Рішення № 107623793, 30.11.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Вн. №27/738

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2022 року м. Київ № 640/23874/20

за позовомОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури Офісу Генерального прокурора в особі П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур провизнання протиправним та скасування рішенняСуддя О.В.Головань

Обставини справи:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України, Полтавської обласної прокуратури про:

визнання протиправним та скасування Наказу прокурора Полтавської області від 20.08.2020 № 592к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області та з органів прокуратури Полтавської області;

визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №15 від 22.07.2020 № 9н про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками проведення співбесіди;

поновлення ОСОБА_1 на відповідній рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 25.08.2020 зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

стягнення з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.08.2020 по дату винесення судового рішення.

В судовому засіданні 23.06.2021 р. учасники по справі висловили свою позицію щодо позовних вимог.

З врахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 р. "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", наказу Окружного адміністративного суду міста Києва №34/з від 17.03.2020р., розпорядження заступника Голови суду від 19.08.2020 р. №4/з "Про посилення карантинних обмежень в Окружному адміністративному суді м. Києва" суд дійшов висновку про можливість завершити розгляд справи в порядку письмового провадження.

Ознайомившись з матеріалами справи, заслухавши пояснення учасників по справі, суд, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 з 2010 р. працював в органах прокуратури України.

Наказом прокурора Полтавської області від 21.09.2018 р. №326к ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області.

25.09.2019 р. набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ, згідно з п. 6, 7, 9, 10, 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" якого передбачено наступне.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, в тому числі, 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221.

П. 10 Порядку №221 передбачено, що Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Додатком №2 до Порядку №221 затверджено Форму заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів).

09.10.2019 р. ОСОБА_1 подано відповідну заяву на ім`я Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 р. №257 створено П`ятнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її склад (комісія припинила діяльність на підставі наказу Генерального прокурора від 17.11.2020 р. №535 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур").

ОСОБА_1 успішно пройдено два перші етапи атестації.

02.07.2020 р. ОСОБА_1 приймав участь у третьому етапі атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Зокрема, ОСОБА_1 було виконано практичне завдання, з ним проведено співбесіду та головою комісії оголошено про продовження співбесіди 17.07.2020 р.

14.07.2020 р. ОСОБА_1 було надано пояснення (відповіді на запитання з підтверджуючими документами) на пропозицію П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

17.07.2020 р. з ОСОБА_1 продовжено співбесіду та головою комісії оголошено про продовження співбесіди 22.07.2020 р.

Згідно з протоколом №16 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 22.07.2020 р. у порядку денному розглядалося питання проведення з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності та оцінки рівня володіння практичними уміннями на навичками прокурора співбесіди шляхом обговорення з запрошеними прокурорами результатів дослідження членами Комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурорів, зокрема, з огляду на результати виконаного ними практичного завдання.

За результатами обговорення результатів співбесіди член Комісії ОСОБА_2 запропонував на голосування проєкт рішення про успішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ; голосування - за - 0, проти - 6. Комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

22.07.2020 р. П`ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №9н "Про неуспішне проходження прокурором атестації", згідно з яким визнано ОСОБА_1 таким, що не пройшов атестацію.

Згідно зі змістом вказаного рішення зазначено, зокрема, наступне.

1. Професійна компетентність

На підставі дослідження матеріалів, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності.

Так, встановлено, що Радою прокурорів України за результатом розгляду звернення керівника Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_3 прийнято рішення від 26.12.2018 р. №155, яким встановлено наявність ознак загрози незалежності прокурора.

Зокрема, на підставі рапортів ОСОБА_1 за наказами прокурора області керівнику місцевої прокуратури не виплачувались премії за вересень-листопад 2018 р.; рапорти ОСОБА_1 не обґрунтовані, складені з формальних причин, а відповідні порушення не завжди співвідносяться з накладеними на керівника місцевої прокуратури обов`язками (посилання на порушення вимог КПК України, які безпосередньо не регулюють обов`язки керівника місцевої прокуратури при організації діяльності місцевої прокуратури, має місце перекручення факту порушення, що призвело до порушення гарантій незалежності прокурора.

