Рішення № 107670597, 05.12.2022, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/9937/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради ( вул. Нижня, 24, смт. Авангард, Одеська обл., 67806) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. В. Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» (вул. Чорновола В`ячеслава, буд. 14, прим. 102, м. Одеса, 65012) про визнання протиправним та скасування висновку -

В С Т А Н О В И В:

До суду звернувся Відділ капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (далі Відділ капітального будівництва селищної ради) до Східного офісу Держаудитслужби (далі Східний офіс ДАС), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «СТРОЙ ІМПЕРІЯ», в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу ДАС про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-24-011510 - «ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція (Реконструкція громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами Новодолинської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: вулиця Шкільна, буд.1, с. Нова Долина Овідіопольського району Одеської області)» від 04.07.2022 року.

Позивач зазначив, що 05.07.2022 року Східним офісом ДАС оприлюднено оскаржуваний висновок, в якому вказано про наявність порушення законодавства під час проведення закупівлі, яке полягало на думку відповідача у тому, що учасник закупівлі ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» не відповідала кваліфікаційному критерію щодо підтвердження наявності необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт, що є предметом закупівлі.

Позивач не погоджуючись з вказаним твердженням зазначає, що ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» надано в складі своєї тендерної пропозиції довідку встановленою формою, що містить інформацію про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази та документи, що підтверджують інформацію у вказаній довідці. Серед цих документів договір укладений ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» з ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО- НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» про надання послуг та з ФОП ОСОБА_1 укладений договір оренди. Позивач вважає, що вказані договори підтверджують відповідність ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» кваліфікаційному критерію щодо підтвердження наявності необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт. Укладення цих договорів до 31.12.2021 року не перешкоджає їх продовженню. Крім того, у договорі про надання послуг вказано, що договір діє до 31.12.2021 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків.

Також, позивач не погоджується з твердженням відповідача, вкладеним у висновку про те, що відповідно до ч.1 ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір є нікчемним, оскільки він укладений з порушенням вимоги ч.4 ст. 41 «Про публічні закупівлі».

В обґрунтування позивач зазначив, що ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі», виходячи з її назви, визначає порядок прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, а не сам порядок укладення такого договору. На думку позивача формулювання «відповідно до» не означає обов`язок дослівно, буквально відтворити положення проекту при укладенні договору. Натомість вимоги до договору про закупівлю встановлені статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у ч. 4 якої чітко вказано, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. І порушення саме цієї вимоги спричиняє нікчемність договору про закупівлю відповідно. Інакше кажучи, за змістом ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови майбутнього договору прив`язані до змісту тендерної пропозиції, а не тендерної документації, що перетворює проект договору у складі тендерної документації на формальний зразок.

Позивач стверджує, що з моменту повідомлення переможця про намір укласти договір вважається, що сторони досягли згоди з усіх істотних умов. Ці умови відображені саме в проекті договору про закупівлю та інших умовах тендерної документації й тендерної пропозиції, тож не можуть бути змінені й мають бути відтворені в договорі про закупівлю як єдиному документі. Усі інші умови не є істотними, тож можуть бути додані до змісту договору про закупівлю на розсуд сторін безпосередньо перед підписанням, а надалі, після підписання договору,- бути зміненими вільно, без обмежень, установлених ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

В обґрунтування позовних вимог позивач також зазначає, що відповідач у Висновку зобов`язує його усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за Договором підряду від 04.11.2021 №94 через укладення додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Проте, розірвання договору є надмірним заходом, а Східний офіс ДАС, на думку позивача, не має повноважень встановлювати такі вимоги. Розірвання укладеного з переможцем процедури закупівлі договору можливо лише за згодою сторін. Одностороння відмова від договору може мати стягнення з Відділу капітального будівництва селищної ради штрафних санкцій та інших витрат.

При цьому позивач просив звернути увагу на висновки Верховного суду з аналогічних правовідносин викладених в постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а щодо непропорційності вимоги розірвання договору у співвідношенні з виявленими недоліками.

Позивач стверджує, що ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» виконує свої обов`язки щодо укладеного договору у повному обсязі.

