівність сторін обвинувачення і захисту. Стороні обвинувачення і захисту надавались рівні можливості ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на нихта представити свої аргументи на рівних умовах.

Суд позбавленийможливості самостійно відшукувати докази на підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 ознак складу інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст. 197-1 КК України.

За встановлених судом обставин та досліджених на предмет належності, допустимості та достовірності, а сукупності наданих сторонами доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не доведена культивація та розорювання ОСОБА_1 в кінці листопада 2020 року земельної ділянки з кадастровим номером 1225081500:02:001:0052 з наявним на ній об`єктом археології курганом № 5189-1.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Враховуючи те, що стороною обвинувачення "поза розумних сумнівом" не доведено, що в діянні ОСОБА_1 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, тому ОСОБА_1 необхідно виправдати на підставі п.3 ч. 1 ст.373 КПК України.

Процесуальні витрати, речові докази відсутні.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 не обирався.

Керуючись ст.ст. 373-374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.197-1 КК України та виправдати на підставі п.3 ч.1статті 373 КПК Україниу зв`язку з недоведеністю в діянні ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.197-1 КК України.

Вирок набирає законної сили через тридцять днів з моменту його проголошення, якщо не буде оскаржений.

Вирок може бути оскаржений до Дніпровського апеляційного суду через Солонянський районний суд Дніпропетровської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя- О.О. Тітова