Також Комісією встановлено, що Радою прокурорів України прийнято рішення від 27.03.2019 р. №34, яким не рекомендовано призначення ОСОБА_1 на посаду керівника Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області; тобто, складання формальних документів, необґрунтоване позбавлення премій та фактично створення штучних умов для звільнення з адміністративної посади керівника Кобеляцької місцевої прокуратури з точки зору стороннього спостерігача викликає обґрунтований сумнів у справедливості прокурора, його неупередженості та об`єктивності.

Зазначені обставини у їх сукупності викликають у Комісії обґрунтований сумнів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, зокрема, у зв`язку з недодержанням вимог п.п. 2, 5 ч. 1 ст. 3, п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру".

2. Професійна етика

Під час співбесіди та на підставі отриманих пояснень прокурора встановлено, що декларуючи під час співбесіди та зазначаючи у власних поясненнях принципову громадянську позицію щодо незаконності та невизнання окупації Російською Федерацією АК Крим, ОСОБА_1 , нехтуючи вимогами Конституції та законів України, Присягою працівника прокуратури, Кодексом професійної етики та поведінки працівників прокуратури, будучи прокурором, достовірно знаючи, що територія АРК, яка є невід`ємним адміністративно-територіальним суб`єктом суверенної Української держави, на території якої діють виключно закони України, уклав у м. Сімферополь 21.10.2014 р. попередній договір із громадянином ОСОБА_4 (громадянин України, який 17.04.2014 р. отримав паспорт громадянина Російської Федерації та за інформацією, розміщеною у мережі Інтернет, у вересні 2014 р. став депутатом Укромнівської сільської ради від Кримського регіонального відділення політичної партії "Единая Россия") на продаж земельної ділянки та колишнього дитячого оздоровчого табору, що розташовані та тимчасово окупованій території України - в АРК Крим у с. Міжгірне Сімферопольського району за ціною 8 млн. рублів РФ, що становить 200 тис.дол. США.

Надалі, на виконання цього договору ОСОБА_1 , як вбачається з його щорічних декларацій за 2015, 2016 та 2018 роки, отримано від ОСОБА_4 частини грошових коштів (аванс) на загальну суму 2 535 104 грн, що використані ним для придбання трьох земельних ділянок у Київській області та квартири у м. Києві.

У декларації за 2019 рік ОСОБА_1 задекларовано повернення ОСОБА_4 грошових коштів, отриманий в якості авансу за земельну ділянку, в сумі 2 604 225 грн.

Такі дії та поведінка прокурора не сприяють утвердженню верховенства закону, дискредитують працівника прокуратури та підривають авторитет органів прокуратури та підривають авторитет органів прокуратури, а отже, у Комісії існує обґрунтований сумнів щодо його професійної етики.

Також під час співбесіди ОСОБА_1 зазначив, що у 2015-2018 роках він здійснив низку поїздок на тимчасово окуповану територію АР Крим.

Водночас, така поведінка є непринциповою, а пояснення суперечливими та непослідовними з огляду на те, що з однієї сторони він зазначив про погрози від представників окупаційної влади через свою патріотичну налаштованість та вимушений характер переселення на підконтрольну Україні територію з огляду на складання присяги Українському народові, а з іншої, неодноразово відвідував тимчасово окуповані території з метою укладення договору з представником окупаційної влади та відпочинку, що також доводить обґрунтований сумнів щодо дотримання професійної етики прокурора.

3. Доброчесність

Як з`ясовано Комісією із пояснень ОСОБА_1 та долучених ним документів, він набув право власності на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі договору купівлі-продажу та рішення Сімферопольського міського суду АР Крим від 21.08.2006 р. (справа №2-833/06р).

З трудової книжки ОСОБА_1 вбачається, що на час придбання за оплачуваним правочином зазначених вище будівель загальною площею 1200, 5 кв.м., ОСОБА_1 не працював, а навчався у Київському Національному університеті ім. Т.Г.Шевченка, і доходів не мав.

Крім цього, ОСОБА_1 уклав договір купівлі-продажу земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , від 22.11.2011 р., у той час як з 18.10.2010 р. він обіймав посаду помічника прокурора м. Сімферополя АР Крим.