Позивач просив задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 25.07.2022 року адміністративний позов залишено без руху, позивачу наданий строк на усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 11.08.2022 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що керуючись положенням ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та дорученням Державної аудиторської служби України №003100-18/2714-2022 від 11.04.2022, Східним офісом ДАС видано наказ №163 від 20.06.2022 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно переліком, до якого включена закупівля позивача, а повідомлення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі оприлюднене в електронній системі закупівель 21.06.2022 року.

За результатами моніторингу закупівлі Східним офісом ДАС складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-24-011510 - «ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція (Реконструкція громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами Новодолинської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: вулиця Шкільна, буд.1, с. Нова Долина Овідіопольського району Одеської області)» від 05.07.2022 року.

Відповідач у відзиві зазначив, що відповідно до інформації, яка зазначена у документах тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» міститься договір оренди нерухомого майна від 26.02.2019 №26/02/19, укладений з ФОП ОСОБА_1 , відповідно до пункту 1.1 якого, зазначений учасник приймає у строкове платне орендне користування нерухоме майно - приміщення офісу площею 12,5 кв м. за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно з пунктами 4.1 та 4.2 договору №26/02/19 майно передається в оренду на строк з моменту підписання сторонами Акту прийому - передачі майна по 31.12.2021 року. За згодою сторін строк оренди може бути достроково припинений або продовжений, що оформлюється відповідною додатковою угодою до даного договору.

Крім того в тендерній пропозиції ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» міститься договір про надання послуг від 11.11.2021 №11/10, укладений з ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО- НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА», відповідно до пункту 1.1 якого здійснюється надання послуг транспортними засобами та механізмами. Згідно з п.6.1. договору №11/10, цей договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12. 2021 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків.

Відповідач вказує, що в документах тендерної пропозиції ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» відсутні додаткові угоди щодо продовження дії договору №26/02/19 на строк виконання робіт протягом 2022 року, що не відповідає вимогам пункту 1.2. Додатку 1 до тендерної документації, також відсутні додаткові угоди щодо продовження дії договору №11/10 про надання послуг вищезазначеними транспортними засобами та механізмами на строк виконання робіт протягом 2022 року.

Таким чином, моніторингом установлено, що переможцем торгів ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» в документах тендерної пропозиції надано договір оренди нерухомого майна (офісу) від 26.02.2019 №26/02/19 та договір від 11.11.2021 №11/10 про надання послуг вищевказаними машинами і механізмами укладені на період менше терміну виконання будівельних робіт по предмету закупівлі, чим не дотримано вимоги пункту 1.2. Додатку 1 до тендерної документації та п.1 ч.2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також відповідач вказує, що в ході моніторингу процедури закупівлі установлено, що умови укладеного договору відмінні від умов тендерної пропозиції переможця ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ». Так, в умовах договору від 04.11.2021 №94 зазначені положення, які відсутні в проекті договору, який міститься у Додатку 3 до тендерної документації та в проекті договору, якій міститься у складі тендерної пропозиції переможця, а саме: пункт 1.1 договору підряду від 04.11.2021 №94 доповнено наступним змістом «... відповідно до Календарного графіку виконання робіт (Додаток 1), якість яких відповідає умовам нормативної документації України, передбаченої для даного виду робіт. Підрядник за погодженням із Замовником може забезпечити дострокове закінчення виконання робіт.»; пункт 4.3 договору підряду від 04.11.2021 № 94 доповнено наступним змістом «...відповідно до Плану фінансування робіт (Додаток 2)»

Відповідач стверджує, що у разі необхідності Замовник може внести зміни до тендерної документації і в такому разі для учасників продовжується строк для подання тендерних пропозицій, проте у закупівлі UA-2021-09-24-011510-b Замовником не вносилися відповідні зміни до тендерної документації.

Східний офіс ДАС вважає оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі законним, обґрунтованим та просить відмовити у задоволенні позову.

Третя особа без самостійних вимог на стороні позивача ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» не надала до суду пояснення щодо заяв по суті справи.

Справа розглянута у письмовому провадженні.

