Рішення № 107487935, 10.11.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2022 року м. Київ № 640/7102/22

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Маруліної Л.О., за участі секретаря судового засідання Ніколайчук А.В., позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Цимбалюк Л.В., вирішивши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Служби безпеки України

про визнання протиправним та нечинним нормативно-правого акта в частині,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Служби безпеки України (далі також - відповідач), в якому просить визнати положення пункту 4.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України в редакції, викладеній у Змінах до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджених наказом Центрального управління СБУ від 28 травня 2021 року № 178, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 15 червня 2021 року за №796/36418, протиправними (такими, що не відповідають пунктам 44, 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року №1262) та нечинними в частині надання відповідним начальникам повноваження приймати рішення про призначення військовослужбовця без його згоди на нижчу посаду, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою, а саме, визнати нечинними слова в абзацах шостому та восьмому пункту 4.10 Інструкції №772: "виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою".

Адміністративний позов обґрунтовано тим, що позивач, як військовослужбовець Служби безпеки України, зарахований наказом Голови Служби безпеки України від 23.03.2021 року №377-ОС/дск у розпорядження ректора ІНФОРМАЦІЯ_1, належить до суб`єктів правовідносин, у яких застосовується чи буде застосовано положення Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджена наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 року № 772, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 31.12.2008 року за № 1323/16014 (далі також - Інструкція №772).

Так, на переконання позивача, Зміни до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджені наказом Центрального управління Служби безпеки України від 28.05.2021 року № 178, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 15.06.2021 року за №796/36418 (далі також - Зміни №178) в частині викладення пункту 4.10 Інструкції №772 в новій редакції, погіршують та звужують права військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних начальників, щодо призначення їх на посади нижчого рівня та не відповідають положенням пунктам 44, 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 року №1262 (далі також - Положення №1262), як акту вищої юридичної сили.

Позивачем зазначено, що з аналізу абзацу 15 пункту 48 Положення №1262, військовослужбовець, строк перебування якого у розпорядженні закінчується, має бути призначений на вакантну посаду рівну або нижчу не більш як на один ступінь.

Зокрема, позивачем зауважено, що згідно з абзацом 6 пункту 44 Положення №1262, посада вважається вищою, якщо за нею передбачено вище військове звання, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад, нижчою - якщо за цією посадою передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо за посадою штатом (відповідним переліком) передбачено два військових звання або диференційований посадовий оклад, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад.

Отже, позивач вважає, що за таких умов військовослужбовець, який перебуває у розпорядженні, може бути призначений без його згоди на рівну посаду або на посаду нижчу не більш як на один ступінь, виходячи з розміру посадового окладу, а на посаду нижчу більш як на один ступінь (виходячи з розміру посадового окладу), військовослужбовець може призначити лише через відсутність у Службі безпеки України вакантної посади рівної або нижчої не більш як на один ступінь, та за умови надання ним згоди, а у разі незгоди з таким призначенням, звільняється з військової служби.

Аналогічний порядок призначення військовослужбовців містив й пункт 4.10 Інструкції №772 редакції станом на 16.07.2019 року.

Разом з тим, на переконання позивача, наразі абзаци шостий та восьмий пункту 4.10 Інструкції №772 в редакції Змін №178 суперечать пунктам 44 та 48 Положення №1262, оскільки відповідним начальникам надані повноваження приймати рішення про призначення військовослужбовця без його згоди на нижчу посаду, не більш як на один ступінь, проте виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою, що створило можливість для протиправного пониження військовослужбовців у посадах на декілька ступенів.

Позивачем наведено приклад, що призначення в ІНФОРМАЦІЯ_1 на посаду, за якою передбачено граничне військове звання підполковник, може бути пониженням у посаді від 6 до 13 ступенів, що, в свою чергу, буде впливати на грошове забезпечення військовослужбовця згідно з посадовими окладами за тарифними розрядами.

Зокрема, в обґрунтування порушеного права позивачем вказано, що 27.04.2022 року ОСОБА_1 повідомлено про заплановане призначення його на вакантну посаду наукового консультанта відділу навчально-наукових видань центру навчальних, наукових та періодичних видань ІНФОРМАЦІЯ_1, за якою передбачено граничне військове звання підполковник та посадовий оклад за 47 тарифами, що є на одинадцять ступенів нижче від посади проректора, на якій перебував полковник ОСОБА_1 у розпорядженні ректора ІНФОРМАЦІЯ_1 згідно з наказом Голови Служби безпеки України від 23.03.2021 року №377-ОС/дск «По особовому складу».

В обґрунтування призначення саме на цю посаду ІНФОРМАЦІЯ_1 посилається саме на оскаржувані позивачем у цій справі Зміни №178.

Враховуючи викладене, позивач просить суд позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.05.2022 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження; призначено справу до розгляду в підготовчому засіданні на 01.06.2022 року; зобов`язано відповідача: не пізніше як за сім днів до підготовчого засідання опублікувати оголошення про відкриття провадження в адміністративній справі №640/7102/22; надати у судове засідання письмові докази на підтвердження опублікування оголошення; роз`яснено, що оголошення повинно містити вимоги ОСОБА_1 щодо оскаржуваного нормативно-правового акта, реквізити цього акта та дату, час і місце судового розгляду справи.

