Рішення № 107723765, 02.12.2022, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2022 року Справа № 160/13811/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Тулянцевої І.В. розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Служби автомобільних доріг України у Дніпропетровській області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

07 вересня 2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Служби автомобільних доріг України у Дніпропетровській області до Державної аудиторської служби України в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу Державної аудиторської служби України (UA-2021-11-05-006878-b) від 18.08.2022 по закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-06 Григорівка Межова Покровськ (окремими ділянками)».

В обґрунтування позовних вимог зазначається, що в оскаржуваному Висновку про результати моніторингу закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-06 Григорівка Межова Покровськ (окремими ділянками)» (далі-Закупівля) від 18.08.2022 року (Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-05-006878-b), проведеної Службою автомобільних доріг України у Дніпропетровській області, відповідач дійшов хибного та необґрунтованого висновку про порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Так, уповноваженою особою позивача під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будінвест Інжиніринг» по предмету Закупівлі було виявлено невідповідності вимогам, встановленим додатком №2.7 до тендерної документації Замовника, а саме: у складі тендерної пропозиції цього участника не підтверджено влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною в обсязі 31,0 км. На виконання п. 16 ст. 29, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноваженою особою було розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей (протокол № 5 від 17.12.2021 року) та 17.12.2021р. учасник ТОВ «Будінвест Інжиніринг» долучив шляхом завантаження на електронний майданчик акт(-ти) приймання виконаних будівельних робіт на влаштування горизонтальної розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною в обсязі 31,0 км. (договір №ПС-Т-04-05 від 30.04.2021 р.). Таким чином, учасник ТОВ «Будінвест Інжиніринг» в актах до Аналогічних договорів документально підтвердив досвід виконання робіт/надання послуг сумарно в обсязі 100% від об`ємів основних видів робіт з влаштування верхнього шару покриття із ЩМА-20 асфальтоукладачем та влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною в обсязі 339430,77 м2, які вказані в додатку 2.7 до тендерної документації. Крім того, позивачем зауважено, що положення чинного законодавства України не передбачають підстав для розірвання договору про закупівлю № ПС-А-04-06 від 18.02.2022 за вимогою Державної аудиторської служби, а у відповідності до Положення «Про Державну аудиторську службу», що затверджено постановою КМУ № 43 від 03.02.2016 р., Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання своїми Висновками договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідності чинному законодавству України. У зв`язку із цим, на переконання позивача, висновок в частині зобов`язання останнього здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за Договором №ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022, є протиправним. Таким чином позивач вважає, що Висновок відповідача є необґрунтованим, протиправним, та таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2022 року, адміністративний позов залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви шляхом подання до суду доказів сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн.

На виконання вимог ухвали суду від 19.09.2022 року, позивачем надано 27.09.2022 року докази сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року позовна заява Служби автомобільних доріг України у Дніпропетровській області прийнята до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/13811/22 за цією позовною заявою, призначено цю справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи у письмовому провадженні за наявними у справі матеріалами з 31.10.2022 року, а також встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали.

