Рішення № 107749868, 07.12.2022, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2022 року Справа № 160/4596/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Маковської О.В., розглянувши в порядку письмового провадження у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпроремонт» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель, -

ВСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпроремонт», в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 09.02.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-09-24-010760-b щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - «Будівництво зливового колектору по вул. Князя Володимира Великого, на ділянці від вул. Європейської до вул.Михайла Коцюбинського у м. Дніпрі» в частині зобов`язання у пункті 3 констатуючої частини вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 24.11.2021 №24/11-1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

В обґрунтування заявлених вимог зазначено, що відповідачем протиправно зобов`язано позивача припинити зобов`язання за договором від 24.11.2021 №24/11-1, оскільки, а ні законом, а ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором про закупівлю.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.05.2022 відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Від відповідача до суду надійшов відзив на позов, в якому останній просить в його задоволенні відмовити, посилаючись на те, що вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обгрунтування чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень, може обмежити право вибору об`єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права.

Також, відповідач у відзиві звертає увагу суду на те, що позивач не скористався своїм правом, визначеним ч.8 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» та не звертався за роз`ясненнями змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку в строк, визначений Законом №922.

Від позивача до суду надійшла відповідь на відзив, в якій зазначено, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вказаному випадку є непропорційними, оскільки вимога припинення зобовязань за договором, який виконується сторонами може призвести до безпідставного порушення майнових прав сторін договору.

Від відповідача до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких вказано про правомірність оскаржуваного висновку.

Від третьої особи до суду надійшли пояснення, в яких зазначено, що вимога відповідача щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором не обгрунтована належним чином та не відповідає вимогам Цивільного та Господарського кодексів України. Через технічну помилку працівника ТОВ підприємства «Дніпроремонт» було двічі завантажено Додаток №2 до Договору, замість необхідного Додатку №1. Проте, Додаток №1 наявний у третьої особи на підтвердження чого його додано до пояснень.

Також, у поясненнях зазначається, що така технічна помилка жодним чином не могла вплинути на результати розгляду Замовником тендерних пропозицій учасників закупівлі, оскільки вказаний Додаток №1 не відміняє факту відповідності ТОВ підприємства «Дніпроремонт» кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Отже, у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ підприємства «Дніпроремонт» на підставі абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо розірвання договору, то в поясненнях зазначено, що такі дії призведуть до зупинення будівельних робіт на соціально значущому об`єкті інфраструктури м.Дніпра, оскільки будівництво зливного колектору буде слугувати вирішенню старої інфраструктурної проблеми міста, що постійно призводить до підтоплення вулиці та заподіянню додаткових збитків місцевому бюджету. Також, такі зобовязання відповідача не є пропорційними, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами сторін у справі та соціальними потребами територіальної громади в особі Дніпровської міської ради.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Департаментом капітального будівництва Дніпровської міської ради була оголошена закупівля робіт, а саме: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 будівництво зливного колектору по вулиці Князя Володимира Великого, на ділянці від вулиці Європейської до вулиці Михайла Коцюбинського у м.Дніпрі».

Відповідачем складено Висновок від 09.02.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-24-010760-b, згідно якого встановлено, що відповідно до пункту 5 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, перелік кваліфікаційних критеріїв та документів, визначених замовником відповідно до вимог статті 16 Закону, учасник подає у складі своєї тендерної пропозиції відповідно до Додатку 3 до тендерної документації. Водночас, відповідно до підпункту 2.2 пункту 2 Додатку 3 до тендерної документації Замовника на підтвердження інформації необхідно надати копії/оригінали аналогічних договорів з додатками (якщо такі зазначені у договорі/, а також копії/оригінали документів, які підтверджують виконання договорів, такі як акти виконаних робіт (загальна вартість актів виконаних робіт до колісного з наданих договорів у складі пропозиції учасника повинна дорівнювати не менше ніж 95 % від суми договору). За результатом моніторингу встановлено, що в складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ підприємство "Дніпроремонт" завантажена довідка про наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів від 20.10.2021 №2010/26, в якій у пункті 2 зазначений Договір від 01.10.2019 №1 з ТОВ ВКП «Рубікс Сервіс». При цьому, у пункті 13.6 Договору від 01.10.2019 №1 з ТОВ ВКП «Рубікс Сервіс» зазначені Додатки до цього Договору, зокрема Додаток 1 «Договірна ціна Перевлаштування та винесення з-під плям забудови мереж гос-побутової каналізації». Проте, у складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ підприємство "Дніпроремонт відсутній Додаток 1 «Договірна ціна Перевлаштування та винесення з-під плям забудови мереж гос-побутової каналізації» до Договору від 01.10.2019 №1, що не відповідає вимозі підпункту 2.2 пункту 2 Додатку 3 до тендерної документації Замовника. На запит Східного офісу Держаудитслужби Замовником в електронній системі закупівель оприлюднена відповідь з вищезазначеного питання в якій вказана назва файлу (7. Довідка про наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів ч 117-123_раgenumber.pdf). Проте, файл (7. Довідка про наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів ч 117- 123_ раgenumber.pdf), який завантажений в складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ підприємство "Дніпроремонт" містить Додаток 2 «Договірна ціна на Винесення з-під плями забудови мереж дощової каналізації» до Договору від 01.10.2019року №1, що підтверджує факт відсутності Додатку 1 «Договірна ціна Перевлаштування та винесення з - під плям забудови мереж гос-побутової каналізації» до Договору від 01.10.2019року №1 в складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ підприємство "Дніпроремонт". Таким чином, тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі ТОВ підприємство "Дніпроремонт" не відповідала вимозі підпункту 2.2 пункту 2 Додатку 3 до тендерної документації Замовника та підлягала відхиленню. Однак, на порушення вимоги абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ підприємство "Дніпроремонт" як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, визнав його переможцем та уклав з ним договір від 24.11.2021 №24/11-1.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ підприємство "Дніпроремонт" встановлено порушення вимоги абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 24.11.2021 №24/11-1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з вимогою відповідача щодо припинення зобов`язань за договором від 24.11.2021 №24/11-1, позивач звернувся за захистом порушеного права до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно зі статтею 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