Разом з тим, за умовами вищезгаданого договору від 21.10.2014 р. зазначене нерухоме майно та земельна ділянка відчужувались за грошові кошти в еквіваленті 200 тис.дол. США, відтак, виявлено істотні розбіжності між вартістю придбання майна ОСОБА_1 та джерелами його доходів у 2006 та 2011 роках, та встановлено явну невідповідність набуття майна одержуваним доходам.

Під час співбесіди повної інформації та підтверджуючих документів на усунення зазначених розбіжностей прокурором не надано, таким чином, Комісії існує обґрунтований сумнів щодо його доброчесності.

Наказом Прокурора Полтавської області від 20.08.2020 р. №592к на підставі ст.11, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України "Про прокуратуру", п. 3, пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області та з органів прокуратури Полтавської області з 25.08.2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Позивач - ОСОБА_1 - вважає вказане рішення та наказ протиправним та просить його скасувати з таких підстав.

Позивач посилається на дискримінаційний характер процедури атестації, передбачений Законом №113-ІХ, не дотримання процедури, передбаченої у випадку звільнення з підстави п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", зокрема, визначеної ст. 49-2 КЗпП України.

Згідно з пп. 1 п. 19 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ для наявності законних підстав для звільнення прокурора з посади необхідна одночасна наявність двох обставин - ліквідація або реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури та відповідне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, тоді як дію ст. 60 Закону України "Про прокуратуру" зупинено до 01.09.2021 р.

Вказане свідчить про протиправність оскаржуваного наказу про звільнення.

Позивач зазначає, що його звільнено з адміністративної посади на порушення ст. 41 Закону України "Про прокуратуру" неуповноваженим суб`єктом, тоді як належним суб`єктом є Генеральний прокурор.

Оскаржуваний наказ не містить підстави для звільнення, а лише зроблено посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". В той же час, ні ліквідація, ні реорганізація, ні скорочення кількості прокурорів у прокуратурі Полтавської області не відбувалася, тоді як відбулося її перейменування.

Позивачем 20.03.2020 р. подано до прокуратури Полтавської області заяву, у якій викладено обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінальних корупційних правопорушень прокурором Полтавської області, які стали йому відомі у зв`язку з його професійною діяльністю, і відповідні відомості внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42020170000000091 від 27.04.2020 р.

Тобто, позивач є викривачем по відношенню до прокурора Полтавської області відповідно до Закону України "Про запобігання корупції", і дії та рішення, прийняті в умовах реального, потенційного конфлікту інтересів, підлягають визнанню незаконними та скасуванню в судовому порядку згідно зі ст. 22, 28, 67 вказаного Закону.

Щодо протиправності рішення кадрової комісії №15 від 22.07.2020 № 9н про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками проведення співбесіди позивач зазначає наступне.

Позивач зазначає, що Порядок проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, встановлено умови проходження атестації, які обмежують права прокурорів, мають неконкретний характер, надають можливості для зловживань і мають наслідком звільнення з посади; не пройшов процедуру державної реєстрації і не може вважатися діючим нормативно-правовим актом.

На думку позивача, затверджена форма заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України містить положення, що порушують вимоги законодавства, оскільки передбачає згоду з використанням інформації, отриманої від фізичних чи юридичних осіб (в тому числі, анонімної), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. У зв`язку з обов`язковим характером форми заяви він змушений був її підписати.

Також позивач посилається на протиправність утворення кадрових комісій для проходження атестації Генеральною прокуратурою України, в тому числі, і П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а члени комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233.

Щодо обґрунтування висновку про невідповідність позивача вимогам щодо дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності, позивач зазначає, що дотримання вимог щодо декларування наявного у особи майна належить до компетенції НАЗК відповідно до Закону України "Про запобігання корупції", тоді як кадрова комісія перебрала на себе відповідні повноваження.

Позивач зазначає, що у оскаржуваному рішенні наведено недостовірні дані щодо посад, які обіймав позивач, щодо розбіжностей у вартості задекларованого ним майна.

Комісія не володіла інформацією щодо доходів позивача за 2011-2013 роки, і вони в матеріалах атестації відсутні.