17 жовтня 2022 року через підсистему «Електронний суд» до суду надійшов відзив Державної аудиторської служби України на позовну заяву Служби автомобільних доріг України у Дніпропетровській області, в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що Держаудитслужба під час моніторингу закупівлі UA-2021-11-05-006878-b аналізувала тендерну документацію Позивача, яка затверджена рішенням уповноваженої особи від 05.11.2021 (протокол № 2) (зі змінам) (далі - Тендерна документація), а також тендерні пропозиції, зокрема учасника торгів - Товариства з обмеженою відповідальністю «Будінвест Інжиніринг» (далі - ТОВ «Будінвест Інжиніринг»). Про здійснення аналізу цих документів Держаудитслужба зазначила у своєму Висновку від 18.08.2022 № 794 (пункт 1 Констатуючої частини). За результатами аналізу Тендерної документації Позивача Держаудитслужба встановила, що згідно із додатком № 2.7 до Тендерної документації Позивача учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору з даними, зокрема про найменування робіт/одиниці виміру. Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, учасник надає, зокрема акт(-ти) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в або іншій формі згідно умов договору на виконання робіт/послуг) та довідка(-ки) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3 або іншій формі згідно умов договору на виконання робіт/послуг). Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг одним договором або сумарно в обсязі 100% від об`ємів основних видів робіт не менше ніж, зокрема робіт з: влаштування верхнього шару покриття із ЩМА-20 асфальтоукладачем у обсязі 255 000 м2; влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною у обсязі 31.0 км. Проте як випливає з фактичних обставин справи, що підтверджується належними та допустимими доказами, учасник процедури закупівлі ТОВ «Будінвест Інжиніринг» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 17.12.2021 № 13 з інформацією про виконання трьох аналогічних договорів, а саме: №ПС-Т-04-12 від 29.03.2021, № ПС-Т-04-20 від 22.04.2021, № ПС-Т- 04-05 від 30.04.2021 (далі - Аналогічні договори) та акти приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) до цих договорів. У зазначеній довідці наведена інформація про виконання загальних об`ємів основних видів робіт за Аналогічними договорами, зокрема робіт з влаштування верхнього шару покриття із ЩМА-20 асфальтоукладачем у обсязі 339430,77 м2 та з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною у обсязі 69,645 км. Водночас, відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт (Форма № КБ-2в) до Аналогічних договорів об`єм робіт з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною становить 24.2 км, що менше 31 км. Роботи з влаштування верхнього шару покриття із ЩМА-20 асфальтоукладачем в актах до Аналогічних договорів відсутні (наведена інформація про виконання робіт з влаштування верхнього шару покриття із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем у обсязі 345681,68 м2). При цьому роботи з влаштування верхнього шару покриття із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем та з влаштування верхнього шару покриття із ЩМА-20 асфальтоукладачем відокремлені та наведені у пунктах 145 та 168 технічного завдання додатку З до Тендерної документації Позивача. Окрім того, в тендерній пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Будінвест Інжиніринг» відсутні будь-які інші документи, в тому числі пояснення, щодо наявності інформації про виконання робіт з влаштування верхнього шару покриття із ЩМА-20 асфальтоукладачем та з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною. Отже, учасник процедури закупівлі ТОВ «Будінвест Інжиніринг» в складі тендерної пропозиції не надав документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об`ємів основних видів робіт, а саме - не менше ніж 255 000 м2 щодо виконання робіт з влаштування верхнього шару покриття із ЩМА-20 асфальтоукладачем та 31,0 км щодо виконання робіт з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною, чим не дотримався вимог додатку № 2.7 до тендерної документації Замовника. Однак на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Позивач як замовник закупівлі не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Будінвест Інжиніринг» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону № 922. Крім того, відповідачем зауважено, що у формах КБ-2 до Аналогічних договорів, наданих учасником процедури закупівлі ТОВ «Будінвест Інжиніринг» у складі своєї тендерної пропозиції, наведена інформація про виконання робіт з влаштування верхнього шару покриття із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем у обсязі 345 681,68 м2 та окремим рядком інформація про «Суміші асфальтобетонні ЩМА-20». Однак в цих актах відсутня інформація про виконання робіт з влаштування верхнього шару покриття із ЩМА-20 асфальтоукладачем. З урахуванням зазначеного, Держаудитслужба склала оскаржуваний Висновок від 18.08.2022 № 794 відповідно до Порядку № 552. З дотримання вимог Порядку № 552, а саме: у пункті 3 констатуючої частини Висновку від 18.08.2022 №794 зазначила відповідно до положень статті 5 Закону № 2939 про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. З огляду на викладене, Держаудитслужба зазначила один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим. Отже, Висновок від 18.08.2022 № 794 Держаудитслужби є повністю зрозумілим, чітким та у повній мірі відповідає вимогам статті 2 КАС України.

Дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке.

Судом встановлено, що Служба автомобільних доріг України у Дніпропетровській області (Замовник) через електронну систему закупівель Prozorro 05.11.2021 оприлюднено оголошення за № UA-2021-11-05-006878-b про закупівлю послуг за предметом закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-06 Григорівка Межова Покровськ (окремими ділянками)» (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 942186089,00 грн..

За результатами проведеної процедури закупівель Службою автомобільних доріг України у Дніпропетровській області, як замовником, визначено переможця TOB "Будінвест Інжиніринг ", з яким укладено Договір на закупівлю послуг «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-06 Григорівка Межова Покровськ (окремими ділянками)» (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) № ПС-А-04-06 від 18.02.2022 року.