Спірні правовідносини між сторонами виникли у сфері державного фінансового контролю.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон України №2939-XII), відповідно до ст. 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований Законом України «Про публічні закупівлі» в редакції на час виникнення спірних правовідносин.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ст.7-1 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності підстав, визначених у вказаній нормі. Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Судом встановлено, що Східним офісом Держаудитслужби на підставі наказу №163 від 20.06.2022 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-09-24-011510-b «ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція (Реконструкція громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами Новодолинської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: вулиця Шкільна, буд.1, с. Нова Долина Овідіопольського району Одеської області)» від 05.07.2022 року.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу було виявлення ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу складений Висновок про результати моніторингу закупівлі від 05.07.2022 року.

У Висновку зазначено про встановлення порушення: пунктом 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовником передбачено надання учасниками довідки, що містить інформацію про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, в якій обов`язково мають бути зокрема: кран на автомобільному ходу - не менше 1 одиниці; трактор - не менше 1 одиниці; віброущільнювач (віброплита) - не менше 1 одиниці; автогрейдер - не менше 1 одиниці; офісне або виробниче приміщення. При цьому пунктом 1.2. Додатку 1 до тендерної документації визначено, що для орендованого обладнання та матеріально-технічної бази учасник повинен надати договори оренди та акти прийому-передачі орендованого обладнання та матеріально-технічно бази, укладені та передані Учаснику на період не менше терміну виконання будівельних робіт по предмету закупівлі. Відповідно до підпункту 4.4 пункту 4 розділу І тендерної документації Замовником визначено строк виконання робіт протягом 2021 -2022 років, до 31 грудня 2022 року.

Моніторингом установлено, що в документах тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» міститься договір оренди нерухомого майна від 26.02.2019 №26/02/19, укладений з ФОП ОСОБА_1 , відповідно до пункту 1.1 якого, зазначений учасник приймає у строкове платне орендне користування нерухоме майно - приміщення офісу площею 12,5 кв м. за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно з пунктами 4.1 та 4.2 договору оренди нерухомого майна від 26.02.2019 №26/02/19 майно передається в оренду на строк з моменту підписання сторонами Акту прийому - передачі майна по 31.12.2021 року. За згодою сторін строк оренди може бути достроково припинений або продовжений, що оформлюється відповідною додатковою угодою до даного договору. Також пунктами 13.1 та 13.2 договору оренди нерухомого майна від 26.02.2019 №26/02/19 визначено, що договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до закінчення строку оренди майна. Додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі і підписані сторонами договору. Проте в документах тендерної пропозиції ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» відсутні додаткові угоди щодо продовження дії договору оренди нерухомого майна (офісу) від 26.02.2019 №26/02/19 на строк виконання робіт протягом 2022 року, що не відповідає вимогам пункту 1.2. Додатку 1 до тендерної документації.

Крім того в тендерній пропозиції ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» міститься договір про надання послуг від 11.11.2021 №11/10, укладений з ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА», відповідно до пункту 1.1 якого здійснюється надання послуг наступними транспортними засобами та механізмами: спеціальним вантажним автокраном більше 20Т-С, МАЗ, КС-5571ВУ-С-22, реєстр. номер НОМЕР_1 ; трактором колісним БІЛОРУС-82.1, реєстр, номер НОМЕР_2 ; віброплитою MSH 160-4 Honda GX160 5.5 к.с.; автогрейдером CATERPILLAR 120М, реєстр. номер НОМЕР_3 . Відповідно до пункту 6.1. договору про надання послуг від №11/10 договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2021 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків. Проте в документах тендерної пропозиції ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» відсутні додаткові угоди продовження дії договору від 11.11.2021 №11/10 про надання послуг вищезазначеними транспортними засобами та механізмами на строк виконання робіт протягом 2022 року, що не відповідає вимогам пункту 1.2. Додатку 1 до тендерної документації.