Позивач зазначає, що в силу наказу Генеральної прокуратури України №205 від 16.06.2016 р. "Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури", Закону України "Про запобігання корупції" позивач систематично проходить перевірку щодо доброчесності та відповідності майнового стану відносно доходів, і жодних зауважень щодо достовірності зазначених відомостей чи невідповідності доходів суб`єктів декларування не встановлено.

Відповідач - Офіс Генерального прокурора в особі П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур - проти задоволення позовних вимог заперечив з таких підстав.

Відповідач зазначає, що позивача звільнено на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ, який є спеціальним по відношенню до інших нормативно-правових актів, що регулюють питання трудових відносин працівників прокуратури.

Зокрема, положення Закону №113-ІХ та Закону України "Про прокуратуру" є спеціальними по відношенню КЗпП України. Згідно з п. 6 р. ІІ Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Щодо посилання позивача на відсутність ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, то Законом №113-ІХ також прямо передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Оскільки проходження атестації прямо передбачено Законом, воно не може вважатися порушенням прав позивача.

Передбачена Законом атестація здійснюється на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221, яким протиправним не визнавався.

Згідно з п. 3 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснює Генеральна прокуратура України, тому посилання на відсутність кадрових комісій Офісу Генерального прокурора є безпідставними.

Позивачем 09.10.2019 р. подано заяву, якою підтверджено згоду на участь у процедурі атестації.

Посилання позивача на юридичну невизначеність критеріїв дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності не можуть бути визнані обґрунтованими з огляду на зміст р. V Порядку №221, зокрема, прийняття відповідного рішення належить до виключної компетенції комісії за результатами обговорення шляхом голосування.

Підстави для прийняття рішення від 22.07.2020 р. П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №9н "Про неуспішне проходження прокурором атестації" наведено у вказаному рішенні.

Також відповідач зазначає, що повноваження кадрових комісій здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора є дискреційними, і суд не наділений повноваженнями надавати їм оцінку.

Відповідач - Полтавська обласна прокуратура - проти задоволення позовних вимог заперечив, підтримавши позицію Офісу Генерального прокурора.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення учасників по справі, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають до задоволення з таких підстав.

Щодо законності процедури атестації

Згідно зі ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Згідно зі ст. 4, ч. 1, 3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. №1697-VII (в редакції до внесення змін Законом №113-ІХ) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Згідно з п. 9 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі: 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: 1) Генеральний прокурор - щодо прокурорів Генеральної прокуратури України.

25.09.2019 р. набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ.

Згідно з р. І Закону №113-ІХ, внесено зміни, в тому числі, до ст. 32 КЗпП України, яку доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус", ст. 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Також у Законі України "Про прокуратуру" словосполучення "Генеральна прокуратура України" замінено на "Офіс Генерального прокурора"; визначено, що Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури".

Згідно з п. 3-7, 9, 10 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 1 ч. 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, вказаним Законом №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору, визначено рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації як підставу для звільнення.

Закон №113-ІХ є законом, який в розумінні ст. 131-1 Конституції України, ст. 4, ч. 1, 3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII визначає організацію та порядок діяльності прокуратури.

Станом на 20.08.2020 р., дату звільнення позивача, як і станом на час розгляду справи по суті, Закон №113-ІХ є чинним, не визнавався неконституційним.

Згідно зі ст. 150 Конституції України вирішення питання про відповідність Конституції України (конституційність) Закону №113-ІХ є компетенцією Конституційного Суду України.

За таких обставин адміністративний суд, розглядаючи спір про відповідність законодавству наказу про звільнення позивачки, не надає оцінку відповідності положень Закону №113-ІХ Конституції України.

Щодо невідповідності положень Закону №113-ІХ іншим законодавчим актам законодавства, зокрема, положенням КЗпП України, то вони є актами однієї юридичної сили, і при їх застосуванні використовуються загальні принципи lex specialis derogat generali (перевага надається спеціальному закону) та lex posterior derogat priori (пізнішим законом відміняється більш ранній).

В даному випадку Закон №113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу перед КЗпП України.

Зокрема, згідно з п. п. 6, 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, позивач не може вважатися таким, що не попереджений у встановленому законодавством порядку про можливе наступне звільнення, зокрема, у випадку неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Крім того, суд зазначає, що КЗпП України і до прийняття Закону №113-ІХ не був спеціальним актом законодавства, що регулював питання проходження публічної служби в органах прокуратури, тоді як застосовувався субсидіарно, щодо питань безпосередньо Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII не врегульованими.

Законом №113-ІХ прямо передбачено підставу для звільнення, в тому числі, у випадку прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації - на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі: 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації визначено Законом №113-ІХ як спеціальний випадок п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, і для звільнення за вказаною підставою не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України як юридичної особи.

Крім того, Законом №113-ІХ прямо визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

З врахуванням викладеного факт набуття чинності Закону №113-ІХ був належною підставою для організації проведення процедури атестації прокурорів, у якому брав участь позивач.

Також суд зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення (п. 53 постанови від 29.12.2021 р. у справі № 420/4777/20).

Згідно з п. 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX зупинено до 1 вересня 2021 року дію, в тому числі, статті 60 Закону України "Про прокуратуру", що стосується звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Проте, це не унеможливлює звільнення прокурорів за спеціальними нормами розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, як про це зазначає позивач, оскільки, як зазначено вище, Закон № 113-IX містить спеціальні підстави і процедуру звільнення прокурорів у зв`язку з проведенням атестації.

Щодо дотримання вимог законодавства під час проходження співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з п. 1-6 р. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 (в редакції станом на 22.07.2020р.), атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з п. 1 р. IV Порядку №221 "Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора", у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Згідно з п. 8-18 Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації.

Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Згідно з п. 1-2, 6 р. V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порядок проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, як станом на час проходження позивачем процедури атестації, так і станом на час ухвалення рішення по справі, є чинним, його положення в цілому або в окремій частині протиправними не визнавалися.

За таких обставин, з огляду на предмет спору, у суду відсутні підстави для висновку про протиправність та нечинність вказаного акта та неможливість проведення на підставі його положень процедури атестації.

Відповідно, посилання позивача на протиправність проведення атестації на підставі вказаного акта не може бути визнане обґрунтованим.

Згідно з п. 2, 3, 4, 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233, комісії забезпечують, в тому числі, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як зазначено вище, наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 р. №257 створено П`ятнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її склад.

Критерії відбору членів комісії, визначені п. 3 Порядку №233 є оціночними, крім стажу роботи в галузі права (щодо якого не визначено мінімально необхідного терміну), тому надати оцінку в судовому порядку їх дотриманню не є можливим, а відповідне рішення приймається суб`єктом призначення на власний розсуд.

За таких обставин посилання позивача на невідповідність членів комісії передбаченим вимогам є його власною позицією з даного приводу, і наведені позивачем твердження щодо компетентності членів комісії не можуть бути визнано обґрунтованими.

Згідно з п. 9 Порядку №233 член комісії повинен заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. З тих самих підстав відвід члену комісії може заявити прокурор, кандидат на посаду прокурора.

Згідно з матеріалами справи та поясненнями представників сторін відповідних заяв щодо участі у проходженні позивачем співбесіди члени комісії не подавали; також позивач, ознайомлений зі складом комісії, заяв про відвід члену/ам комісії не подавав.

Відповідно, питання про наявність конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у безсторонності членів комісії, не виникало і не вирішувалося.

За таких обставин у суду відсутні підстави для висновку про те, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур під час проведення співбесіди не відповідали вимогам щодо безсторонності по відношенню до позивача.

В даному випадку позивачем успішно пройдено два перші етапи атестації та виконано практичне завдання як складову частину третього етапу атестації, тоді як оскаржуване рішення від 22.07.2020 р. П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №9н "Про неуспішне проходження прокурором атестації" прийнято з огляду на висновок про невідповідність ОСОБА_1 вимогам правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності.

З вказаного приводу суд зазначає наступне.

Як зазначено вище, вказане рішення містить висновок щодо наявності обґрунтованих сумнівів у відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 27 квітня 2021 року в справі №640/419/20, від 05 листопада 2021 року у справі №640/537/20.

Зокрема, згідно з правовою позицією, висловленою у п. 33, 34 постанови Верховного Суду від 05.11.2021 р. у справі №640/537/20, водночас, рішення кадрової комісії як підстава для звільнення з посади прокурора теж є предметом судового оскарження й з огляду на (негативні) правові наслідки, які воно тягне для прокурора, який неуспішно пройшов атестацію, покладені в основу його висновків обставини (факти) мають отримати правову оцінку суду.

Межі цієї оцінки значною мірою визначає етап атестації, на якому його ухвалено. Тобто якщо це іспит (у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора), то успішність чи неуспішність проходження атестації визначається кількістю балів, які набрав прокурор. Інакша ситуація на етапі співбесіди, адже тут результат її проходження головним чином залежить від розсуду членів кадрової комісії і їхнього "внутрішнього переконання" стосовно певних фактів (у сфері професійної роботи прокурора, способу його життя й поведінки у позаробочий час) на відповідність критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

Аналізувати, оцінювати, сумніватися й у підсумку співбесіди вирішувати, чи відповідає прокурор цим критеріям безперечно є повноваженням кадрової комісії як колегіального органу, утвореного якраз з цією метою. Але дискреція кадрової комісії на цьому етапі повинна мати свої розумні межі і піддаватися судовому контролю.

Цей контроль націлений передусім на те, щоб рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (за наслідками співбесіди) відповідало критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України. З уваги на те, що коло питань, які можуть цікавити кадрову комісію й змусити засумніватися у відповідності прокурора здійснювати свої повноваження є широким, охоплює різні сфери життя і діяльності, не тільки професійного, але і приватного характеру, то рішення кадрової комісії за наслідками співбесіди як єдина зовнішня форма прояву її дискреційних повноважень на цьому етапі атестації повинно містити вичерпну інформацію і зрозумілі мотиви, які в сукупності спонукали кадрову комісію засумніватися у можливості прокурора здійснювати (надалі) свої повноваження.

Колегія суддів погоджується, що хід обговорення членами кадрової комісії результатів співбесіди повідомляти не можна. Цього і не вимагається. Але результат голосування щодо остаточного рішення на цьому етапі повинен бути обґрунтований, щонайменше потрібно пояснити прокурору і суспільству загалом, в чому його невідповідність і чому.

Обсяг і зміст цих мотивів і визначатиме предмет та межі судового контролю, адже зосереджуватися на інших обставинах чи аспектах, про які не зазначила кадрова комісія у своєму рішенні, суд не буде.

В даному випадку висновок про наявність обґрунтованих сумнівів у відповідності позивача вимогам професійної компетентності у відповідному розділі оскаржуваного рішення обґрунтовано посиланням на недодержання вимог п.п. 2, 5 ч. 1 ст. 3, п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", оскільки за результатами вивчення рішення Ради прокурорів України за результатом розгляду звернення керівника Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_3 від 26.12.2018 р. №155, рішення Ради прокурорів України від 27.03.2019 р. №34, яким не рекомендовано призначення ОСОБА_1 на посаду керівника Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області, комісія дійшла висновку про те, що складання формальних документів, необґрунтоване позбавлення премій та фактично створення штучних умов для звільнення з адміністративної посади керівника Кобеляцької місцевої прокуратури з точки зору стороннього спостерігача викликає обґрунтований сумнів у справедливості прокурора, його неупередженості та об`єктивності.

Тобто, вказаний висновок щодо наявності обґрунтованих сумнівів мотивовано достатньо для розуміння підстав і мотивів виникнення таких сумнівів; він не є незрозумілим та не носить очевидно свавільного характеру.

Щодо висновку про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики, у відповідному розділі оскаржуваного рішення наведено посилання на досліджені документи та пояснення позивача щодо обставин відчуження належної позивачу нерухомості на території АРК Крим у 2014 р., відвідування АР Крим (укладення у м. Сімферополь 21.10.2014 р. попереднього договору із громадянином ОСОБА_4 (громадянин України, який 17.04.2014 р. отримав паспорт громадянина Російської Федерації та за інформацією, розміщеною у мережі Інтернет, у вересні 2014 р. став депутатом Укромнівської сільської ради від Кримського регіонального відділення політичної партії "Единая Россия") на продаж земельної ділянки та колишнього дитячого оздоровчого табору, що розташовані та тимчасово окупованій території України - в АРК Крим у с. Міжгірне Сімферопольського району за ціною 8 млн. рублів РФ, що становить 200 тис.дол. США, наступне отримання від ОСОБА_4 частини грошових коштів (аванс) на загальну суму 2 535 104 грн, що використані ним для придбання трьох земельних ділянок у Київській області та квартири у м. Києві).