Згідно з наказом Державної аудиторської служби України від 27.07.2022 № 155 "Про початок моніторингу продцедур закупівель" прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2021-11-05-006878-b з підстави інформація отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами вказаного моніторингу Державною аудиторською службою України 18.08.2022 р. складено та оприлюднено в електронній системі закупівель на вебпорталі Уповноваженого органу в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-06 Григорівка Межова Покровськ (окремими ділянками)» (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-05-006878-b) в якому зазначено про встановлення порушень позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме:

«За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом, зокрема завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, згідно переліку документів, що викладені в додатках №№ 2.1 -2 8. тендерної документації. Так, згідно із додатком № 2.7 до тендерної документації Замовника учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору з даними, зокрема про найменування робіт/одиниці виміру. Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, учасник надає, зокрема акт(-ти) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в або іншій формі згідно умов договору на виконання робіт/послуг) та довідка (-ки) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3 або іншій формі згідно умов договору на виконання роб,т/послуг).Учасник мас надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг одним договором або сумарно в обсязі 100% від об`ємів основних видів робот,ине менше ніж, зокрема, робіт з: влаштування верхнього шару покриття із ЩМА-20 асфальтоукладачем у обсязі 255 000 м2; влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною у обсязі 31,0 км. Учасник процедури закупівлі ТОВ «Будінвест Інжиніринг» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 17.12.2021 № 13 з інформацією про виконання трьох аналогічних договорів, а саме: № ПС-Т-04-12 від 29.03.2021, №ПС-Т-04-20 від 22.04.2021, №ПС-Т-04-05 від 30.04.2021 (далі - Аналогічні договори) та акти приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) до цих договорів. У зазначеній довідці наведена інформація про виконання загальних об`ємів основних видів робіт за Аналогічними договорами, зокрема робіт з влаштування верхнього шару покриття із ЩМА-20 асфальтоукладачем у обсязі 339 430,77 м2 та з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною у обсязі 69,645 км. Водночас, відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) до Аналогічних договорів об`єм робіт з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною становить 24,2 км, що менше 31 км. Роботи з влаштування верхнього шару покриття із ЩМА-20 асфальтоукладачем в актах до Аналогічних договорів відсутні (наведена інформація про виконання робіт з влаштування верхнього шару покриття із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем у обсязі 345 681,68 м2). При цьому, роботи з влаштування верхнього шару покриття із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем та з влаштування верхнього шару покриття із ЩМА-20 асфальтоукладачем відокремлені та наведені у пунктах 145 та 168 технічного завдання додатку 3 до тендерної документації Замовника. Окрім того, в тендерній пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Будінвест Інжиніринг» відсутні будь-які інші документи, в тому числі пояснення, щодо наявності інформації про виконання робіт з влаштування верхнього шару покриття із ЩМА-20 асфальтоукладачем та з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною. Отже, учасник процедури закупівлі ТОВ «Будінвест Інжиніринг» в складі тендерної пропозиції не надав документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг одним договором або сумарно в обсязі 100% від об`ємів основних видів робіт, а саме не менше ніж 255 000 м2 щодо виконання робіт з влаштування верхнього шару покриття із ЩМА-20 асфальтоукладачем та 31,0 км щодо виконання робіт з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною, чим не дотримався вимог додатку № 2.7 до тендерної документації Замовника.».

Крім того, у вищезазначеному висновку про результати моніторингу закупівлі зазначено, що на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Будінвест Інжиніринг» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону. Згідно з умовами пункту частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі в і критих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Державна аудиторська служба України зобов`язала Службу автомобільних доріг України у Дніпропетровській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків.

Згідно копії висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 18 серпня 2022 року №794 дата початку моніторингу закупівлі 27 липня 2022 року, дата закінчення моніторингу 16 серпня 2022 року. Висновок затверджено головою Державної аудиторської служби України - 18 серпня 2022 року.

22.08.2022 Службою автомобільних доріг України у Дніпропетровській області, в порядку ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» було подано заперечення до висновку моніторінгу Державна аудиторська служба України процедури закупівлі UA-2021-11-05-006878-b «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-06 Григорівка Межова Покровськ (окремими ділянками)» (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (вих. № 1-12/1040 від 22.08.2022).