З наведеного слідує, що завдання відповідача щодо здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі може здійснюватися у різні способи, одним з яких є моніторинг закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Такий порядок передбачений статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі. Частинами 1, 6 цієї статті визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Обов`язково у висновку згідно з п.5 ч.7 ст. 8 Закону зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Спосіб такого усунення законом не визначається, але замовнику надається право звернутися до органу фінансового контролю за роз`ясненням його зобов`язань, визначених у висновку.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки:

усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю;

надати аргументовані заперечення до висновку;

надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

В залежності від дій замовника, частини 9-13 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі передбачають можливі дії органу фінансового контролю.

Так, у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина 9 статті 8 Закону).

У разі оскарження - протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, що стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель (частина 13 статті 8 Закону).

Водночас, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, - орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині 10 цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель (частина 11 статті 8 Закону).

Визначення завідомо недосяжного зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель не відповідає меті встановлення такого правового регулювання. Адже вказане усунення має відновити стан законності. У іншому випадку буде наявним склад адміністративного правопорушення, а передбачене ч.9 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі звільнення від відповідальності стане неможливим.

Як раніше зазначалося, відповідача зобов`язано вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексу України.

Вказаною нормою Господарського кодексу України встановлено, що господарське зобов`язання припиняється у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Частиною 3 статті 202 того самого кодексу визначено, що до відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст. 206 ГК України господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. У свою чергу частина 1 статті 188 Господарського кодексу України передбачає заборону розірвання господарських договорів в односторонньому порядку, якщо інше не передбачено законом або договором.

Аналогічні приписи містяться у ст. 651 ЦК України.

З наведених у Висновку підстав, позивач у відповідності до норм статей 188, 202 ГК України та статті 651 ЦК України в односторонньому порядку не вправі припинити господарські зобов`язання за договором.

Що стосується такої підстави для припинення господарського зобов`язання, як визнання його недійсним за рішенням суду, слід зазначити, що звернення з позовом до суду у відповідності до ст. 4 Господарського процесуального кодексу України є правом особи, а не обов`язком.

У будь-якому разі припинення господарського зобов`язання за договором не може усунути ті порушення Закону України Про публічні закупівлі, які відображені у Висновку навіть з урахуванням висновків суду у даній справі.

Визнання договору недійсним або його розірвання не може поновити законність у етапах проведення публічної закупівлі, які вже минули.

Після укладення відповідного договору можливим є тільки притягнення до відповідальності - адміністративної або фінансової. Заходи, які можуть бути вчинені для цього, залежать від способу державного фінансового контролю.

Крім того, суд враховує, що за приписами ч.4 ст. 653 ЦК України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Проведення реституції, як наслідку недійсності договору відповідач у Висновку не вимагає.

Отже ті заходи, які замовник зобов`язаний вчинити відповідно до спірного Висновку, не можуть бути виконані ним за законом та не призведуть до усунення встановлених відповідачем порушень законодавства в сфері публічних закупівель. Стан розрахунків за договором від цих заходів також не зміниться.

Відтак, зміст прийнятого відповідачем Висновку не відповідає приписам ч.7 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, що обумовлює визнання його протиправним та скасування судом не зважаючи на часткове підтвердження відображених у ньому порушень закону.

Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Керуючись положеннями статті 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір в розмірі 2481,00 грн. підлягає стягненню з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань.

Керуючись ст.ст. 77, 139, 242-246, 250, 257 - 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпроремонт» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 09.02.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-09-24-010760-b щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - «Будівництво зливового колектору по вул. Князя Володимира Великого, на ділянці від вул. Європейської до вул.Михайла Коцюбинського у м.Дніпрі» в частині зобов`язання у пункті 3 констатуючої частини вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 24.11.2021 №24/11-1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2481,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Маковська