Рішення № 107599414, 01.12.2022, Центральний районний суд м. Миколаєва

н\п 2/490/1318/2022 Справа № 490/10058/21

Центральний районний суд м. Миколаєва

___________

РІШЕННЯ

іменем України

30.11.2022 року м. Миколаїв

Центральний районний суд міста Миколаєва у складі:

головуючого - судді - Гуденко О.А.

за участю секретаря судового засідання - Савенко Є.В.,

за участі позивача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «лайфселл» про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад позиції сторін.

07.12.2021 року ОСОБА_1 (надалі Позивач) звернувся з позовом до ТОВ «Лайфселл» (надалі Відповідач) про визнання протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, а саме: визнати дії відповідача протиправними та нечинними відносно: - блокування комбінації *111#; - вартість 4 - тижневого (28 днів) пакету послуг; - 100% оплата тарифів як учаснику війни; зобов`язання відповідача: - розблокувати комбінацію *111# щоб він зміг самостійно та в будь-який час контролювати та перевіряти залишок коштів (набравши комбінацію *111#); - оплату за користування телекомунікаційними послугами щомісячно 30-31, а не 28 днів; - на усі послуги, на усі послуги, які даватимуть постачальники учасники вфйни мають пільги за сплти 50% варстоті послуг рухомого (мобільного) зв`язку згідно ЗУ №3551-ХІІ. Це торкається усіх у мережі оператора телекомунікації.

Свій позов обґрунтовував тим, що до 10-06-2020 р. він користувався телекомунікаційними послугами рухомого (мобільного) зв`язку мережі Lifecell абонентським номером НОМЕР_1 ТОВ «Лайфселл» вартістю 20 грн. Тарифікація вихідних та переадресованих дзвінків є по секундною по 0,5 грн за 1 хв. і він міг виходити на зв`язок будь-яким оператором без обмеження при наявності коштів (набравши комбінацію *111#). На той момент він завжди мав можливість самостійно в будь-який час, контролювати та перевіряти залишок коштів. Починаючи з 10-06-2020 умови тарифного плану «Зручний» були змінені. Зміни полягали у встановленні за згаданим тарифним планом 4-тижневого пакету послуг вартістю 25.00 грн. При такій зміні він завжди самостійно в будь-який час, міг контролювати та перевіряти залишок коштів (набравши комбінацію *111#). Але у зазначеної редакції виникла нова форма 4-тижневого пакету послуг. Це чергове свавілля, беззаконність. Виявляється він сплачував за 28 днів, а не за 31 день? Щомісячно ТОВ «Лайфселл» скорочує місяць на три дні свою користь. За рік 36 днів. Зараз ТОВ «Лайфселл» має 13 місяців у році, а не 12. Далі миколаївські оператори Лайфселл почали самостійно збільшувати тарифи користувачів телекомунікаційними послугами - 30, 40, 50, 60 грн. З цього моменту він позбавився права самостійно в будь-який час контролювати та перевіряти залишок коштів рухомого (мобільного) зв`язку абонентським номером НОМЕР_1 . Зараз (набравши комбінацію *111#) на дисплеї читає баланс 0.00 , тобто норма викладена в комбінації *111# заблокована. Його звернення до операторів «Лайфселл» розблокувати комбінацію *111# щоб він самостійно, в будь-який час, контролював та перевіряв залишок коштів (набравши комбінацію *111#) - проігноровано. Оператори некеровані. На його звернення по теперішньому питанню у ТОВ «Лайфселл» вул. Солом`янська, 11 «А», йому відповіли, що він має право самостійно, в будь-який час, контролювати та перевіряти залишок коштів (комбінацію *111#). Однак Миколаївські оператори вимоги, викладені у додатку №1 не визнають та діючи самостійно зловживають своїм монопольним положенням. По секундна тарифікація вихідних та переадресованих дзвінків скасували та перешли на абонентську оплату, яку він зобов`язаний оплачувати щомісячно, а не за 28 днів (4 тижні). Щодо абонентської оплати за користування мобільним телефоном у розмірі 50% від затверджених тарифів повідомляв наступне. Він є ветераном ВВВ 1941-1945 р.р. - учасник війни і згідно п. 18 ст. 14 Пільги для учасників війни. ЗУ «Про статус ветеранів війни, гарантії їх спеціального захисту» від 22-10-1993 р. №9881-ХІІ» (дат. ЗУ №3881-ХІІ) викладено: - Позачергове користування всіма послугами звязку (я зважаю в тому числі телекомунікаційні). Абонентська плата за користування телефоном встановлюється у розмірі - 50% від затверджених тарифів. Аналогічна правова позиція викладена у рішенні Великої палати Конституційного суду України від 24-02-2020 року №3-р/2020 по справі №1-247/2018(3393/18). Положеннями ст. 12,13,14,18 та 16 ЗУ №3881-ХІІ встановлено медичні, транспортні, телекомунікаційні, житлово-комунальні пільги учасників війни (ст. 14) осіб, на яких поширювалося чинність ЗУ №3881-ХІІ. Його звернення до ТОВ «Лайфселл» вул. Солом`янська, 11 «А», м. Київ - 03110 (див. додаток №2) відносно знижки у розмірі - 50% на оплату послуг рухомого (мобільного) звязку в мережі оператора телекомунікацій «Lifecell» відмовлено, обґрунтовуючи, що в мережі телекомунікації ТОВ «Лайфселл» він отримує послугу рухомого (мобільного) звязку. На теперішню годину створено два постачальника звязку: - дротове; - телекомунікаційна. За знову збудовану послугу як ветеран війни має право на пільгу 50% знижку на оплату послуг в мережі оператора телекомунікацій від затверджених тарифів. Це торкається не тільки ТОВ «Лайфселл», а усіх компаній в мережі оператора телекомунікацій щодо пільг для ветеранів війни.