Служба автомобільних доріг України у Дніпропетровській області, не погодившись з Висновком Державної аудиторської службою України ї про результати моніторингу закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-06 Григорівка Межова Покровськ (окремими ділянками)» (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-05-006878-b) від 18 серпня 2022 року №794, звернулась до суду за захистом своїх прав з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зважає на таке.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" N 2939-XII від 26.01.93.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону N 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону N 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону N 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Державної аудиторської служби України" N 868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України N 43 від 03.02.2016 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. А згідно з пунктом 7 - Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" N 922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон N 922-VIII).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Так, відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону N 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону N 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Частиною другою статті 8 Закону N 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону N 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 Закону N 922-VIII встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону N 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього Закону замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону N 922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону N 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частинами першою, другою, четвертою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Враховуючи викладене, а також підставу заявленого позову, саме зміст оскаржуваного висновку підлягає аналізу та оцінці судом.

Під час моніторингу відповідачем виявлена невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Будінвест Інжиніринг» кваліфікаційним критеріям, встановленим Замовником у тендерній документації, а саме: не надання підтвердження кваліфікаційним критеріям. Враховуючи вказане порушення, відповідно до вимог частини першої статті 31 Закону №922-VIII, Замовник, на думку відповідача, повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Будінвест Інжиніринг».

Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, встановлені у ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 1 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1)наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч.2 ст.16 ЗУ № 922-VIII).

Пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону.

На думку суду системний аналіз вищенаведених норм законодавства у сфері публічних закупівель дає підстави для висновку, що статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлений перелік кваліфікаційних критеріїв, що вимагаються замовником від учасників процедури закупівель, який є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Суб`єкт владних повноважень не може самостійно тлумачити та розширювати перелік кваліфікаційних критеріїв, які містяться у статті 16 наведеного Закону України «Про публічні закупівлі».

Судом встановлено, що відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом, зокрема завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, згідно переліку документів, що викладені в додатках №№ 2.1 -2 8. тендерної документації.

В силу вимог додатку № 2.7 до тендерної документації Замовника учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору з даними, зокрема про найменування робіт/одиниці виміру. Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, учасник надає, зокрема акт(-ти) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в або іншій формі згідно умов договору на виконання робіт/послуг) та довідка (-ки) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3 або іншій формі згідно умов договору на виконання роб,т/послуг).Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг одним договором або сумарно в обсязі 100% від об`ємів основних видів робот, але менше ніж, зокрема, робіт з: фрезерування асфальтобетонного покриття у обсязі 294500 м2, влаштування верхнього шару покриття із ЩМА-20 асфальтоукладачем у обсязі 255 000 м2; влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною у обсязі 31,0 км.

Уповноваженою особою позивача під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будінвест Інжиніринг» по предмету закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-06 Григорівка - Межова - Покровськ (окремими ділянками)» (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) за ідентифікатором (UA-2021-11-05-006878-b) було виявлено невідповідності, а саме: у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Будінвест Інжинирінг» не підтверджено влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною в обсязі 31,0 км

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

При цьому, згідно з частиною дев`ятою статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі», учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

З аналізу наведених законодавчих положень, слід дійти висновку, що у разі встановлення замовником недоліків у документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, та які підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та/або право підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, замовник зобов`язаний розмістити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах тендерної пропозиції такого учасника шляхом завантаження ним протягом 24 годин через електронну систему закупівель уточнених або нових документів, перелік яких визначається замовником.

Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою №5 від 17.12.2021 року встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Будінвест Інжинирінг» не підтверджено влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною в обсязі 31,0 км, а отже згідно додатку №2.7 до тендерної документації учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати акт(-ти) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в або іншій формі згідно умов договору на виконання робіт/послуг) та довідка (-ки) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3 або іншій формі згідно умов договору на виконання роб,т/послуг) на влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною у обсязі 31,0 км. Крім того, вирішено оприлюднити в електронній систнмі закупівель повідомлення про усунення невідповідностей з урахуванням вимог частини 16 статті 29 Закону.

17.12.2021 ТОВ «Будінвест інжиніринг» долучено шляхом завантаження на електронний майданчик о 17:32 файл «виправлення невідповідностей», який містив інформантя про досвід виконання аналогічного договору за предметом закупівлі (Вих. №23 від 17.12.2021 року), відповідні акти приймання виконаних будівельних робіт та лист відгук.