Через канцелярію суду 20.05.2022 року відповідачем подано заяву про продовження процесуального строку для подання доказів та відзиву на позовну заяву.

Через канцелярію суду 27.05.2022 року відповідачем подано заяву про залучення до участі у справі Міністерства юстиції України в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача.

У підготовче засідання 01.06.2022 року прибули позивач та представник відповідача.

Судом розглянуто заяву Служби безпеки України про залучення до участі у справі Міністерства юстиції України в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача, та протокольною ухвалою відмовлено у її задоволенні, як необґрунтованої в частині можливого впливу судового рішення за наслідками розгляду цієї справи по суті на права та законні інтереси Міністерства юстиції України.

Під час підготовчого засідання позивачем подано клопотання про витребування доказів.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.06.2022 року клопотання ОСОБА_1 від 01.06.2022 року про витребування доказів задоволено; витребувано: 1) у Служби безпеки України (адреса: вулиця Володимирська, 33, Київ, 01601): наказ Центрального управління СБУ від 12.03.2018 №380/ДСК, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 05.04.2018 за №410/31862 "Про затвердження переліків посад і тарифних розрядів військовослужбовців Служби безпеки України"; Інструкцію про нормотворчу діяльність Служби безпеки України, затверджену наказом Центрального управління СБУ від 27.08.2020 №241; наказ Голови СБУ від 12.10.2016 №1244-ОС про призначення позивача на посаду проректора (з соціально-економічних питань) ІНФОРМАЦІЯ_1; наказ Голови СБУ від 23 березня 2021 року № 377-ОС/дск про зарахування позивача у розпорядження ректора ІНФОРМАЦІЯ_1; лист за підписом Голови СБУ від 12.08.2021 №11/4615 "Щодо активізації роботи з військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження", в якому повідомлено про внесення змін до оскаржуваного нормативно-правового акту СБУ, згідно з якими відповідному начальнику надано право приймати рішення про його призначення на нижчу посаду (не більш як на один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою); пояснювальну записку, яка відповідно до пункту 2 розділу VI Інструкції про нормотворчу діяльність Служби безпеки України, затвердженої наказом ЦУ СБУ від 27 серпня 2020 року № 241, була подана розробником до Управління правового забезпечення СБУ разом з проектом нормативно-правового акта - Змін до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, для здійснення його перевірки на відповідність вимогам законодавства; пояснювальну записку, яка відповідно до підпункту "а" пункту 9 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 р. № 731, була подана Службою безпеки України до органу державної реєстрації (Міністерства юстиції України) разом з нормативно- правовим актом - Змінами до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, для розгляду та здійснення його державної реєстрації; 2) витребувати у ІНФОРМАЦІЯ_1 (адреса: вулиця Михайла Максимовича, 22, Київ, 03022): копії наказів про продовження строку перебування позивача у розпорядженні ректора ІНФОРМАЦІЯ_1 від 17.06.2021 року №245-ОС/дск, від 09.11.2021 року №470-ОС/дск, від 23.11.2021 року №493-ОС/дск, від 01.04.2022 року №40-ОС/дск; оригінал довідки про бесіду від 27.04.2022 року, в якій зафіксовано інформування позивача про заплановане призначення на посаду наукового консультанта; оригінал рапорту позивача від 28.04.2022 року щодо призначення на посади в СБУ або надання інформації про обставини які цьому перешкоджають, з резолюцією ректора ІНФОРМАЦІЯ_1. Витребувані документи зобов`язано подати до канцелярії суду до 29.06.2022 року; попереджено Службу безпеки України та ІНФОРМАЦІЯ_1, що відповідно до частини восьмої статті 80 Кодексу адміністративного судочинства України у випадку неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, а також за неподання таких доказів без поважних причин, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, визначені цим Кодексом; заяву Служби безпеки України від 27.05.2022 року про продовження процесуального строку для подання доказів та відзиву на позовну заяву задоволено; продовжено строк подання відзиву на позовну заяву та витребуваних ухвалою суду від 10.05.2022 року доказів до 29.06.2022 року, які подати таким чином, щоб витребувані документи у встановлену дату знаходились у канцелярії суду; оголошено перерву у підготовчому засіданні до 06.07.2022 року.

Через канцелярію суду 22.06.2022 року відповідачем подані пояснення, які фактично є відзивом згідно змісту останніх.

Через канцелярію суду 23.06.2022 року відповідачем подано витребувані судом докази.

Через канцелярію суду 29.06.2022 року відповідачем подано відзив, аналогічний змісту пояснень від 22.06.2022 року.

Відповідач проти задоволення позову заперечує з підстав суб`єктивного трактування позивачем положень Інструкції №772 в редакції Змін №178.

Так, згідно з положеннями частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та абзацу 2 пункту 44 Положення №1262, при порівнянні двох військових посад для визначення рівня посад, який є вищим чи нижчим, головним (пріоритетним) критерієм є саме граничне військове звання, передбачене за посадою, в той час як посадовий оклад за посадою є другорядним критерієм, оскільки береться лише у тому разі, якщо за посадою штатом установлено рівне військове звання.

Відповідач зауважує, що Змінами №178 лише деталізовано абзаци шостий та восьмий пункту 4.10 Інструкції №772 та приведено їх у відповідність до положеннями частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та абзацу 2 пункту 44 Положення №1262, а попередня редакція оскаржуваних абзаців фактично була аналогічною з редакцією Змін №178, оскільки також установлювала вимогу, що посада має бути нижчою не більш як на один ступінь.