15.07.2022 року представник відповідача ТОВ «Лайфселл» Дементович М.І. надав до суду відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування вказав, щодо вимог в частині визнання протиправними та нечинними дій Відповідача щодо блокування комбінації *111# та зобов`язання Відповідача розблокувати комбінацію *111#, щоб Позивач міг в будь-який час контролювати та перевіряти залишок коштів (набравши комбінацію *111#). Сервіс (набір) *111# дійсно застосовується в мережі Відповідача для самостійної перевірки абонентами стану свого особового рахунку. Сервіс полягає в самостійному наборі абонентом на кінцевому абонентському обладнанні комбінації *111# та натисканні клавіші виклику. У відповідь абоненту негайно надається текстова інформація на дисплеї кінцевого обладнання про стан рахунку за номером (залишок коштів). Про такий сервіс *111# Відповідачем раніше повідомлялося Позивачу у листі за вих. №2212 від 28.12.2020, копія якого долучена до позовної заяви. Можливість скористатися сервісом (набором) *111# є універсальною, надається всім абонентам в мережі Відповідача. Відповідач заперечує блокування за номером Позивача сервісу (набору) *111#. Мотиви, з яких Позивач вважає, що він позбавлений можливості набору *111#, Відповідачу не відомі. У всякому випадку, Позивач раніше не звертався до Відповідача з приводу неможливості користування сервісом (набором) *111#. Між тим, Позивач, як учасник справи, на якого покладено тягар доказування обставин, що обґрунтовують позовні вимоги, не наводить будь-яких доказів блокування Відповідачем набору *111#. Відтак, твердження Позивача про протиправне блокування Відповідачем сервісу (набору) *111# є повністю вигаданими та необґрунтованими, і в цій частині позовних вимог слід відмовити за їх необґрунтованістю. В частині визнання протиправними та нечинними дій щодо встановлення плати за 4-тижневий (28-денний) пакет послуг і зобов`язання Відповідача утримувати оплату за користування телекомунікаційними послугами щомісячно (за 30-31 днів), а не за 4 тижні (28 днів). В наданому раніше до суду Повідомленні про надання витребуваних судом доказів Відповідач повідомляв, що електронні комунікаційні (телекомунікаційні) послуги за номером Позивача ( НОМЕР_2 ) надаються, починаючи з 05.04.2017 та дотепер, відповідно до умов тарифного плану «Зручний». Дійсно, починаючи з 20.06.2020 та відповідно до умов тарифного плану «Зручний», Позивачу надається, зокрема, стандартний 4-тижневий пакет послуг. В 4-тижневий пакет послуг входить необмежений обсяг вихідних дзвінків на номери мережі ТОВ «лайфселл» впродовж 4 тижнів. Такий 4-тижневий пакет надається у разі наявності на особовому рахунку абонента коштів в розмірі, що дорівнює або більше вартості такого 4-тижневого пакету, оскільки за номером Позивача послуги надаються на умовах попередньої (авансової) оплати (передплати). Плата за користування 4-тижневим пакетом послуг не є абонентною (абонементною, абонентською тощо) платою, умовами тарифного плану «Зручний» абонентна (абонементна, абонентська тощо) плата взагалі не передбачена. Як вбачається зі змісту позовних вимог, Позивач оскаржує та вважає протиправним встановлення саме 4-тижневого строку дії такого пакету послуг та, відповідно, стягнення плати за такий пакет кожні 4 тижні. На думку Позивача, слід надавати виключно 1-місячний пакет послуг в межах одного календарного місяця та стягувати фіксовану плату за такий місяць надання послуг. Водночас, таке встановлення, починаючи з 20.06.2020, за тарифним планом Відповідача 4-тижневого пакету послуг було повністю правомірним з огляду на наступне. Станом на 20.06.2020 та до 31.12.2021 діяв Закон України «Про телекомунікації». Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 38 Закону України «Про телекомунікації», оператори телекомунікацій мають право на установлення тарифів на телекомунікаційні послуги, що ними надаються, крім тих послуг, тарифи на які регулюються державою відповідно до цього Закону. Відповідно до п.58 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №295 від 11.04.2012 (чинних на 20.06.2020 і на цей час), тарифи на послуги встановлюються операторами самостійно, крім тих, що згідно із Законом України «Про телекомунікації» підлягають державному регулюванню. Оператор встановлює та пропонує на вибір споживача тарифи на окремі послуги та/або тарифні плани на визначений ним перелік (пакет) послуг, а також строк їх дії (граничний та/або мінімальний). Отже, Відповідач вправі визначити за певним тарифним планом відповідний пакет (перелік) послуг. Також, як випливає з приписів п. 58 Правил, Відповідач вправі визначити строк дії такого пакету послуг. Більше того, відповідно до визначень, наведених в п. 8 ст. 2 Закону України «Про електронні комунікації», який набрав чинності з 01.01.2022, вартість пакета послуг - плата, що встановлюється за користування пакетом послуг протягом часу, визначеного тарифним планом, та може бути незалежна від фактичного обсягу споживання електронних комунікаційних послуг, визначеного пакетом послуг. Відповідно до ч. 1 ст. 114 такого чинного Закону України «Про електронні комунікації», постачальник електронних комунікаційних послуг може пропонувати кінцевим користувачам послуг пакети електронних комунікаційних послуг, сформовані таким постачальником на власний розсуд. Відтак, і в цьому разі законодавчо визначено, що строк дії пакету послуг визначається постачальником електронних комунікаційних послуг (оператором телекомунікацій) самостійно, на власний розсуд, як складова частина умов певного тарифного плану. За тарифним планом «Зручний», на умовах якого обслуговується Позивач, Відповідач визначив пакет послуг (обсяг, перелік послуг за ним) та встановив строк його дії - 4 тижні. Згадані вище нормативні акти (Закони України «Про телекомунікації», «Про електронні комунікації», Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг) не містили раніше та не містять наразі обов`язку встановлювати саме 1-місячний пакет послуг, проводити тарифікацію та стягувати плату виключно за календарний місяць надання послуг. Відповідач вправі встановлювати строк дії пакетів послуг на 1 день, 4 тижні, 30 днів, 1 календарний місяць тощо на власний розсуд. Отже, законодавчі підстави для встановлення Відповідачем для Позивача (а так само - інших абонентів) саме 1-місячного пакету послуг та стягнення плати саме за 1 місяць відсутні, а отже - позовні вимоги в цій частині є незаконними, такими, що суперечать вимогам законодавства та ґрунтуються на неправильному тлумаченні Позивачем правових норм і суб`єктивних побажаннях Позивача. В частині визнання протиправними та нечинними дій по утриманню 100% вартості телекомунікаційних послуг та зобов`язання Відповідача по наданню пільги у розмірі 50% від вартості послуг для учасників війни. Обґрунтовуючи позовні вимоги в цій частині, Позивач посилається на приписи ЗУ «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».