Згідно акту приймання виконаних будівельних робіт №1 за липень 2021 року до договору ПС-Т-04-12 від 29 березня 2021 року, копія якого міститься в матеріалах справи:

- Пункт 12 «влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем VOGELE SUPER2100, при ширіні укладання 4,5 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) кількість виконаних робіт-65,68 м2;

- Пункт 13 «суміші асфальтобетонні ЩМА-20; на бітумі, модифіцірованому полімерною та адгезійною добавеою марки БМКП 60/90-65 у кількості 7986,69 т.

Згідно акту приймання виконаних будівельних робіт №1 за серпень 2021 року до договору ПС-Т-04-20 від 22 квітня 2021 року, копія якого міститься в матеріалах справи:

- Пункт 1 «влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем VOGELE SUPER2100, при ширіні укладання 4,5 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) кількість виконаних робіт-129,99 м2;

- Пункт 2 «суміші асфальтобетонні ЩМА-20; на бітумі, модифіцірованому полімерною та адгезійною добавеою марки БМКП 60/90-65 у кількості 15806,784т.

- Пункт 10 «влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем VOGELE SUPER2100, при ширіні укладання 3,75 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) кількість виконаних робіт-0,13 м2;

- Пункт 11 «суміші асфальтобетонні ЩМА-20; на бітумі, модифіцірованому полімерною та адгезійною добавеою марки БМКП 60/90-65 у кількості 15,880т.

Згідно акту приймання виконаних будівельних робіт №1 за листопад 2021 року до договору ПС-Т-04-05 від 30 квітня 2021 року, копія якого міститься в матеріалах справи:

- Пункт 2 «влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем VOGELE2100, при ширіні укладання 4,5 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) кількість виконаних робіт-103,844 м2;

- Пункт 3 «суміші асфальтобетонні ЩМА-20; на бітумі, модифіцірованому полімерною та адгезійною добавеою марки БМКП 60/90-65 у кількості 12627,43 т.

Згідно акту приймання виконаних будівельних робіт №1 за вересень 2021 року до договору ПС-Т-04-12 від 30 квітня 2021 року, копія якого міститься в матеріалах справи:

- Пункт 10 «влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем VOGELE2100, при ширіні укладання 4,5 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) кількість виконаних робіт-38,836 м2;

- Пункт 11 «суміші асфальтобетонні ЩМА-20; на бітумі, модифіцірованому полімерною та адгезійною добавеою марки БМКП 60/90-65 у кількості 4722,458 т.

Згідно акту приймання виконаних будівельних робіт №2 за жовтень2021 року до договору ПС-Т-04-12 від 29 березня 2021 року, копія якого міститься в матеріалах справи:

- Пункт 10 «влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем VOGELE2100, при ширіні укладання 3,75 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) кількість виконаних робіт-2,4307 м2;

- Пункт 45 «влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем VOGELE2100, при ширіні укладання 4,5 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) кількість виконаних робіт-0,8577 м2;

- Пункт 46 «суміші асфальтобетонні ЩМА-20; на бітумі, модифіцірованому полімерною та адгезійною добавеою марки БМКП 60/90-65 у кількості 104,296 т.

- Пункт 59 «влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann,тип лінії 1.1 шириною 0,1 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) кількість виконаних робіт-19,0496 км;

- Пункт 64 «влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann,тип лінії 1.5 шириною 0,1 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) кількість виконаних робіт-1,089 км;

- Пункт 69 «влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann,тип лінії 1.6 шириною 0,1 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) кількість виконаних робіт-3,177 км;

- Пункт 74 «влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann,тип лінії 1.1 шириною 0,2 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) кількість виконаних робіт-0,886 км;

- Пункт 79 «влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann,тип лінії 1.6 шириною 0,2 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) кількість виконаних робіт-2,08 км;

Згідно акту приймання виконаних будівельних робіт №2 за листопад 2021 року до договору ПС-Т-04-05 від 30 квітня 2021 року, копія якого міститься в матеріалах справи:

- Пункт 2 «влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann,тип лінії 1.1 шириною 0,1 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) кількість виконаних робіт-32,274 км;

- Пункт 7 «влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann,тип лінії 1.5 шириною 0,1 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) кількість виконаних робіт--8,217 км;

- Пункт 12 «влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann,тип лінії 1.6 шириною 0,1 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) кількість виконаних робіт-3,828 км;

- Пункт 17 «влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann,тип лінії 1.7 шириною 0,1 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) кількість виконаних робіт-1,146 км;

- Пункт 22 «влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann,тип лінії 1.8 шириною 0,2 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) кількість виконаних робіт-0,22 км;

- Пункт 27 «влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною Hofmann,тип лінії 1.14.3 шириною 4,00 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) кількість виконаних робіт-2,6 км;

Згідно акту приймання виконаних будівельних робіт №1 за листопад 2021 року до договору ПС-Т-04-05 від 30 квітня 2021 року, копія якого міститься в матеріалах справи:

- Пункт 2 «влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем VOGELE2100, при ширіні укладання 3,75 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) кількість виконаних робіт-4,55133 м2;

- Пункт 9 «холодне фрезерування асфальтобетонного покриття фрезою WIRTGEN 2000 при глубіні фрезерування 8 см (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) кількість виконаних робіт-0,09307м2;

- Пункт 35 «влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем VOGELE2100, при ширіні укладання 3,75 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) кількість виконаних робіт-0,09307 м2;

- Пункт 36 «суміші асфальтобетонні ЩМА-20; на бітумі, модифіцірованому полімерною та адгезійною добавеою марки БМКП 60/90-65 у кількості 11,317312 т.

На думку суду учасником ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» було виконано умови тендерної документації, у тому числі і умови додатку № 2.7 до тендерної документації Замовника, зокрема у складі тендерної пропозиції були надані інформація про досвід виконання аналогічного договору за предметом закупівлі (Вих. №23 від 17.12.2021 року), акт приймання виконаних будівельних робіт №2 за листопад 2021 року до договору ПС-Т-04-05 від 30 квітня 2021 року; акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за вересень 2021 року до договору ПС-Т-04-05 від 30 квітня 2021 року; акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за листопад 2021 року до договору ПС-Т-04-05 від 30 квітня 2021 року; акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за жовтень 2021 року до договору ПС-Т-04-12 від 29 березня 2021 року; акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за вересень 2021 року до договору ПС-Т-04-12 від 29.03.2021 року; акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за липень 2021 року до договору ПС-Т-04-12 від 29.03.2021 року; акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за серпень 2021 року до договору ПС-Т-04-20 від 22.04.2021 року та лист відгук, а отже, учасник документально підтвердив досвід виконання робіт/надання послуг сумарно в обсязі 100% від об`ємів основних видів робіт видів робот, але менше ніж, зокрема, робіт з: фрезерування асфальтобетонного покриття у обсязі 294500 м2, влаштування верхнього шару покриття із ЩМА-20 асфальтоукладачем у обсязі 255 000 м2; влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною у обсязі 31,0 км.

З урахуванням наведеного, замовником правомірно було складено та оприлюднено в електронній системі закупівель протокол розгляду тендерних пропозицій від 20.12.2021р. щодо допущення, зокрема, Учасника ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» до аукціону для проведення оцінки пропозицій учасників.

Крім того, відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою №7 від 28.12.2021 року переможцем закупівлі (UA-2021-11-05-006878-b) «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-06 Григорівка Межова Покровськ (окремими ділянками)» визачено ТОВ «Автомагістраль-Південь», та саме з цим підприємством Службою автомобільних доріг України у Дніпропетровській області в подальшому укладено договір №ПС-А-04-06 від18 лютого 2022 року.

Також судом наголошується, що у Висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.08.2022 № 794 зазначається, що за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено.

Крім того, щодо зобов`язання, яке міститься в п. 3 констатуючої частини Висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.08.2022 № 794, щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків, суд додатково зауважує, що статтею 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно з положеннями статті 188 ГК України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцяти денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Таким чином, чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога Держаудитслужби про вчинення таких дій, таке зобов`язання відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним Кодексом України та Господарським Кодексом України.

Пунктом 8 ст. 10 Закону № 2939-ХІІ, визначено, що органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства

Крім того, Верховний Суд в постанові від 21.10.2021 р. по справі № 640/17797/20 зазначив, що зміст спірного висновку відповідача, що є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Верховний Суд акцентує увагу, що рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

Надаючи оцінку доводам скаржника про те, що встановлення вимоги у Висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-05-006878-b від 18.08.2022 № 794 про вчинення позивачем заходів щодо припинення зобов`язань за Договором є порушенням принципу пропорційності, має ознаки зловживання дискреційними повноваженнями.

На думку суду, при обранні способу усунення порушень Закону № 922-VІІІ відповідач має керуватись метою цього Закону, якою згідно з преамбулою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та принципами закупівель, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

В оскаржуваному висновку відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VIII, та аргументів, чому в цьому конкретному випадку єдиним можливим способом усунення виявлених, на думку відповідача, порушень є розірвання договору.

Висновок відповідача також не містить інформації про встановлені моніторингом обставини, які за визначеними в статті 651 Цивільного кодексу України загальними нормами щодо зміни або розірвання договору є підставою для розірвання укладеного позивачем з переможцем процедури закупівлі договору, або за визначеними в частині першій статті 43 Закону N 922-VІІІ підставами свідчать про нікчемність договору про закупівлю.

Так, відповідачем під час складення спірного висновку не надана оцінка наявності чи відсутні, як правових так і договірних підстав для розірвання вказаного договору, тому як наслідок, відсутнє й право відповідача вимагати розірвання договору.

Відповідачем не наведено доказів, що виявлені ним порушення слід кваліфікувати як істотне порушення договору.

Крім того, судом не встановлено правомірність виявлених відповідачем під час моніторингу порушень.

Отже, спонукання позивача до розірвання договору, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

При цьому, суд зазначає, що зміст спірного Висновку, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Аналогічна правова позиція викладена у постанови Верховного Суду від 02 квітня 2020 року по справі № 400/2165/19.

Згідно з визначальним рішенням Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у справі «Спорронг і Льоннрот проти Швеції» будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися згідно із законом, воно повинне мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Якраз необхідність у демократичному суспільстві і містить у собі конкуруючий приватний інтерес, зумовлюється причинами, що виправдовують втручання. Причини такого втручання у свою чергу мають бути відповідними і достатніми. Для такого втручання має бути нагальна суспільна потреба, а втручання має бути пропорційним законній меті.

Іншими словами, є сукупність умов для втручання держави у права і свободи особи: згідно із законом; має легітимну мету; є необхідним у демократичному суспільстві; є пропорційним законній меті.

Надмірне та невиправдане обмеження прав особи є втручанням, яке не переслідує легітимної мети та не є необхідним у демократичному суспільстві.

За наведених обставин вимоги відповідача слід кваліфікувати як такі, які не мають легітимну мету та не є необхідним у демократичному.

Крім того, ураховуючи наслідки моніторингу у вигляді розірвання договору, який на момент складання висновку був укладений позивачем з ТОВ «Автомагістраль-Південь», суд, за установлених у цій справі обставин, вважає непропорційними вжиті контролюючим органом заходи стосовно допущених іншим учасником торгів порушень, що в цілому не вплинули на їхні результати, а частина виявлених під час моніторингу порушень, не знайшли підтвердження під час розгляду справи, а інші недоліки тендерної документації замовника не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.05.2021р. у справі № 520/646/19.

Крім того судом встановлено, що в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі не зазначено про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині не відповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів Товариства обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме - шляхом розірвання договору від №ПС-А-04-06 від 18 лютого 2022 року призведе до порушення прав та інтересів переможця закупівлі, матиме для них негативні наслідки, у зв`язку з чим висновок в цій частині не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України та є протиправним, а позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

За наведених обставин, суд доходить висновку про протиправність та необґрунтованість оскаржуваного позивачем Висновку про результати моніторингу Державної аудиторської служби України (UA-2021-11-05-006878-b) від 18.08.2022 по закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-06 Григорівка Межова Покровськ (окремими ділянками) та його скасування та задоволення позрвних вимог у повному обсязі.

На підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позові доводи позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню.

Решта доводів сторін висновків суду по суті спору не спростовують.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "РуїсТоріха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29).

За наведених обставин, позовні вимоги Служби автомобільних доріг України у Дніпропетровській області підлягають задоволенню у повному обсязі.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зважає на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

За таких обставин, зважаючи на відсутність судових витрат суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 242-244, 246, 250, 254, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Служби автомобільних доріг України у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ 25843931, юридична адреса: 49600, м. Дніпро, вул. Воскресенська, 24) до Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40165856, юридична адреса: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі - задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу Державної аудиторської служби України (UA-2021-11-05-006878-b) від 18.08.2022 по закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-06 Григорівка Межова Покровськ (окремими ділянками)».

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст. ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.В. Тулянцева