Такі дії та поведінка прокурора, на думку комісії, не сприяють утвердженню верховенства закону, дискредитують працівника прокуратури та підривають авторитет органів прокуратури та підривають авторитет органів прокуратури, а отже, у Комісії існує обґрунтований сумнів щодо його професійної етики.

Тобто, вказаний висновок щодо наявності обґрунтованих сумнівів зроблено саме на підставі наданих позивачем та наявних у атестаційних матеріалах документів, мотивовано достатньо для розуміння підстав і мотивів виникнення таких сумнівів; він не є незрозумілим та не носить очевидно свавільного характеру.

Щодо висновку про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам доброчесності у відповідному розділі оскаржуваного рішення, то його обґрунтовано посиланням на встановлену різницю у рівні доходів позивача та вартості придбаної нерухомості у відповідний період.

Зокрема, як з`ясовано комісією, позивач набув право власності на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі договору купівлі-продажу та рішення Сімферопольського міського суду АР Крим від 21.08.2006 р. (справа №2-833/06р), тоді як з трудової книжки ОСОБА_1 вбачається, що на час придбання за оплачуваним правочином зазначених вище будівель загальною площею 1200, 5 кв.м., ОСОБА_1 не працював, а навчався у Київському Національному університеті ім. Т.Г.Шевченка, і доходів не мав.

Крім цього, ОСОБА_1 уклав договір купівлі-продажу земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , від 22.11.2011 р., у той час як з 18.10.2010 р. він обіймав посаду помічника прокурора м. Сімферополя АР Крим.

Разом з тим, за умовами вищезгаданого договору від 21.10.2014 р. зазначене нерухоме майно та земельна ділянка відчужувались за грошові кошти в еквіваленті 200 тис.дол. США, відтак, виявлено істотні розбіжності між вартістю придбання майна ОСОБА_1 та джерелами його доходів у 2006 та 2011 роках, та встановлено явну невідповідність набуття майна одержуваним доходам.

Тобто, загальний висновок щодо невідповідності позивача вимогам щодо доброчесності стосується саме неможливості придбання такого об`єкта нерухомості за рахунок власних доходів, оскільки у період придбання позивач навчався та працював на посаді помічника прокурора, що очевидно не надавало йому можливості придбавати за власний рахунок об`єкти нерухомості.

У випадку наявності такої можливості позивач мав надати відповідні докази та пояснення комісії, проте, згідно з оскаржуваним рішенням, під час співбесіди повної інформації та підтверджуючих документів на усунення зазначених розбіжностей прокурором не надано, таким чином, комісії існує обґрунтований сумнів щодо його доброчесності.

Не надано таких доказів та пояснень і під час розгляду справи.

Тобто, вказаний висновок щодо наявності обґрунтованих сумнівів мотивовано достатньо для розуміння підстав і мотивів виникнення таких сумнівів; він не є незрозумілим та не носить очевидно свавільного характеру.

З врахуванням викладеного у суду відсутні підстави для висновку про те, що членами комісії свавільно використано надані їм дискреційні повноваження під час проведення співбесіди з позивачем.

Щодо посилання позивача на систематичне проходження таємної перевірки доброчесності, що визначена Порядком проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 р. №205, суд зазначає, що до пункту 15 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, пункту 9 розділу ІV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Таким чином, як проведення таємної перевірки доброчесності, так і проведення атестації, передбачені нормами законодавства.

Водночас, ці перевірки обумовлені різними процедурами, які передбачені різними нормами законодавства та мають різні правові наслідки і не підміняють та не суперечать один одному. Доцільність врахування комісією вказаних довідок залежить від дискреції комісії.

Щодо посилання позивача на проведення в межах спірних правовідносин моніторингу способу життя позивача або ж повної перевірки його декларації виключно Національним агентством з питань запобігання корупції, як необхідної умови для реалізації кадровою комісію повноважень, наданих їй Законом №113-ІХ та Порядком №221, суд зазначає наступне.

Наявність у Національного агентства з питань запобігання корупції виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

Так, встановлений Законом України від 14 жовтня 2014 року №1700-VII "Про запобігання корупції" порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року у справі №640/449/20, від 02 листопада 2021 року у справі №120/3794/20-а, від 09 листопада 2021 року у справі №640/476/20, від 18 листопада 2021 року у справі №640/1598/20, від 01 грудня 2021 року у справі №640/26041/19.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З врахуванням викладеного суд не знаходить підстав для висновку про недотримання вказаних принципів при прийнятті рішення кадрової комісії №15 від 22.07.2020 № 9н про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками проведення співбесіди.

Пізніше на підставі вказаного рішення наказом Прокурора Полтавської області від 20.08.2020 р. №592к на підставі ст.11, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України "Про прокуратуру", п. 3, пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області та з органів прокуратури Полтавської області з 25.08.2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Як зазначено вище, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Тобто, Прокурор Полтавської області, отримавши рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №15 від 22.07.2020 № 9н, не мав інших варіантів дій, ніж як звільнити позивача з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Щодо посилання позивача на його звільнення з адміністративної посади на порушення ст. 41 Закону України "Про прокуратуру" неуповноваженим суб`єктом, тоді як належним суб`єктом є Генеральний прокурор, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 41 Закону №1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: 2) звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Тобто, повноваження позивача як начальника відділу прокуратури Полтавської області припинено внаслідок звільнення з посади прокурора і додаткового оформлення такого звільнення наказом Генерального прокурора в порядку ч. 1 ст. 41 Закону №1697-VII не вимагається.

Щодо посилання позивача на порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" суд зазначає наступне.

Як зазначив позивач, ним 20.03.2020 р. подано до прокуратури Полтавської області заяву, у якій викладено обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінальних корупційних правопорушень прокурором Полтавської області, які стали йому відомі у зв`язку з його професійною діяльністю, і відповідні відомості внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42020170000000091 від 27.04.2020 р., тобто, позивач є викривачем по відношенню до прокурора Полтавської області відповідно до Закону України "Про запобігання корупції", і дії та рішення, прийняті в умовах реального, потенційного конфлікту інтересів, підлягають визнанню незаконними та скасуванню в судовому порядку згідно зі ст. 22, 28, 67 вказаного Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 р. №1700-VII (в редакції станом на 20.08.2020 р.) викривач - фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, вчинених іншою особою, якщо така інформація стала їй відома у зв`язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання; реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 22, ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 67 Закону № 1700-VII особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Нормативно-правові акти, рішення, видані (прийняті) з порушенням вимог цього Закону, підлягають скасуванню органом або посадовою особою, уповноваженою на прийняття чи скасування відповідних актів, рішень, або можуть бути визнані незаконними в судовому порядку за заявою заінтересованої фізичної особи, об`єднання громадян, юридичної особи, прокурора, органу державної влади, зокрема Національного агентства, органу місцевого самоврядування.

В даному випадку реальний конфлікт інтересів, на наявність якого посилається позивач, полягає в тому, що прокурор Полтавської області, щодо якого позивачем подано заяву, у якій викладено обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінальних корупційних правопорушень, прийняв оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади.

Проте, як зазначено вище, Прокурор Полтавської області, отримавши рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №15 від 22.07.2020 № 9н, не мав інших варіантів дій, ніж як звільнити позивача з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", тобто, були відсутні різні варіанти рішення, на вибір одного з яких міг би вплинути вказаний реальний конфлікт.

За таких обставин наявність у позивача статусу викривача по відношенню до прокурора Полтавської області не могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття ним оскаржуваного наказу від 20.08.2020 р. №592к про звільнення позивача з посади.

З врахуванням викладеного суд не знаходить підстав для висновку про недотримання принципів ч. 2 ст. 2 КАС України при прийнятті наказу від 20.08.2020 р. №592к.

На підставі вищевикладеного, ст. 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог відмовити.

2. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

3. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Головань

Повний текст рішення

виготовлено і підписано 30.11.2022 р.