В позовній заяві Позивач стверджує, що є учасником Великої Вітчизняної війни. Відтак, як вбачається з позовної заяви, Позивач є саме «учасником війни» в розумінні ч.2 ст.4 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», та належить до осіб, визначених ст. ст. 8, 9 згаданого Закону України. Відповідно до п.18 ч.1 ст.14 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» учасникам війни надаються, зокрема, пільги з позачергового користування всіма послугами зв`язку та позачергове встановлення телефонів (оплата у розмірі 20 процентів від тарифів вартості основних та 50 процентів - додаткових робіт). Абонементна плата за користування телефоном встановлюється у розмірі 50 процентів від затверджених тарифів. Порядок користування послугами та оплати за встановлення квартирних телефонів визначається Кабінетом Міністрів України. Як вбачається з наведеного вище, мова йде про пільги на роботи зі встановлення телефонів. Встановлювати можна лише телефони проводового (фіксованого) зв`язку, стаціонарні телефони. Саме для встановлення таких телефонів необхідно виконати певні роботи, на які надаються пільги. І саме щодо таких вже встановлених телефонів надається пільга зі сплати абонементної плати (50% від затверджених тарифів). Крім того, положення Закону України в цій частині посилаються на відповідну постанову Кабінету Міністрів України. В п.2 постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок надання пільг, передбачених Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" № 94 від 16.02.1994 також йдеться про пільги щодо абонементної плати за користування квартирним телефоном і погодинної оплати місцевих розмов: Пільги щодо абонементної плати за користування квартирним телефоном і погодинної оплати місцевих розмов надаються за умови перейменування абонемента на особу, яка має право на пільги, з дня її звернення.Отже, в такій постанові КМУ №94 ще конкретніше визначено, що пільги стосуються саме квартирних телефонів та оплати місцевих розмов (тобто, послуг фіксованого зв`язку в межах певного населеного пункту). Зазначена постанова КМУ №94 є чинною, протиправною або неконституційною не визнавалась. Самим Позивачем у позовній заяві стверджується, що він є користується послугами рухомого (мобільного) зв`язку у мережі Відповідача, з використанням абонентського номеру НОМЕР_2 . Взагалі, Відповідач всім своїм абонентам надає послуги рухомого (мобільного) зв`язку та не надає послуги фіксованого зв`язку (із застосуванням стаціонарного (нерухомого) кінцевого обладнання). Як вбачається зі змісту вищенаведених приписів законодавства, пільга, про яку йдеться у позовній заяві, стосується саме квартирних телефонів та послуг фіксованого зв`язку. В мережі оператора телекомунікацій Відповідача Позивач отримує послуги рухомого (мобільного) зв`язку. Відтак, законодавчі підстави для надання Позивачу пільги зі сплати 50% вартості послуг рухомого (мобільного) зв`язку відсутні, а отже - позовні вимоги в цій частині є незаконними, такими, що суперечать вимогам законодавства та ґрунтуються на невірному тлумаченні Позивачем правових норм. Згадане у позовній заяві рішення Конституційного Суду України №3-р/2020 від 27.02.2020 у справі №1-247/2018(3393/18 за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремого положення пункту 26 розділу VI „Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України дійсно стосується тих пільг, які передбачені ст. ст. 12-16 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту». Позиція Конституційного Суду зводиться до того, що відповідні пільги є державними гарантіями, повинні надаватися незважаючи на наявні фінансові ресурси державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування. Водночас, таке рішення Конституційного суду не стосується визначення об`єкту пільг за п.18 ч.1 ст.14 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» (позачергове користування всіма послугами зв'язку та позачергове встановлення телефонів і т. п.; абонементна плата за користування телефоном у розмірі 50 процентів від затверджених тарифів). Також рішення Конституційного суду не впливає на конституційність згаданої вище постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок надання пільг, передбачених Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"» № 94 від 16.02.1994. Відтак, рішення Конституційного Суду не спростовує висновки у цьому відзиві про те, що пільга, про яку йдеться у позовній заяві, стосується саме квартирних телефонів та послуг фіксованого зв`язку, а отже - позовні вимоги в цій частині є незаконними, такими, що суперечать вимогам законодавства.

Заяви, клопотання та інші процесуальні дії у справі.

Протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями від 23.12.2021 року було визначенного головуючого по справі суддю Гуденко О.А.

10.01.2022 року ухвалою суду було прийняти до розгляду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «лайфселл» про визнання протиправними та зобов`язання вчинити певні дії та відкрито загальне позовне провадження, призначено підготовче судове засідання.

09.02.2022 року ухвалою суду було витребувано у ТОВ «лайфселл» інформацію щодо умов надання телекомунікаційниї послуг за абонентським номером НОМЕР_1 (умови тарифного плану, тарифи та періоди оплати тощо); оголошено перерву в підготовчому засіданні.

17.07.2022 року Відповідачем на виконання вимог ухвали від 09.02.2022 року про витркбування доказів, надано суду повідомлення про надання витребуваних судом доказів.

02.11.2022 року ухвалою суду закрито підгототовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду.

Позиція сторін.

В судовому засіданні позивач підтримав позовін вимоги та просив про їх задоволення. Суду пояснив, що при наборі вказаної комбінації клавіш висвітлюється баланс рахунку 0.00 грн, проте він регулярно сплачує кошти на рахунок відповідача за оплату послуг мобільного зв`язку і повинен знати, скільки коштів залишається на його рахунку. Так було раніше, це дуже зручно і він хоче це повернути. Також він вважає незаконним сплачувати абонентську плату за 28 днів, ане за місяць, адже таким чином відповідач отримує оплату за зайві 29 днів на рік, тобто має фактично оплачені 13 місяців на рік. Також раніше оплата за тариф була 20 грн на місяць і його це влаштовувало, проте потім вона почала зростатити, а він відновиться до соціально незахищеної категорії громадян, всі ціни зростають, а його пенсія - ні, отже він вважає несправедливим таке підвищення тарифів і просить застосувати до нього 50 % льготу на оплату послуг телекомунікаційного зв`язку, як передбачено Законом і є відповідне рішення Конституційного Суду України. Або нехай відповідач поверне посекундну тарифікацію і він буде сплачувати лише за фактичні розмови, а наразі відповідач поставиви такі умови, що він повинен сплачувати 40 грн на місяць незалежно від того, користувався він теелфоном та здійснював дзвінки, чи ні.

Представник відповідача направив суду заяву про розгляд справи у його відсутність.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.Мотиви суду.

Всебічно, повно, об`єктивно та безпосередньо дослідивши наявні у справі докази, з`ясувавши обставини, на які посилалися сторони, як на підставу своїх вимог та заперечень, оцінивши ці докази на належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову з таких підстав.

Згідно з ч. 3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

За положеннями статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі № 749/106/17 (провадження № 6-1489цс17) та постанові Верховного Суду від 17 травня 2018 року у справі № 643/11742/16-ц (провадження № 61-26879св18).

Як передбачено ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Статтею 77 ЦПК України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Принцип змагальності прийнято розглядати як основоположний компонент концепції «справедливого судового розгляду» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що також включає споріднені принципи рівності сторін у процесі та ефективної участі.

Відповідно до статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є, серед іншого, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З метою безумовного дотримання цього конституційного принципу статті 12, 13 Цивільного процесуального кодексу України також гарантують те, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Міжнародні стандарти у сфері судочинства приділяють значну увагу питанням дотримання принципу змагальності судового процесу.

Так, у пункті 30 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи «Щодо якості судових рішень» міститься положення, згідно з яким дотримання принципів змагальності та рівності сторін є необхідними передумовами сприйняття судового рішення як належного сторонами, а також громадськістю. Зв`язок принципів змагальності та рівності акцентовано також у деяких рішеннях Європейського суду з прав людини.

Так, у справі «Салов проти України» (заява №65518/01, п. 87) Суд зробив висновок, що принцип рівності сторін у процесі є лише одним з елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду, яке також включає фундаментальний принцип змагальності процесу («Руїс-Матеос проти Іспанії» (Ruiz-Mateosv. Spain), заява №12952/87, п. 63).

У справі «Лазаренко та інші проти України» (№70329/12, п. 37) Суд нагадує, що принцип змагальності та принцип рівності сторін, які тісно пов`язані між собою, є основоположними компонентами концепції «справедливого судового розгляду» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції.

Крім того, відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, невід`ємними частинами права на суд необхідно розглядати, зокрема, такі вимоги, як змагальність процесу (Екбатані проти Швеції (Ekbataniv. Sweden), заява №10563/83, п. 24-33) та право на ефективну участь (T. проти Сполученого Королівства (T. v. theUnitedKingdom), заява №24724/94, п. 83-89).

Таким чином, принцип змагальності спільно з принципом рівності є одним з основних елементів поняття «право на справедливий суд», що гарантоване Конвенцією.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України» (заява №4241/03, п. 50), в аспекті змагальності, наголошується на тому, що оцінка доказів є компетенцією національних судів і Суд не підмінятиме власною точкою зору оцінку фактів, яку їм було надано в межах національного провадження, гарантуючи право на справедливий судовий розгляд; стаття 6 Конвенції, в той же час, не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або способів їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами. Аналогічна позиція також міститься у рішенні в справі «Олюджіч проти Хорватії» (OlujicvCroatia), №22330/05, п. 77).

В інших рішеннях цього Суду сформовані такі підходи до розуміння принципу змагальності: згідно зі статтею 19 Конвенції обов`язок Суду полягає у забезпеченні дотримання зобов`язання, що здійснюються Договірними сторонами Конвенції, зокрема, його функція не стосується фактів чи законів, які враховані національним судом, якщо тільки вони не порушили прав та свобод, захищених Конвенцією; Суд не може погодитися принципово та абстрактно з тим, щоб незаконно отримані докази можуть бути допустимими («Schenkv. Switzerland, заява №10862/84, п.п 45-46; «GarciaRuizv. Spain», заява №30544/96, п. 28; Spangv. Switzerland, №45228/99, п. 32); Суд повторює, що він не уповноважений замінювати свою оцінку фактичних обставин, зроблену національними судовими органами, проте відповідно до прецедентної практики Суду вимога справедливості судового розгляду включає дослідження способу, у який було отримано та представлено докази; завдання Суду, серед іншого, установити, чи провадження в цілому, включно зі способом отримання і представлення доказів, було справедливим у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції («Домбо Беєер B. V. проти Нідерландів» (DomboBeheerB.V. v. TheNetherlands), заява №14448/88, п. 31).

Сервіс (набір) *111# застосовується в мережі Відповідача для самостійної перевірки абонентами стану свого особового рахунку. Сервіс полягає в самостійному наборі абонентом на кінцевому абонентському обладнанні комбінації *111# та натисканні клавіші виклику. У відповідь абоненту негайно надається текстова інформація на дисплеї кінцевого обладнання про стан рахунку за номером (залишок коштів). Про такий сервіс *111# Відповідачем раніше повідомлялося Позивачу у листі за вих. №2212 від 28.12.2020.

Можливість скористатися сервісом (набором) *111# є універсальною, надається всім абонентам в мережі Відповідача. Відповідач заперечує блокування за номером Позивача сервісу (набору) *111#.

Позивач раніше не звертався до Відповідача з приводу неможливості користування сервісом (набором) *111#. Між тим, Позивач, як учасник справи, на якого покладено тягар доказування обставин, що обґрунтовують позовні вимоги, не наводить будь-яких доказів блокування Відповідачем набору *111#.

Відтак, твердження Позивача про протиправне блокування Відповідачем сервісу (набору) *111# є повністю недоведенним та необгрунтованим.

Крім того, працювання даної комбінації клавіш було перевірено судом під час судового засідання і цей сервіс працює. А висвітлювання на екрані телефону «ваш баланс 0.00» - не є блокуванням цієї комбінації - а отже вимоги позову про зобов`язання відповідача її розблукувати не підлягають до задоволення як необгрунтовані.

В наданому суду Повідомленні про надання витребуваних судом доказів Відповідач повідомляв, що електронні комунікаційні (телекомунікаційні) послуги за номером Позивача ( НОМЕР_2 ) надаються, починаючи з 05.04.2017 та дотепер, відповідно до умов тарифного плану «Зручний».