Таким чином, оскаржувані в частині Зміни №178 повністю відповідають актам законодавства вищої юридичної сили та жодним чином не суперечать їм, не погіршують, не змінюють та не звужують законних прав та інтересів позивача.

Крім того, відповідачем зазначено, що реєстрацію нормативно-правового акта Міністерством юстиції України проведено, позаяк відповідність оскаржуваних позивачем положень Змін №178 Конституції України, законам України та іншим актам законодавства України підтверджено.

Зокрема, відповідачем повідомлено, що примірники витребуваних судом пояснювальних записок до проекту Змін №178 підготовлені згідно з вимогами Інструкції про нормотворчу діяльність Служби безпеки України, затвердженої наказом Центрального управління Служби безпеки України від 27.08.2020 року №241, примірник якого надіслано суду окремим листом від 23.06.2022 року №16/118/ДСК-в, долучені до номенклатурної справи №15, яку 24.02.2022 року знищено в установленому порядку у зв`язку із загрозою захоплення службових приміщень Служби безпеки України, що могло призвести до витоку інформації з обмеженим доступом.

Через канцелярію суду 29.06.2022 року відповідачем подано витребувані судом докази.

Через канцелярію суду 30.06.2022 року відповідачем подано відзив повторно.

У підготовче засідання 06.07.2022 року прибули позивач та представник відповідача.

Позивачем подано для долучення до матеріалів справи відповідь на відзив, в якій позовні вимоги підтримано в повному обсязі. Зокрема, у письмових поясненнях позивач не погоджується із твердженням відповідача, викладеним у відзиві, щодо пріоритетності критерію «військове звання» над «розміром посадового окладу» під час співвідношення посад. Крім того, позивач вважає, що Змінами №178 встановлено нові правила визначення співвідношення рівня посад, що суперечить актам вищої юридичної сили. Так, лише в редакції Змін №178 пункт 4.10 Інструкції №881 зазнав змін, якими фактично дозволено ігнорувати розмір посадового окладу при визначення рівня посади для призначення військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні, що не відповідає нормам Положення №1262.

В свою чергу, судом задоволено клопотання позивача про відкладення розгляду справи з метою надання часу для подання додаткових пояснень на відзив та докази відповідача, та призначено дату наступного підготовчого засідання на 31.08.2022 року.

Через канцелярію суду 21.07.2022 року відповідачем подані заперечення проти відповіді на відзив, в яких викладені твердження у відзиві підтримано.

Через канцелярію суду 12.08.2022 року позивачем подані пояснення на заперечення відповідача, згідно з якими вважає свою правову позицію не спростованою відповідачем.

Через канцелярію суду 22.08.2022 року пояснення подані відповідачем, 30.08.2022 року пояснення подані позивачем. Подані сторонами пояснення за їх змістом відповідають викладеним ними вище позиціям.

У підготовче засідання 31.08.2022 року прибули позивач та представник відповідача.

Судом задоволено клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи з метою надання додаткового часу для подання ознайомлення із поясненнями позивача, та призначено дату наступного підготовчого засідання на 15.09.2022 року.

Через канцелярію суду 13.09.2022 року та 14.09.2022 року відповідачем подані письмові пояснення на письмові пояснення ОСОБА_1 .

У підготовче засідання 15.09.2022 року прибули представники сторін.

Судом поставлено на обговорення питання закриття підготовчого засідання та призначення справи до розгляду по суті, проти чого сторони не заперечують.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.09.2022 року закрито підготовче провадження. Призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 26.10.2022 року.

У судове засідання 26.10.2022 року прибули позивач та представник відповідача.

Судом заслухано вступні слова сторін, та оголошено перерву у судовому засіданні на стадії дослідження доказів до 03.11.2022 року.

Через канцелярію суду 02.11.2022 року відповідачем подані письмові пояснення щодо погодження проекту оскаржуваного нормативно-правового акта з Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини, Міністерством оборони України, Міністерством освіти і науки України, Національним агентством з питань запобігання корупції.

У судове засідання 03.11.2022 року прибули позивач та представник відповідача.

Відповідно до частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у відкритому судовому засіданні 10.11.2022 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Наказом Центрального управління Служби безпеки України від 28.05.2021 року №178, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 15.06.2021 року за №796/36418, затверджено Зміни до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 року № 772, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 31.12.2008 року за №1323/16014.

Внаслідок затверджених Змін №178, абзаци 6 та 8 пункту 4.10 Інструкції №772 викладено в новій редакції, зокрема, абзаци 6, 8 пункту 4.10:

«У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі посади, яка є рівною або нижчою (не більш як на один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою) посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, та у разі наявності у військовослужбовця фахової підготовки, достатнього досвіду за відповідними напрямками оперативно-службової діяльності керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше місяця з дня зарахування військовослужбовця у розпорядження організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням результатів попередньої діяльності, стану здоров`я. Зазначені заходи не проводяться у випадку прийняття посадовою особою, визначеною у пункті 67 Положення, рішення про задоволення клопотання (поданого рапорту) військовослужбовця, який зарахований у розпорядження, про звільнення з військової служби у Службі безпеки України у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про його призначення на нижчу посаду (не більш як на один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою) або за згодою військовослужбовця на іншу нижчу посаду.».