В оскаржуваному висновку зазначено, що переможцем торгів ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» в документах тендерної пропозиції надано договір оренди нерухомого майна (офісу) від 26.02.2019 №26/02/19 та договір від 11.11.2021 №11/10 про надання послуг вищевказаними машинами і механізмами укладені на період менше терміну виконання будівельних робіт по предмету закупівлі, чим не дотримано вимоги пункту 1.2. Додатку 1 до тендерної документації та п. 1 ч. 2 ст. 16 Закону. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Зазначена норма Закону є імперативною, а отже обов`язковою до виконання. Проте Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» та уклав з ним договір підряду від 04.11.2021 №94 на суму 19 388 201,58 гривень. Відповідно до частини 16 статті 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. При цьому у зазначеній нормі Закону визначені вичерпні випадки, при яких Замовник розміщує таке повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. Так Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Згідно з оскаржуваним Висновком моніторингу Замовником на порушення пункту 16 статті 29 Закону під час розгляду тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» не виявлено невідповідності в документах, які подані учасником у тендерній пропозиції та не оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

У Висновку також зазначено, що відповідно до ч.6 ст. 33 Закону Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Згідно з ч.4 ст.41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Проте моніторингом відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» установлено, що в умовах договору підряду від 04.11.2021 №94 зазначені положення, які відсутні в проекті договору (Додаток 3 до тендерної документації) та у складі тендерної пропозиції переможця (проект договору), а саме: - пункт 1.1 договору підряду від 04.11.2021 №94 доповнено наступним змістом «... відповідно до Календарного графіку виконання робіт (Додаток 1), якість яких відповідає умовам нормативної документації України, передбаченої для даного виду робіт. Підрядник за погодженням із Замовником може забезпечити дострокове закінчення виконання робіт.»; пункт 4.3 договору підряду від 04.11.2021 №94 доповнено наступним змістом «...відповідно до Плану фінансування робіт (Додаток 2). Таким чином, відповідно до ч.1 ст.43 Закону договір є нікчемним, оскільки укладений з порушенням вимоги ч.4 ст.41 Закону.

В п.3 Висновку викладені зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, та зокрема зазначено, що Східний офіс ДАС зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за Договором підряду від 04.11.2021 №94 через укладення додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Розглянувши заяви по суті та надані учасниками справи докази суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до положень ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» цього Закону, підстави, встановлені ст.17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно з Висновком моніторингу тендерна пропозиція переможця не відповідає кваліфікаційним вимогам, визначеним у тендерної документації Замовника, що полягає у тому, що учасником процедури закупівлі - ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» надано в складі своєї тендерної пропозиції довідку за встановленою формою, що містить інформацію про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі та документи що підтверджують інформацію в даній довідці, проте серед документів міститься договір про надання послуг від 11.11.2021 №11/10, укладений з ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА», відповідно до пункту 1.1 якого здійснюється надання послуг наступними транспортними засобами та механізмами, набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31 грудня 2021 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків.

Відповідач у Висновку стверджує, що договір повен бути укладений і на 2022 рік, тобто на строк виконання робіт, а тому тендерна пропозиція ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» мала бути відхилена.

Проте суд вважає, що таки висновки не ґрунтуються на положеннях законодавства, а саме ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Відповідно до положень ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Закон ніяким чином не пов`язує вказаний кваліфікаційний критерій зі знаходження обладнання, матеріально-технічної бази та технологій у власності або по договору оренди, надання послуг, та в останньому випадку зі строком такого договору. Тобто не суперечить нормі закону.

Крім того, ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» вирішивши як суб`єкт господарювання брати участь у тендері уклало такій договір до 31 грудня 2021 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків, що свідчить про намір ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» виконати всі роботи за договором по тендеру у 2021 - 2022 роках.

Вказані висновки стосуються і договору оренди нерухомого майна від 26.02.2019 №26/02/19, укладений з ФОН ОСОБА_1 наданого на підтвердження наявності офісного приміщення в складі тендерної пропозиції ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ». Договір оренди нерухомого майна №26/02/19 укладений з ФОН ОСОБА_1 26.02.2019, нерухоме майно прийняте у строкове платне орендне користування з моменту підписання та продовжується сторонами за їх згодою.

Отже, враховуючи положення ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» подання в даному випадку надані договір оренди та договір надання послуг є достатніми документами для підтвердження виконання кваліфікаційного критерію "наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій у учасника".