Починаючи з 20.06.2020 та відповідно до умов тарифного плану «Зручний», Позивачу надається, зокрема, стандартний 4-тижневий пакет послуг ( з 10.06.2020 -25 грн, з 12.05.2021 - 40 грн) . В 4-тижневий пакет послуг входить необмежений обсяг вихідних дзвінків на номери мережі ТОВ «лайфселл» впродовж 4 тижнів. Такий 4-тижневий пакет надається у разі наявності на особовому рахунку абонента коштів в розмірі, що дорівнює або більше вартості такого 4-тижневого пакету, оскільки за номером Позивача послуги надаються на умовах попередньої (авансової) оплати (передплати). Плата за користування 4-тижневим пакетом послуг не є абонентною (абонементною, абонентською тощо) платою, умовами тарифного плану «Зручний» абонентна (абонементна, абонентська тощо) плата взагалі не передбачена.

За тарифним планом «Зручний», на умовах якого обслуговується ОСОБА_1 ,ТОВ «лайфселл» визначив пакет послуг (обсяг, перелік послуг за ним) та встановив строк його дії - 4 тижні, аткож передбачений 1-денний пакет послуг , який діє у разі ненадання 4-тижневого пакету (внаслідок відсутності коштів на особовому рахунку абонента в достатній сумі для його оплати) : з 10.06.2020 -2 грн, з 12.05.2021 - 4 грн, у який входить необмежений обсяг дзвінків у мережі. Також передбачена додаткова оплата вихідних дзвінків на номери мереж інших операторів телекомунікацій у розмірі 0,50 грн за першу секунду кожної хвилини розмови.

Так, положення Закону України «Про телекомунікації», ЗУ «Про електронні комунікації`та Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг не містили ні станом на час виникнення спірних правовідносин, ні на час розгляду справи судом обов`язку встановлювати саме 1-місячний пакет послуг, проводити тарифікацію та стягувати плату виключно за календарний місяць надання послуг.

Надавач послуг мобільного телефонного зв`язку вправі встановлювати строк дії пакетів послуг на 1 день, 4 тижні, 30 днів, 1 календарний місяць тощо на власний розсуд. Отже, законодавчі підстави для встановлення Відповідачем для Позивача саме 1-місячного пакету послуг та стягнення плати саме за 1 місяць відсутні, а отже - позовні вимоги в цій частині є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на норамх діючого законодавства.

Позивач оскаржує та вважає протиправним встановлення саме 4-тижневого строку дії такого пакету послуг та, відповідно, стягнення плати за такий пакет кожні 4 тижні. На думку Позивача, слід надавати виключно 1-місячний пакет послуг в межах одного календарного місяця та стягувати фіксовану плату за такий місяць надання послуг. Водночас, таке встановлення, починаючи з 20.06.2020, за тарифним планом Відповідача 4-тижневого пакету послуг було повністю правомірним з огляду на наступне.

Станом на 20.06.2020 та до 31.12.2021 діяв Закон України «Про телекомунікації». Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 38 Закону України «Про телекомунікації», оператори телекомунікацій мають право на установлення тарифів на телекомунікаційні послуги, що ними надаються, крім тих послуг, тарифи на які регулюються державою відповідно до цього Закону.

Відповідно до п.58 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №295 від 11.04.2012 (чинних на 20.06.2020 і на цей час), тарифи на послуги встановлюються операторами самостійно, крім тих, що згідно із Законом України «Про телекомунікації» підлягають державному регулюванню. Оператор встановлює та пропонує на вибір споживача тарифи на окремі послуги та/або тарифні плани на визначений ним перелік (пакет) послуг, а також строк їх дії (граничний та/або мінімальний).

Отже, Відповідач вправі визначити за певним тарифним планом відповідний пакет (перелік) послуг. Також, як випливає з приписів п. 58 Правил, Відповідач вправі визначити строк дії такого пакету послуг.

Відповідно до визначень, наведених в п. 8 ст. 2 Закону України «Про електронні комунікації», який набрав чинності з 01.01.2022, вартість пакета послуг - плата, що встановлюється за користування пакетом послуг протягом часу, визначеного тарифним планом, та може бути незалежна від фактичного обсягу споживання електронних комунікаційних послуг, визначеного пакетом послуг.

Відповідно до ч. 1 ст. 114 такого чинного Закону України «Про електронні комунікації», постачальник електронних комунікаційних послуг може пропонувати кінцевим користувачам послуг пакети електронних комунікаційних послуг, сформовані таким постачальником на власний розсуд. Відтак, і в цьому разі законодавчо визначено, що строк дії пакету послуг визначається постачальником електронних комунікаційних послуг (оператором телекомунікацій) самостійно, на власний розсуд, як складова частина умов певного тарифного плану.

З 07.08.2013 року абонентський номер НОМЕР_2 обслуговується в мережі «лайфселл» знеособлено, без укладання договору про надання електронних комунікаційних послуг в письмовій формі та без реєстрації кінцевого користувача (абонента) у постачальника електронних комунікаційних послуг (оператора телекомунікацій), на умовах попередньої (авансової) оплати).

Електронні комунікаційні послуги за номером надаються починаючи з 05.04.2017 та дотепер, відповідно до умов тарифного плану «Зручний». Починаючи з 20.06.2020 та відповідно до умов тарифного плану «Зручний», Позивачу надається, зокрема, стандартний 4-тижневий пакет послуг, на умовах передоплати, без укладання договору про надання телекомунікаційних послуг в письмовій формі та з реєстрацією у оператора абонента.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про телекомунікації» № 1280-IV від 18.11.2003, абонент - споживач телекомунікаційних послуг отримує телекомунікаційні послуги на умовах договору, який передбачає підключення кінцевого обладнання, що перебуває в його власності або користуванні, до телекомунікаційної мережі.

При цьому зазначений номер за ОСОБА_1 як абонентом не зареєстрований, згідно вимог ч. 2 ст. 32 Закону України «Про телекомунікації» та у відповідності до «Порядку реєстрації абонентів, які отримують телекомунікаційні послуги без укладення договору в письмовій формі», затвердженого Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 11.08.2011 року № 393, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.09.2011 за № 1046/19784.

Відповідно до діючого законодавства, у випадку, якщо номер абонента обслуговується у мережі ТОВ «Лайфселл», без укладання письмового договору, то такі відносини між ТОВ «Лайфселл» та абонентами регулюються Законом України «Про телекомунікації», Постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 11.04.2012 року «Про затвердження Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг», Тарифами оператора та Умовами користування мережами мобільного зв`язку, які є невід`ємною частиною порядку надання та отримання послуг абонентом без укладення письмового договору.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 не звертався до ТОВ «лайфселл» з заявою про реєстрацію його як абонента з номером НОМЕР_2 , згідно ч. 2 ст. 32 Закону України «Про телекомунікації».

Згідно з ч. 2 ст. 32 Закону України «Про телекомунікації» абонент, який отримує телекомунікаційні послуги без укладення договору в письмовій формі, може зареєструватися в оператора, надавши йому персональні дані відповідно до закону в порядку, встановленому національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації.

Відповідно до «Порядку реєстрації абонентів, які отримують телекомунікаційні послуги без укладення договору в письмовій формі», затвердженого Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 11.08.2011 року № 393, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.09.2011 за № 1046/19784. (далі -Порядок), а саме п. 3 розділу ІІ Реєстрація абонентів, абонент або його уповноважений представник подає заяву в паперовій формі особисто оператору, провайдеру телекомунікацій або уповноваженій ним особі (далі - оператор, провайдер телекомунікацій). Зразок заповненої заяви розміщується на веб-сайтах операторів, провайдерів телекомунікацій. Заява в паперовій формі заповнюється та підписується абонентом або уповноваженою ним особою. Датою надходження заяви в паперовій формі вважається дата її реєстрації як вхідної кореспонденції оператором, провайдером телекомунікацій. При поданні заяви у письмовій формі особисто фізичною особою пред`являється документ, що посвідчує особу, підтверджує громадянство України чи спеціальний статус особи, що передбачений частиною першою статті 13 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус». При поданні документа абонентом за його згодою оператор, провайдер телекомунікацій має право зробити копію з наданого документа у зручній для оператора, провайдера телекомунікацій формі з метою підтвердження достовірності наданих персональних даних. При поданні заяви в письмовій формі абонент має надати для перевірки активну ідентифікаційну телекомунікаційну картку (SIM-картка, USIM-картка, R-UIM-картка тощо), за якою він отримує відповідні послуги, або підтвердити користування такою карткою шляхом озвучення/демонстрації одноразового пароля, надісланого оператором, провайдером телекомунікацій на абонентський номер, за яким отримуються телекомунікаційні послуги, або повідомлення оператору, провайдеру телекомунікацій секретного слова, встановленого оператором, провайдером телекомунікацій та абонентом відповідно до умов, визначених оператором, провайдером телекомунікацій, або перевірки встановлення з`єднання з іншим терміналом абонента. У разі якщо телекомунікаційні послуги надаються без використання ідентифікаційної телекомунікаційної картки, надається кінцеве обладнання, за допомогою якого абонент отримує відповідні послуги, або повідомляється номер особового рахунку абонента.

Однак, Позивачем вказані вимоги вчинені не були.

Отже, станом на 07.12.2021 року у ТОВ «лайфселл» було відсутнє задокументоване та посвідчене особистим підписом волевиявлення ОСОБА_1 щодо реєстрації його як абонента, який отримує телекомунікаційні послуги в мережі ТОВ «лайфселл» без укладення договору в письмовій формі.

Зазначене унеможливило реєстрацію як абонента відповідно до Закону України «Про телекомунікації» та «Порядку реєстрації абонентів, які отримують телекомунікаційні послуги без укладення договору в письмовій формі», затвердженого рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації 28.11.2017 № 607.

В частині визнання протиправними та нечинними дій по утриманню 100% вартості телекомунікаційних послуг та зобов`язання Відповідача по наданню пільги у розмірі 50% від вартості послуг для учасників війни, Позивач посилається на приписи Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».

В позовній заяві Позивач стверджує, що є учасником Великої Вітчизняної війни. Відтак, як вбачається з позовної заяви, Позивач є саме «учасником війни» в розумінні ч.2 ст.4 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», та належить до осіб, визначених ст. ст. 8, 9 згаданого Закону України. Відповідно до п.18 ч.1 ст.14 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» учасникам війни надаються, зокрема, пільги з позачергового користування всіма послугами зв`язку та позачергове встановлення телефонів (оплата у розмірі 20 процентів від тарифів вартості основних та 50 процентів - додаткових робіт). Абонементна плата за користування телефоном встановлюється у розмірі 50 процентів від затверджених тарифів. Порядок користування послугами та оплати за встановлення квартирних телефонів визначається Кабінетом Міністрів України.

Як вбачається з наведеного вище, мова йде про пільги на роботи зі встановлення телефонів. Встановлювати можна лише телефони проводового (фіксованого) зв`язку, стаціонарні телефони. Саме для встановлення таких телефонів необхідно виконати певні роботи, на які надаються пільги. І саме щодо таких вже встановлених телефонів надається пільга зі сплати абонементної плати (50% від затверджених тарифів).

Крім того, положення Закону України в цій частині посилаються на відповідну постанову Кабінету Міністрів України. В п.2 постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок надання пільг, передбачених Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"» № 94 від 16.02.1994 також йдеться про пільги щодо абонементної плати за користування квартирним телефоном і погодинної оплати місцевих розмов: Пільги щодо абонементної плати за користування квартирним телефоном і погодинної оплати місцевих розмов надаються за умови перейменування абонемента на особу, яка має право на пільги, з дня її звернення.

Отже, в такій постанові КМУ №94 ще конкретніше визначено, що пільги стосуються саме квартирних телефонів та оплати місцевих розмов (тобто, послуг фіксованого зв`язку в межах певного населеного пункту).

Зазначена постанова КМУ №94 є чинною, протиправною або неконституційною не визнавалась. Самим Позивачем у позовній заяві стверджується, що він є користується послугами рухомого (мобільного) зв`язку у мережі Відповідача, з використанням абонентського номеру НОМЕР_2 .

Взагалі, Відповідач всім своїм абонентам надає послуги рухомого (мобільного) зв`язку та не надає послуги фіксованого зв`язку (із застосуванням стаціонарного (нерухомого) кінцевого обладнання).

Як вбачається зі змісту вищенаведених приписів законодавства, пільга, про яку йдеться у позовній заяві, стосується саме квартирних телефонів та послуг фіксованого зв`язку. В мережі оператора телекомунікацій Відповідача Позивач отримує послуги рухомого (мобільного) зв`язку.

Відтак, законодавчі підстави для надання Позивачу пільги зі сплати 50% вартості послуг рухомого (мобільного) зв`язку відсутні, а отже - позовні вимоги в цій частині є незаконними, такими, що суперечать вимогам законодавства та ґрунтуються на невірному тлумаченні Позивачем правових норм.

Згадане у позовній заяві рішення Конституційного Суду України №3-р/2020 від 27.02.2020 у справі №1-247/2018(3393/18 за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремого положення пункту 26 розділу VI „Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України дійсно стосується тих пільг, які передбачені ст. ст. 12-16 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».

Позиція Конституційного Суду зводиться до того, що відповідні пільги є державними гарантіями, повинні надаватися незважаючи на наявні фінансові ресурси державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування.

Водночас, таке рішення Конституційного суду не стосується визначення об`єкту пільг за п.18 ч.1 ст.14 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» (позачергове користування всіма послугами зв`язку та позачергове встановлення телефонів і т. п.; абонементна плата за користування телефоном у розмірі 50 процентів від затверджених тарифів). Також рішення Конституційного суду не впливає на конституційність згаданої вище постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок надання пільг, передбачених Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"» № 94 від 16.02.1994. Відтак, рішення Конституційного Суду не спростовує висновки у цьому відзиві про те, що пільга, про яку йдеться у позовній заяві, стосується саме квартирних телефонів та послуг фіксованого зв`язку, а отже - позовні вимоги в цій частині є необгрунтованими та такими, що не грунтуються на нормах чинного законодавства.

Отже, вимоги позивача щодо визнання дії ТОВ «лайфселл» протиправними і такими, що обмежують його права як споживача телекомунікаційних послуг не є доведеними.

Щодо позовних вимог позивача про зобов`язання відповідача вчинити певні дії.

Так як позовні вимоги про зобов`язання відповідача вчинити певні дії є похідними від позовних вимог про визнання дій протиправними з, в яких судом відмолено, то суд відмовляє у задоволенні позову і в цій частині.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 12, 13, 81, 83, 89, 258, 259, 263-265, 268, 351, 352, 354 ЦПК України, суд,-

ухвалив:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання до Миколаївського апеляційному суду апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Повний текст рішення складено 01.12.2022 року.

Суддя Гуденко О.А.