Вважаючи слова в абзацах 6, 8 пункту 4.10 Інструкції №772 в редакції Змін №178: "виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою" такими, що істотно погіршують права військовослужбовців Служби безпеки України, які перебувають у розпорядженні, оскільки створено умови для визначення нижчої посади для призначення військовослужбовця без його згоди та без урахування розміру посадового окладу, передбаченого цією посадою, та, як наслідок, порушенням своїх прав, позивач звернувся до суду.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив, відповідь на відзив, заперечення, пояснення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом статті 13 Закону України від 25.03.1992 року № 2229-XII «Про Службу безпеки України» (далі також - Закон №2229) керівництво всією діяльністю Служби безпеки України, її Центральним управлінням здійснює Голова Служби безпеки України. Він несе персональну відповідальність за виконання завдань, покладених на Службу безпеки України.

Згідно зі статтею 19 Закону №2229 кадри Служби безпеки України складають: співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби.

Статтею 20 Закону №2229 встановлено, що на військовослужбовців Служби безпеки України поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством.

Порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України (далі - військовослужбовці Служби безпеки України), виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період врегульовано Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженим Указом Президента України від 27.12.2007 року №1262 (далі - Положення 1262 в редакції, чинній станом на 30.10.2020 року).

Відповідно до абзаців 1-5 пункту 44 Положення №1262 переміщення по службі військовослужбовців Служби безпеки України здійснюється: а) на вищі посади - у порядку просування по службі; б) на рівні посади - в разі проведення планової заміни у місцевостях з установленими строками служби, службової потреби, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, для більш доцільного використання військовослужбовців - за рішенням прямих начальників (командирів), через сімейні обставини - на прохання військовослужбовця, а за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; в) у зв`язку зі вступом на навчання до вищого військового навчального закладу із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання; г) на нижчі посади - на підставах, передбачених пунктом 46 цього Положення.

Згідно з абзацами 1-8 пункту 46 Положення №1262 переміщення військовослужбовців Служби безпеки України з вищих посад на нижчі здійснюється: а) у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; в) виходячи з професійних і ділових якостей - на посаду з меншим обсягом роботи на підставі атестаційного висновку; г) у порядку дисциплінарного стягнення відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; д) за віком, сімейними обставинами або з інших поважних причин - на прохання військовослужбовця; е) у разі службової потреби з метою більш ефективного використання за фахом чи досвідом роботи у регіональних органах та органах військової контррозвідки регіонального дислокування - за згодою військовослужбовця.

Переміщення військовослужбовців Служби безпеки України з вищих посад на нижчі згідно з підпунктами «а», «б», «в», «д» і «е» цього пункту здійснюється прямими начальниками в межах наданих їм прав щодо призначення на посади за умови, що немає можливості призначити військовослужбовця на рівну посаду у відповідному підрозділі (органі, закладі, установі).

Згідно з пунктом 48 Положення №1262 зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається: а) за службовою потребою (після закінчення вищого військового навчального закладу, у разі переведення військовослужбовців до нового місця служби) - до 1 місяця; б) у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов`язків та наявних сил у зв`язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв`язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності) - до 3 місяців; в) у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом; г) після закінчення строку відрядження військовослужбовця до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних закладів освіти, а також після повернення із довготривалого закордонного службового відрядження або після закінчення повноважень народного депутата України, депутата місцевої ради, сільського, селищного, міського голів - до 2 місяців; ґ) у разі визнання військовослужбовця військово-лікарською комісією непридатним або обмежено придатним до військової служби - на період, необхідний для підготовки матеріалів до звільнення з військової служби; д) у разі відсутності відомостей про місце перебування військовослужбовця понад один місяць - до його повернення в підрозділ (орган, заклад, установу) або до дня виключення його зі списків особового складу Служби безпеки України відповідно до пункту 66 цього Положення; е) у разі скасування допуску до державної таємниці або закінчення строку дії допуску до державної таємниці - до 2 місяців; є) у разі застосування до військовослужбовця заборон, передбачених Законом України "Про очищення влади", - на період, необхідний для підготовки матеріалів до звільнення з військової служби, але не більше як на 1 місяць; ж) коли військовослужбовець перебуває у полоні чи як заручник або інтернована особа - до його повернення; з) якщо до військовослужбовця за вироком суду застосовані такі види покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, - до закінчення строку відбування покарання; и) якщо стосовно військовослужбовця, військову службу якого призупинено, судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно якого закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, або вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні, - до 3 місяців.

Військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, що вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування в розпорядженні він призначається на посаду або звільняється з військової служби в установленому порядку.

Військовослужбовець, який після закінчення строку перебування у розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів не призначений на посаду через відсутність вакантних посад (рівної або нижчої не більш як на один ступінь) у Службі безпеки України або через ненадання військовослужбовцем згоди на призначення на іншу нижчу посаду, звільняється в установленому порядку з військової служби. Вакантні посади, на яких може бути використано військовослужбовця з дотриманням вимог, встановлених пунктом 43 цього Положення, визначаються начальником (керівником) підрозділу (органу, закладу, установи), у розпорядженні якого перебуває військовослужбовець.

Військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з посад та зараховуються в розпорядження наказами по особовому складу начальників (командирів), які мають право призначення на ці посади, а військовослужбовці, призначення на посади та звільнення яких з посад належить до повноважень Президента України, зараховуються у розпорядження наказами Голови Служби безпеки України по особовому складу на підставі відповідного Указу Президента України про звільнення з посади.

Час перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустках, передбачених пунктом 53 цього Положення, час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення із перебуванням безпосередньо в районах антитерористичної операції, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях або забезпеченні їх здійснення із перебуванням безпосередньо в районах здійснення таких заходів із загальної тривалості періоду перебування у розпорядженні прямих начальників (командирів) виключається.

Отже, пунктом 48 Положення №1262 встановлено, що звільнення військовослужбовця, який перебував у розпорядженні, строк якого закінчився, можливо лише у разі, якщо після закінчення строку перебування у розпорядженні цього військовослужбовця:

1) не призначено на посаду через відсутність вакантних посад (рівної або нижчої не більш як на один ступінь) у Службі безпеки України, або

2) через ненадання військовослужбовцем згоди на призначення на іншу нижчу посаду.

З цього висновується, що призначення військовослужбовця в разі наявності вакантної посади рівної або нижчої не більш як на один ступінь здійснюється без його згоди, в той час, як згода військовослужбовця необхідна у разі відсутності вакантних посад рівної або нижчої не більш як на один ступінь та можливості його призначення на іншу нижчу посаду, яка не містить застереження щодо рівня ступеню такої нижчої посади.

В свою чергу, відповідно до абзацу 6 пункту 44 Положення №1262 посада вважається вищою, якщо за нею передбачено вище військове звання, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад, нижчою - якщо за цією посадою передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо за посадою штатом (відповідним переліком) передбачено два військових звання або диференційований посадовий оклад, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад.

Таким чином, визначаючись із рівнем посади, першочергово береться до уваги військове звання, передбачене такою посадою. Критерій «посадовий оклад» підлягає застосуванню лише у разі рівних військових звань.

Альтернативу та рівнозначність критеріїв як «військове звання» та «посадовий оклад» в цьому випадку передбачено лише у разі, якщо штатом передбачено два військових звання або диференційований посадовий оклад.

Суд зауважує, що підхід, викладений у Положенні №1262 до визначення рівня посади є аналогічним до визначеного абзацом 2 частини другої статті 8 Закону України від 20.12.1991 року № 2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі також - Закон №2011 в редакції, чинній на день затвердження Змін №178), якою встановлено, що посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

Враховуючи викладене, суд погоджується з правовою позицією відповідача щодо пріоритетності критерія «військове звання» в частині визначення рівня посади.

В свою чергу, механізм реалізації вимог Положення № 1262 визначено Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджену наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 року № 772, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 31.12.2008 року за № 1323/16014 (далі також - Інструкція №772).

Редакцією пункту 4.10 Інструкції №772 станом на 16.07.2019 року передбачалося:

«Зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт "б" пункту 48 Положення) здійснюється за рішенням Голови Служби безпеки України на підставі мотивованих рапортів відповідних начальників у разі звільнення їх з посад у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням у Службі безпеки України або її органах, підрозділах, закладах, установах інших організаційних заходів. При проведенні організаційно-штатних змін, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, разом з організаційно-штатними пропозиціями подаються в установленому порядку пропозиції щодо подальшого використання військовослужбовців, посади яких скорочуватимуться.

З військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований, або один із його заступників (з військовослужбовцем, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України, - Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник Управління роботи з особовим складом) проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з наказом про зарахування у розпорядження, роз`яснює права та обов`язки, пов`язані з перебуванням у розпорядженні, доводить тимчасові функціональні обов`язки на період перебування у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44- 46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини "Особова справа" матеріалів особової справи військовослужбовця.

Призначення військовослужбовців, посади яких скорочуються або які зараховані у розпорядження, здійснюється відповідно до вимог пункту 1.3 розділу I цієї Інструкції та пункту 4.3 цього розділу.

У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі рівної посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше місяця з дня зарахування військовослужбовця у розпорядження організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням його фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров`я. Зазначені заходи не проводяться у випадку прийняття посадовою особою, визначеною у пункті 67 Положення, рішення про задоволення клопотання (поданого рапорту) військовослужбовця, який зарахований у розпорядження, про звільнення з військової служби у Службі безпеки України у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про призначення такого військовослужбовця на нижчу посаду (не більше як на один ступінь), а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом - на будь-яку іншу нижчу посаду або звільнення з військової служби в установленому порядку. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цієї Інструкції) та у разі прийняття з урахуванням вимог законодавства, яким встановлено додаткові гарантії соціального захисту для окремих категорій осіб, рішення про неможливість подальшого його службового використання в органах, підрозділах, закладах, установах складається (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, Управлінням роботи з особовим складом) та затверджується їх керівниками (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, - Головою Служби безпеки України) висновок, який долучається до матеріалів на звільнення військовослужбовця з військової служби. У зазначеному висновку в обов`язковому порядку зазначаються: біографічні дані військовослужбовця (прізвище, ім`я та по батькові, дата народження, стаж військової служби); остання посада перед зарахуванням у розпорядження з датою призначення на неї; строк останнього перебування в розпорядженні; вжиті заходи щодо подальшого службового використання цього військовослужбовця та посадові особи, які брали участь у цих заходах; результати медичного огляду в разі направлення військовослужбовця до військово-лікарських комісій для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я; результати вжитих заходів та висновки щодо подальшого службового використання військовослужбовця.

Висновок, передбачений абзацом шостим цього пункту, також обов`язково складається стосовно військовослужбовців, які зараховані у розпорядження за підпунктом "є" пункту 48 Положення. У цьому висновку в обов`язковому порядку зазначаються підстави скасування допуску до державної таємниці та пропозиції щодо подальшого службового використання військовослужбовця.».

Таким чином, абзац 5 пункту 4.10 Інструкції №772 в редакції станом на 16.07.2019 року закріплював, що військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні, у разі неможливості його призначення на рівну посаду, рішенням начальника призначається на нижчу посаду (не більше як на один ступінь), а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом - на будь-яку іншу нижчу посаду або звільнення з військової служби в установленому порядку.

Отже, військовослужбовця без його згоди рішенням начальника могло бути призначено лише на посаду, нижчу не більше як на один ступінь, яка визначалася з урахуванням абзацу 6 пункту 44 Положення №1262, тобто, першочергово за критерієм «військове звання».

Наказом Центрального управління Служби безпеки України від 28.05.2021 року № 178 затверджено Зміни до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 15.06.2021 року за №796/36418, які набрали чинності 29.06.2021 року, та якими пункту 4.10 Інструкції №772 викладено в такій редакції:

« 4.10. У разі прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності, зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт «б» пункту 48 Положення) здійснюється на підставі мотивованих рапортів відповідних начальників, наказами Голови Служби безпеки України.

У разі проведення змін в штатах органів, підрозділів, закладів, установ Служби безпеки України, внаслідок яких скорочено військові посади, зарахування військовослужбовців, посади яких скорочені, у розпорядження прямих начальників згідно з підпунктом «б» пункту 48 Положення здійснюється наказами начальників органів, підрозділів, закладів, установ Служби безпеки України на підставі наказів Голови Служби безпеки України про зміни в штатах та організаційні заходи, із дня скорочення посади.

Організація роботи з такими військовослужбовцями та вирішення питання їх подальшого службового використання здійснюється відповідно до пунктів 4.9-4.15, 4.17 цього розділу.

З військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований, або один із його заступників (з військовослужбовцем, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України,- Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник Управління роботи з особовим складом), а в органах військової контррозвідки начальник структурного підрозділу, який займає посаду не нижчу за посаду, за якою військовослужбовець перебуває у розпорядженні, проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з наказом про зарахування у розпорядження, роз`яснює права та обов`язки, пов`язані з перебуванням у розпорядженні, особливості виплати грошового забезпечення, доводить тимчасові функціональні обов`язки на період перебування у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44-46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини «Особова справа» матеріалів особової справи військовослужбовця.

Призначення військовослужбовців, посади яких скорочуються або які зараховані у розпорядження, здійснюється відповідно до вимог пункту 1.3 розділу I цієї Інструкції та пункту 4.3 цього розділу.

У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі посади, яка є рівною або нижчою (не більш як на один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою) посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, та у разі наявності у військовослужбовця фахової підготовки, достатнього досвіду за відповідними напрямками оперативно-службової діяльності керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше місяця з дня зарахування військовослужбовця у розпорядження організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням результатів попередньої діяльності, стану здоров`я. Зазначені заходи не проводяться у випадку прийняття посадовою особою, визначеною у пункті 67 Положення, рішення про задоволення клопотання (поданого рапорту) військовослужбовця, який зарахований у розпорядження, про звільнення з військової служби у Службі безпеки України у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Військовослужбовці, звільнені з посад Указами Президента України та зараховані у розпорядження Голови Служби безпеки України, можуть бути призначені за їх згодою на посади, призначення на які здійснюється Головою Служби безпеки України або його заступниками. Вакантні посади, на яких можуть бути використані такі військовослужбовці, з дотриманням вимог, встановлених пунктом 43 Положення, визначаються Головою Служби безпеки України. Таким військовослужбовцям не можуть пропонуватися посади, призначення на які віднесено до повноважень Президента України.

У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про його призначення на нижчу посаду (не більш як на один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою) або за згодою військовослужбовця на іншу нижчу посаду.

У випадку відсутності відповідних вакантних посад або через ненадання військовослужбовцем згоди на його призначення на іншу нижчу посаду після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цього розділу) стосовно військовослужбовця приймається рішення про неможливість його подальшого службового використання, що оформлюється висновком, який затверджується начальниками органів, підрозділів, закладів, установ. Стосовно військовослужбовців, які перебувають в розпорядженні Голови Служби безпеки України, такі висновки готуються Управлінням роботи з особовим складом та затверджуються Головою Служби безпеки України.

У зазначеному висновку, який є підставою для підготовки матеріалів до звільнення військовослужбовця з військової служби та є чинним протягом трьох місяців з дня його затвердження, в обов`язковому порядку зазначаються: біографічні дані військовослужбовця (прізвище, ім`я та по батькові, дата народження, стаж військової служби); остання посада перед зарахуванням у розпорядження з датою призначення на неї; строк останнього перебування в розпорядженні; вжиті заходи щодо подальшого службового використання цього військовослужбовця та посадові особи, які брали участь у цих заходах; результати медичного огляду в разі направлення військовослужбовця до військово-лікарських комісій для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я; результати вжитих заходів та висновки щодо подальшого службового використання військовослужбовця.