Щодо зазначення відповідачем у спірному висновку про порушення позивачем вимог ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» через наявну невідповідність між наданим переможцем проектом договору та даними укладеного з ним договору про закупівлю в частині відображення додаткових пунктів, судом встановлено, що у складі тендерної документації було надано проект договору, відповідно до додатку 3 тендерної документації, проте на відміну від проекту договору пункт 1.1 укладеного договору підряду доповнено слідуючим змістом, а саме: «… відповідно до календарного графіку виконання робіт (Додаток1), якість яких відповідає умовам нормативної документації України, передбаченої для даного виду робіт. Підрядник разом із замовником може забезпечити дострокове виконання робіт.» та п. 4.3 договору підряду доповнено слідуючим змістом «.. відповідно до плану фінансування робіт (Додаток2).

Відповідно до ч. 1 ст.41 Закону України №992-VІІІ договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За змістом ст.6 ЦКУ сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Статтею 638 ЦКУ встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ч.3 ст.180 ГКУ при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору

Частиною 4 ст.41 Закону України №992-VІІІ , умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною 5 ст.41 Закону України №992-VІІІ передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

За приписами ч. 7 ст.41 Закону України №992-VІІІ, у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Закон України №992-VІІІ не містить заборони на уточнення редакції пунктів проекту договору, а саме: уточнення які стосуються деталізації надання та виконання послуг, які у розумінні приписів ст.638 ЦКУ не є істотними умовами договору, позаяк не визначені законом як такі у даному випадку та не потребували досягнення згоди за заявою сторін цього договору, при погодженні його умов між замовником та переможцем торгів, якщо внаслідок цього не змінюються істотні умови договору.

Відомості, визначені замовником в тендерній документації щодо деталізації механізму виконання робіт, не є істотними умовами договору. Отже, у випадку необхідності уточнення таких умов договору про закупівлю, які не є істотними для даного договору, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексом України.

Суд вважає, що деталізації надання та виконання послуг при укладенні договору замовником з переможцем щодо можливого дострокового виконання робіт (а не продовження договору) ніяким чином не порушує положень ч.5 ст.41 Закону України №992-VІІІ.

Крім того, визначення в укладеному договорі з переможцем процедури закупівлі деталізації механізму виконання робіт, з урахуванням норм Цивільного та Господарського кодексу України, не є порушенням вимог ч.4 ст.41 Закону України №992-VІІІ та відповідно не може свідчити про нікчемність укладеного позивачем з ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» договору про закупівлю.

Також дослідивши викладені у Висновку вимоги до позивача зобов`язального характеру щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, суд вважає обґрунтованим твердження позивача, що зобов`язання його у висновку щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель як акту індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень, не відповідає вимогам щодо вмотивованості та зрозумілості вказаного рішення.

Вимога Східного офісу Держаудитслужби про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач. Висновок від 05.07.2022 є неконкретизованим, не містить чітких вимог по рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу - порушень. Проте індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання.

Частиною 5 ст.242 КАС України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний суд у постанові від 10.12.2019 року по справі №160/9513/18 зазначив, що висновок, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, якій полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст.2 КАС України. Зазначивши в висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Також Верховний Суд зазначив, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди у відповідності до ч.2 ст.2 КАС України перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Принцип пропорційності серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Статтею 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 74-76 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням встановлених фактів суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

Судові витрати судовий збір не підлягає стягненню з відповідача, оскільки відповідно до ч.2 ст.139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2,3,6,7,9,12,13,139,241-246 КАС України, суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради ( вул. Нижня, 24, смт. Авангард, Одеська обл., 67806, Код ЄДРПОУ 43988734) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. В. Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101, Код ЄДРПОУ 40477689), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «СТРОЙ ІМПЕРІЯ» (вул. Чорновола В`ячеслава, буд. 14, прим. 102, м. Одеса, 65012, Код ЄДРПОУ 42884653) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудислужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-24-011510-b «ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція (Реконструкція громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами Новодолинської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: вулиця Шкільна, буд.1, с. Нова Долина Овідіопольського району Одеської області)» від 05.07.2022 року.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва