Рішення № 107397681, 17.11.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2022 року м. Київ № 640/20535/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Добрянської Я.І., розглянувши за правилами письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

до Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька 13/15), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України (місцезнаходження: 65012, Одеська обл., м. Одеса, вул. Пироговська, 11)

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку -

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України, у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 284к, яким ОСОБА_1 , з 10.09.2020 звільнено з посади заступника військового прокурора Південного регіону України та зараховано у розпорядження військового прокурора Південного регіону України;

- визнати протиправним та скасувати наказ Виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 10.09.2020, яким ОСОБА_1 з 10.09.2020 виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону або прирівняної до неї посади;

- стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, розрахований відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 починаючи з 10.09.2020.

В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначає, що оскаржувані накази не відповідають вимогам законодавства чинного на момент його прийняття, а відтак звільнення з посади є незаконним. З огляду на вищевикладене просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою судді Окружного адміністративного суду міста Києва Мамедової Ю.Т. від 29.07.2021 поновлено позивачу строк звернення до адміністративного суду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження,

Офіс Генерального прокурора ( далі - Відповідач 1) та Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону (далі - Відповідач 2) подали до суду відзиви на адміністративний позов в якому зазначають, що оскаржувані накази є законними та обґрунтованими, а відтак відсутні підстави для їх скасування та задоволення позовних вимог.

Згідно з розпорядженням в.о. керівника апарату від 20.06.2022 «Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судових справ» справу №640/20535/21 передано на повторний автоматизований розподіл у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Мамедової Ю.Т.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.06.2022 справу розподілено судді Добрянській Я.І.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.06.2022 суддею Добрянською Я.І. прийнято справу до свого провадження та ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.09.2022 закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити з підстав зазначених у позові.

Представник Відповідача 1 в частині вимог заявлених до Офісу Генерального прокурора позовні вимоги не визнав, вказав на їх безпідставність та необгрунтованість, просив у задоволенні позову відмовити.

Представник Відповідача 2 в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, надав аналогічні поясненні, які викладені у відзиві. Просив у позові відмовити.

В судовому засіданні 13.09.2022 суд, за клопотанням представника ОСОБА_1 (надалі - Позивач), проти якого не заперечували представники Офісу Генерального прокурора Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, протокольною ухвалою перейшов до розгляду справи по суті в порядку письмового провадження.

Суд вислухавши пояснення сторін, розглянувши подані сторонами документи, додаткові пояснення, заперечення, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзиви, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив таке.

На підставі наказу Міністра оборони України № 81 від 10.02.2015 ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом, укладеним на 5 років та відряджено до Генеральної прокуратури України.

3 11.02.2015 по 10.09.2020 ОСОБА_1 проходив службу в органах військової прокуратури.

Згідно наказу Генерального прокурора України №382-вк від 10.07.2017 ОСОБА_1 призначено на посаду заступника Військового прокурора Південного регіону України.

09.10.2019 ОСОБА_1 подано на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

10.09.2020 Офіс Генерального прокурора листом за вих. №07/1/1-2539 вих. 20 скерував до Міністерства оборони України подання про звільнення з військової служби підполковника юстиції ОСОБА_1 у запас відповідно до статті 26 частини 5 пункту 2 підпункту «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про військовий обов`язок військову службу». До листа були додані подання про звільнення, рапорт ОСОБА_1 , довідка ВЛК, аркуш бесіди та розрахунок вислуги.

Наказом Міністра оборони України №449 від 10.09.2020 (по особовому складу) звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок військову службу» підполковника юстиції ОСОБА_1 - заступника військового прокурора Південного регіону України.

Наказом Офісу Генерального прокурора №284-к від 10.09.2020 підполковника юстиції ОСОБА_1 , звільненого з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), звільнено з посади заступника військового прокурора Південного регіону України та зараховано в розпорядження військового прокурора Південного регіону України для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення зі списків особового складу.

Підставою видання цього наказу зазначено наказ Міністра оборони України №449 від 10.09.2020.

Наказом Військової прокуратури Південного регіону України №889-к від 10.09.2020 підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 10.09.2020 №449 звільнено з військової служби у запас за п.п. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) з 10.09.2020 виключено зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1.

Підставою видання цього наказу зазначено наказ Міністра оборони України (по особовому складу) №449 від 10.09.2020 та рапорт ОСОБА_1 .

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Як встановлено судом та не оспорюється сторонами, Позивачем на виконання пункту 10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву від 09.10.2019 встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Першою кадровою комісією датою складення іспиту у формі анонімного тестування для ОСОБА_1 було визначено 02.03.2020.

02.03.2020 ОСОБА_1 подав Першій кадровій комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування на іншу дату, через хворобу.

10.04.2020 згідно Протоколу №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву ОСОБА_1 від 02.03.2020 задоволено та його допущено до відповідного етапу тестування у додатковий день.

Надалі, Третьою кадровою комісією датою складення іспиту у формі анонімного тестування для ОСОБА_1 було визначено 10.06.2020.

10.06.2020 ОСОБА_1 подав Третій кадровій комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування на іншу дату, через хворобу.

15.06.2020 згідно Протоколу №30-з засідання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву ОСОБА_1 від 10.06.2020 задоволено, перебування на лікарняному визнано поважною причину, перенесено дату іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Позивач вважає, що на момент прийняття спірного наказу мав статус прокурора, який не завершив атестування, а отже видані спірні накази є незаконними і такими, що порушують його право на працю. У зв`язку з чим звернувся до суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Приписами статті 27 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII (далі в редакції, що діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ) встановлено, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Отже, на позивача в період його призначення та звільнення з органів прокуратури та на час його проходження військової служби у військовій прокуратурі розповсюджувалася дія Закону № 2232-XII та Положення № 1153/2008. з урахуванням особливостей , передбачених Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ.

Відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ та п. 5 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗС України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцям ЗС України.

Згідно пункту 9 цього Положення військовослужбовці ЗС України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Згідно з частиною 4 статті 27 Закону України «Про прокуратуру» у редакції, що діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Посади військових прокурорів передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 року №737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

За змістом даного Указу Президента України військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом №1697-VІІ і проходять військову службу відповідно до Закону №2232-ХІІ та інших законодавчих актів України.

Водночас Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» №113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі їх успішного проходження.

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №66 від 05.02.2020 (наказ набув чинності 11.09.2021) юридичну особу «Військова прокуратура Південного регіону України» перейменовано у «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Військовим прокурорам Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України ( пункт 8 Наказу №66 від 05.02.2020).

Отже, незалежно від результатів атестації військових прокурорів, вони підлягали звільненню з військової служби внаслідок реформи органів прокуратури, запровадженої Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» №113-ІХ.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» тільки у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Суд зауважує, що на момент виникнення спірних у цій справі правовідносин та вирішення справи судом відповідні норми спеціального законодавства щодо процедури та умов звільнення і переведення прокурорів у зв`язку з реформуванням органів прокуратури неконституційними не визнавалися.

При цьому, наведені норми спеціального законодавства є пріоритетними у порівнянні із загальними нормами трудового законодавства, яке підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16, від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Відповідно до п. 11 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких здійснюється Генеральним прокурором.

Пунктом 2 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженої Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 передбачено, що проведення атестацій прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.

Згідно з п. 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як було зазначено вище, пунктом 2 наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур) №66 від 05.02.2020 перейменовано юридичну особу «Військова прокуратура Південного регіону України» у «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно із пунктом 10 цього наказу, він набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку , визначеному пунктом 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, крім пункту 8, який набирає чинності з дня його оприлюднення.

03.09.2020 Генеральним прокурором видано наказ №410 «Про окремі питання забезпечення початку обласних прокуратур», пунктом 5 якого визначено, що він набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Пунктом 1 наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414, днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020.

Пункт 8 наказу № 66, який в цій частині набув сили з моменту оприлюднення, викладено у наступній редакції: «Військовим прокурорам Центрального, Південного, Західних регіонів та об`єднаних сил розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України».

Вказані вище норми чинного законодавства не передбачали звільнення прокурорів з посад.

Таким чином, незалежно від результатів атестації військових прокурорів, вони підлягали звільненню з військової служби внаслідок реформи органів прокуратури.

При цьому звільнення прокурора військової прокуратури з військової служби не є правовим наслідком звільнення прокурора із займаної посади та органів прокуратури в цілому.

Як установлено судом, на виконання наведених вище вимог чинного законодавства, позивачем складено рапорт на ім`я Генерального прокурора про порушення клопотання перед Міністерством оборони України про його звільнення з військової служби.

Наказом Міністерства оборони України № 449 від 10.09.2020 Позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини 5 статі 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

При цьому, вказаний наказ Міністерства оборони України № 449 від 10.09.2020 про звільнення з військової служби Позивачем не оспорюється.

Наказом Офісу Генерального прокурора №284-к від 10.09.2020 підполковника юстиції ОСОБА_1 , звільненого з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), звільнено з посади заступника військового прокурора Південного регіону України та зараховано в розпорядження військового прокурора Південного регіону України для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення зі списків особового складу.

Підставою видання цього наказу зазначено наказ Міністра оборони України №449 від 10.09.2020.

У вступній частині наказу Офісу Генерального прокурора №284-к від 10.09.2020 підставою прийняття рішення про звільнення Генеральним прокурором Позивача з посади зазначено статтю 9 Закону України «Про прокуратуру».

Наказом військової прокуратури Південного регіону України №889-к від 10.09.2020 підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 10.09.2020 №449 звільнено з військової служби у запас за п.п. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) з 10.09.2020 виключено зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1.

Підставою видання цього наказу зазначено наказ Міністра оборони України (по особовому складу) №449 від 10.09.2020 та рапорт ОСОБА_1 .

У вступній частині оспореного наказу у якості правового обґрунтування містяться посилання на статтю 11, 17, 51 Закону України «Про прокуратуру», пункти 18-19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункт 14 статю 10-1, пункт 2 статті 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», статтю 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", пункт 242 та пункт 245 Положення про проходження громадянина України військової служби у Збройних силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008.

Відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 р. № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Згідно з ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. № 1697-VII (в редакції до 25.09.2019 р.) військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

Згідно з ч. 10 ст. 6 Закону № 2232-XII військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.

Згідно з п. 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008, звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Тобто, позивача звільнено з військової служби Міністром оборони України відповідно до законодавства, що регулює порядок проходження військової служби, з урахуванням п. 18 р. ІІ Закону №113-ІХ, згідно з яким прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Додатковим підтвердженням цього є витяг з наказу Міністра оборони України від 10.09.2020 №449, де в параграфі 2 наказу міститься посилання п. 18 р. ІІ Закону №113-ІХ.

В той же час, з врахуванням п. 245 Положення №1153/2008, оскільки днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені, Генеральна прокуратура України як установа, до якої було відряджено позивача, мала своїм наказом звільнити позивача з посади, що і було зроблено шляхом видання оскаржуваного наказу від 10.09.2020 №284-к.

Як вже зазначалось у вступній частині наказу Офісу Генерального прокурора №284-к від 10.09.2020 у якості правового обґрунтування підстави прийняття рішення про звільнення Генеральним прокурором Позивача з посади містяться посилання на статтю 9 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 3 частини 1 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генерального прокурора наділено повноваженням щодо призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Як встановлено судом, наказ не містить, жодних посилань на загальні підстави для звільнення з посади та органу прокуратури, передбачені ст.ст. 41, 51 Закону № 1697-VII, або спеціальну підставу, передбачену підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

З урахуванням зазначено, суд вважає, що вказаний наказ не є підставою для звільнення позивача з посади в органах прокуратури, і після звільнення позивача з військової служби він згідно з положеннями Закону №113-ІХ мав право продовжувати роботу в органах прокуратури за умови успішного проходження атестації.

При цьому, суд зазначає, що ч. 4 ст. 27 Закону № 1697-VII, а також ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII в редакції до 25.09.2019 р. не передбачали такої підстави для звільнення особи з органів прокуратури як звільнення з військової служби, тоді як звільнення з військової служби військовослужбовців військової прокуратури могло мати місце також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України.

Крім того, зміст наведених вище положень р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ свідчить про прирівняння прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур у їх праві продовжувати службу на посадах у Офісі Генерального прокурора та регіональних прокуратурах після успішного проходження атестації.

Вказаний Закон №113-ІХ є спеціальним по відношенню до положень загального Закону № 1697-VII, і навіть за наявності у попередній редакції Закону № 1697-VII такої підстави для звільнення, вона не могла бути застосована у зв`язку з спеціальними положеннями р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Таким чином, станом на момент виникнення спірних правовідносин, факт звільнення Позивача з військової служби міг бути підставою для звільнення позивача з посади та органів прокуратури лише у випадку неподання ним у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, а також наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, згідно з п.п. 1, 2 ч. 19 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

В частині підстав для звільнення прокурора під час реформування органів прокуратури згідно Закону №113-ІХ аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20.

Як вбачається з матеріалів справи 19.10.2019, у встановлений строк, ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію за встановленою формою, а також рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 не приймалось, що також підтвердили Відповідач 1 та Відповідач 2.

Таким чином, ОСОБА_1 , будучи допущеним до проходження атестації в порядку р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ мав право завершити її проходження, і міг бути звільнений з посади прокурора з підстав, передбачених п.2-4 ч. 19 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Доводи Відповідача 1 та Відповідача 2, що звільнення Позивача з військової служби та відсутність на дату прийняття оспорюваних наказів рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації є безумовною підставою для звільнення з посади та органів прокуратури не кореспондуються з спеціальним Законом №113-ІХ, оскільки в такому випадку не забезпечено право Позивача на продовження служби в органах прокуратури за наслідками атестації.

Згідно р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено проходження атестації під час проходження служби в органах прокуратури і не передбачено звільнення військових прокурорів з органів прокуратури до забезпечення їх права пройти атестацію.

З врахуванням викладеного оскаржуваний наказ Генеральної прокуратури України від 10.09.2020 № 284-к про звільнення підполковника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Південного регіону України не відповідає вимогам щодо обґрунтованості, оскільки прийнятий з порушенням права Позивача на участь в процедурі атестації в порядку р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Наказ в.о. Військового прокурора Південного регіону України від 10.09.2020 №889-к про виключення Позивача зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік осіб до ІНФОРМАЦІЯ_1 є похідним від наказу Генеральної прокуратури України від 10.09.2020 № 284-к, яким Позивача зараховано в розпорядження військового прокурора Південного регіону України для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення із списків особового складу, а тому він не може бути визнаним обґрунтованим і підлягає скасуванню.

Щодо самостійного застосування статті 51 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає, що прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таких обставин, як і інших визначених ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у справі не встановлено.

Окрім цього, суд зазначає, що Верховний Суд неодноразово повторював, що встановлена законодавством можливість реорганізації державної установи (організації) не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників, які попереджаються про наступне звільнення, а саме з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників.

Тобто, роботодавець зобов`язаний попередити працівника про наступне вивільнення та одночасно з цим запропонувати йому всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11.06.2020 у справі № 826/19187/16, від 31.03.2020 у справі №826/6148/16, від 09.10.2019 у справі № 821/595/16, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018 у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18).

Таким чином, посилання Відповідача - 2 на положення статі 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 19 розділу ІІ Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX у оспореному наказі є неправомірним.

Щодо посилання Відповідача - 2 у оспореному наказі від 10.09.2020 №889-к на рапорт ОСОБА_1 , як на підставу його прийняття, суд не приймає його до уваги, оскільки суду згідно ухвал не надано оригінал цього рапорту ні від Відповідачів, ні від Міністерства оборони України для можливості пересвідчитись в його автентичності, а Позивач заперечував подачу рапорту саме з проханням звільнення з займаної посади, виключення зі списків особового складу, всіх видів забезпечення та направлення для військового обліку до військового комісаріату.

З приводу посилання Відповідача-2 на наказ Міністра оборони України (по особовому складу) №449 від 10.09.2020, суд зазначає, що, як було указано вище, звільнення прокурора військової прокуратури з військової служби не є правовим наслідком звільнення прокурора із займаної посади та органів прокуратури в цілому.

При цьому, наявність аркушу співбесіди Позивача з виконувачем обов`язків військового прокурора Південного регіону України 09.09.2020, в ході якої було повідомлено ОСОБА_1 про наявність підстав щодо його звільнення з військової служби на підставі п. п. «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», попереджено про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», не є законодавчо закріпленою підставою для припинення публічної служби позивача.

Підсумувавши наведене та встановивши те, що Відповідач - 1 та Відповідач - 2 не довели наявність обставин, котрі регламентуються приписами статі 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 19 розділу ІІ Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX та відсутність наявності оригіналу рапорту позивача, а також те, що звільнення прокурора військової прокуратури з військової служби не є правовим наслідком звільнення прокурора із займаної посади та органів прокуратури в цілому, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання оспореного наказу протиправним та його скасування.

Враховуючи те, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог чинного законодавства, а отже його права підлягають захисту шляхом поновлення на роботі на займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100). Абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді (абзац третій пункту 3 Порядку № 100).

Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 зазначеного Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної палати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.

Аналогічний підхід щодо визначення середньоденної заробітної плати з урахуванням саме фактично відпрацьованих робочих днів застосований у постанові Верховного суду від 21.12.2021 у справі №640/458/20.

Відповідно до розрахункового листа за 2020 рік, Таб/н 594, ОСОБА_1 у липні 2020 року місячне грошове забезпечення останнього складало 40 405,75 грн., у серпні 2020 року - 40 405, 75 грн. відповідно, що загалом складає 80 811,5 грн.

Кількість робочих днів у липні 2020 року - 23 дні, у серпні 2020 року - 20 днів, що загалом складає - 43 дня.

Середньоденна заробітна плата позивача складає - 1 879,3 грн. (80 811,5/43= 1 879,3).

Кількість робочих днів вимушеного прогулу за період з 10.09.2020 по 07.10.2022 складає 560 днів.

Загальний розмір середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу складає -

1 052 408,00 грн. (1 879,3 грн х 560 = 1 052 408,00 грн.).

З огляду на вищевикладене, вимоги позивача про визнання протиправними і скасування наказів, про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню частково.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи те, що позивач звільнений від сплати судового збору, підстави для перерозподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 9, 241-246, 255, 257-263, 295 КАС України КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №284к, яким ОСОБА_1 , з 10.09.2020 звільнено з посади заступника військового прокурора Південного регіону України та зараховано в розпорядження військового прокурора Південного регіону України.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 10.09.2020 №889-к, яким ОСОБА_1 з 10.09.2020 виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону або прирівняної до неї посади.

5. Стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (АДРЕСА_3, ЄДРПОУ НОМЕР_2) на користь ОСОБА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді у розмірі 1 052 408,00 грн. (один мілліон п`ятдесять дві тисячі гривень 00 копійок) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

6. Рішення суду в частині поновлення на посаді та присудження виплати середньої заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

10. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295, 296 КАС України.

Суддя Я.І. Добрянська