Висновок, передбачений абзацом восьмим цього пункту, також обов`язково складається стосовно військовослужбовців, які зараховані у розпорядження за підпунктом «е» пункту 48 Положення. У цьому висновку в обов`язковому порядку зазначаються підстави скасування або обставини, що перешкоджали переоформленню допуску до державної таємниці та пропозиції щодо подальшого службового використання військовослужбовця.

Заходи, передбачені абзацами четвертим, шостим - п`ятнадцятим цього пункту також здійснюються стосовно військовослужбовців, які зараховані у розпорядження за підпунктом «и» пункту 48 Положення.».

Тобто, механізм, викладений у попередній редакції в абзаці 5 пункту 4.10 Інструкції №772 розширено, та викладено в абзацах, зокрема, 6, 8 пункту 4.10 Інструкції №772 в редакції Змін.

Зокрема, розширено застереження щодо прийняття начальником рішення про призначення військовослужбовця на нижчу посаду - «не більш як на один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою».

На переконання позивача, саме таке формулювання звужує права військовослужбовців, що перебувають у розпорядженні, оскільки призначення на нижчу посаду буде здійснюватися по-перше, без згоди військовослужбовця, по-друге, без урахування розміру посадового окладу, передбаченого такою посадою.

Разом з тим, на переконання суду, такі твердження позивача є помилковими, та не ґрунтуються на нормах вищевикладеного законодавства України, якими безпосередньо позивач й оперує в якості підстав позову.

Так, з аналізу Інструкції №772, як в редакції від 16.07.2019 року, так і в редакції Змін №178 висновується, що у разі відсутності вакантної рівної посади, начальником приймається рішення щодо призначення військовослужбовця на нижчу посаду не більш як на один ступінь без згоди військовослужбовця.

Застереження щодо призначення військовослужбовця на нижчу посаду не більш як на один ступінь із набранням чинності Змін №178 також залишилося не змінним.

В той же час, розширення цього застереження словами «виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою» не суперечить ні пункту 48, ні абзацу 6 пункту 44 Положення №1262, ні абзацу 2 частини другої статті 8 Закону №2011, оскільки така нижча посада першочергово буде визначатися за критерієм «військове звання», в той час, як критерій «розмір посадового окладу» буде застосовано за умови рівних військових звань.

Таким чином, слова «виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою», зазначені у абзацах 6, 8 пункту 4.10 Інструкції №772 в редакції Змін №178 не нівелює обов`язок відповідного начальника, визначаючись із рівнем посади під час прийняття відповідного рішення, застосовувати абзац 6 пункту 44 Положення №1262, яке змін не зазнало.

Враховуючи викладене, у суду відсутні підстави вважати доводи позивача щодо наявності змістовної невідповідності абзаців 6, 8 пункту 4.10 Інструкції №772 в редакції Змін №178 пунктам 44, 48 Положення №1262, та такими, що порушують права військовослужбовців Служби безпеки України в частині, оскаржуваній позивачем.

Суд серед іншого зауважує, що сама по собі процедура затвердження Змін №178 позивачем не оскаржена, в той час, як лише в межах твердження відповідача щодо відповідності Змін №178 актам законодавства України, що підтверджено фактом реєстрації Міністерством юстиції України оскаржуваних Змін №178, позивач посилається на неналежно проведену перевірку проекту акта (Змін №178) на корупціогенні фактори.

Проте, ці твердження позивача жодним чином не підтверджені належними доказами.

В свою чергу, відповідачем надано суду лист Управління роботи з особовим складом Служби безпеки України (далі також - УРОС) від 28.10.2022 року №11/2-8126к «Щодо позову ОСОБА_1 » щодо виконання протокольної ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.10.2022 року у справі №640/7102/22 в частині надання належним чином завірених копій документальних матеріалів про зовнішнє погодження заінтересованими державними органами проекту наказу Центрального управління Служби безпеки України «Про внесення Змін до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України» (далі - проект наказу) та повідомлено таке.

На виконання вимог, встановлених Положенням про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 року № 731, та постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 року № 55 «Деякі питання документування управлінської діяльності» у березні 2021 року Управлінням роботи з особовим складом до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. Міністерства освіти і науки України, Міністерства оборони України та Національного агентства з питань запобігання корупції був надісланий проект наказу для його погодження (лист від 31.03.2021 року № 11/1565, копію надано суду для долучення до матеріалів справи).

За результатами опрацювання Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини, Міністерством освіти і науки України, Міністерством оборони України проект наказу погоджений без зауважень (листи від 08.04.2021 року № 3426.2/3170/1/21/21/Х31.1 (вх. УРОС від 15.04.2021 №442/м); від 13.04.2021 № 1/12-2014 (вх. УРОС від 15.04.2021 №443/м); від 29.04.2021 №220/2844 (вх. УРОС від 30.04.2021 № 497/м) відповідно).

Відповідь з Національного агентства з питань запобігання корупції до УРОС не надходила, що свідчило про погодження за замовчуванням, відповідно до пункту 60 Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади та абзацу четвертого пункту 109 Типової інструкції з документування управлінської інформації в електронній формі та організації роботи з електронними документами в діловодстві, електронного міжвідомчого обміну, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 року №55.

Зокрема, суд враховує, що відповідачем повідомлено про неможливість подання примірників витребуваних судом пояснювальних записок до проекту Змін №178, оскільки останні долучені до номенклатурної справи №15, яку 24.02.2022 року знищено в установленому порядку у зв`язку із загрозою захоплення службових приміщень Служби безпеки України, що могло призвести до витоку інформації з обмеженим доступом.

Виходячи з наявних у матеріалах справи доказів, суд зауважує, що постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 року №731 затверджено Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади (далі також - положення №731).

Згідно з пунктом 11-1 Положення №731 нормативно-правовий акт може бути повернутий органом державної реєстрації без державної реєстрації для доопрацювання на прохання суб`єкта нормотворення, а також якщо суб`єктом нормотворення порушено вимоги пункту 9 цього Положення або порядку подання акта на державну реєстрацію, встановленого органом державної реєстрації.

Відповідно до підпункту в пункту 9 Положення №731 разом з нормативно-правовим актом до органу державної реєстрації подаються, зокрема: документи про зовнішнє погодження та/або погодження за вмовчанням нормативно-правового акта із суб`єктами нормотворення та/або з іншими заінтересованими органами відповідно до законодавства в порядку та за формою, встановленими законодавством з питань документування управлінської діяльності.

Крім того, підпунктом а пункту 13 Положення №731 передбачено, що у державній реєстрації відмовляється, якщо нормативно-правовий акт: містить норми, що призводять або можуть призвести до вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень.

Отже, враховуючи повідомлені відповідачем суду обставини та факт реєстрації Міністерством юстиції України Змін №178, та з огляду на відсутність доказів, які б спростовували зазначене відповідачем в частині дотримання порядку реєстрації Змін №178, у суду відсутні підстави вважати доводи позивача в частині не здійснення перевірки Змін №178 на наявність корупціогенних факторів обґрунтованими.

Крім того, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною першою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1 - 4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Згідно зі статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Конституційним Судом України неодноразово розглядалося питання тлумачення частини другої статті 55 Конституції України (пункт 1 резолютивної частини Рішення № 6-зп від 25.11.1997 року; пункту 1 резолютивної частини Рішення № 9-зп від 25.12.1997 року; та пункту 1 резолютивної частини Рішення №19-рп/2011 року від 14.12.2011 року).

У Рішенні №19-рп/2011 від 14.12.2011 року Конституційним Судом України зазначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Отже, системне тлумачення статті 55 Конституції України свідчить про те, що частиною другою цієї статті гарантовано «кожному» захист «своїх прав», які порушено органами державної влади, місцевого самоврядування, посадовими і службовими особами.

У постанові Верховного Суду України від 23.05.2017 року по справі № 800/541/16 звернуто увагу, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Відповідно до частини другої статті 264 Кодексу адміністративного судочинства України право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб`єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.

З аналізу вищезазначених норм слідує, що під час розгляду справи позивач повинен довести, а суд встановити факти або обставини, які б свідчили про порушення індивідуально виражених прав чи інтересів позивача з боку відповідача, внаслідок вчинення його бездіяльності та прийняття оскаржуваного рішення.

Звертаючись до суду з адміністративним позовом, охоронюваний законом інтерес позивача обґрунтовано тим, що 27.04.2022 року ОСОБА_1 повідомлено про заплановане призначення його на вакантну посаду наукового консультанта відділу навчально-наукових видань центру навчальних, наукових та періодичних видань ІНФОРМАЦІЯ_1, за якою передбачено граничне військове звання підполковник та посадовий оклад за 47 тарифом, що є на одинадцять ступенів нижче від посади проректора, на якій перебував полковник ОСОБА_1 у розпорядженні ректора ІНФОРМАЦІЯ_1 згідно з наказом Голови Служби безпеки України від 23.03.2021 року №377-ОС/дск «По особовому складу».

Зокрема, позивачем зазначено, що попередньо йому були роз`яснені оскаржувані позивачем у цій справі Зміни №178.

Отже, позивач фактично не погоджується із посадою, визначеною рішенням начальника вакантною для призначення позивача, який перебуває в розпорядженні, строк якого закінчується.

Водночас, на переконання суду, належним способом захисту порушеного права позивача з урахуванням вказаних обставин звернення до суду, є оскарження відповідних дій суб`єкта призначення позивача на посаду та питання правильності застосовування цим суб`єктом викладених у пункті 48 Положення №1262 з урахуванням пунктів 44-46 Інструкції №772 в редакції Змін №178 положень.

Разом з тим, позивач скористався своїм правом на судовий захист та йому такий захист надано відповідно до способу захисту, обраного останнім.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 .

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яке ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого вирішує справи відповідно до Конституції України та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої, другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з пунктом 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v." від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Крім того, судом враховується, що згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Зважаючи на всі наведені обставини в їх сукупності та враховуючи, що судом не виявлено порушень відповідачем вимог законодавства, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 6, 9, 12, 73-80, 241, 245, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 293, 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пункту 4 частини п`ятої статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України:

Позивач: ОСОБА_1 (іпн. НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 );

Відповідач: Служба безпеки України (код ЄДРПОУ НОМЕР_2, адреса: АДРЕСА_2).

Повне рішення складено 23.11.2022 року.

Суддя Л.О. Маруліна