Рішення № 107239713, 10.11.2022, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 року Справа № 280/4850/22 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Максименко Л.Я. розглянувши в письмовому порядку за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовною заявою Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради (69037, Україна, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 214, код ЄДРПОУ 40467658)

до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного 4, код ЄДРПОУ 40165856)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Комунальне підприємство Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 23, код ЄДРПОУ 03345018)

про визнання протиправним та скасування висновку за результатами моніторингу закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради (далі позивач) звернувся із позовною заявою до Державної аудиторської служби України (далі відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Комунальне підприємство Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів (далі - третя особа), в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03.08.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-01-26-008105-b, за предметом закупівлі Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (поточний дрібний ремонт доріг у м. Запоріжжя).

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що у висновку зазначено про необхідність усунення виявлених порушень «...шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, що є некоректним та неможливим до виконання. Вважає, що якщо договір про закупівлю недійсний, то органам Держаудитслужби слід вимагати припинення виконання такого договору про закупівлю та застосування наслідків недійсності правочину. Позивач стверджує, що на теперішній час, договір укладений та виконується, відбулась проплата бюджетних коштів. Також посилається на те, що надання документів щодо виконання умов договору виходить за межі, визначені ч. 5. ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно, такі документи не можуть бути надані в рамках надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження рамках моніторингу процедури закупівлі. Вказує, що дослідження документів щодо виконання умов договору можуть містити ознаки здійснення Державною аудиторською службою перевірки виконання місцевого бюджету, що прямо заборонено на період до припинення чи скасування воєнного стану відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів України віл 11.03.2022 №252 «Деякі питання формування та виконання місцевих бюджетів у період воєнног о стану". Щодо суті виявлених під час моніторингу порушень зазначає, що учасник надав документи визначені пунктом 1 Додатку 4, а саме копії договору оренди на фрезу дорожню Caterpillar РМ 620 та комбіновану поливомийну машину Кобальт MSV - 16/18-Е, на підтвердження інформації про те, що він відповідає установленим кваліфікаційним критеріям замовника та має в оренді техніку для виконання визначних робіт, однак для встановлення відповідності цих документів Замовник згідно з ч. 16 ст. 29 Закону України попросив надати уточнюючу інформацію (щодо права власності орендодавця), що не суперечить вимогам Закону. Щодо не надання у складі тендерної пропозиції TOB «Юніятранс» копій документів, які підтверджують право власності на спеціальний вантажний - спеціалізований сідловин тягач - е SINOTRUK HOWO ZZ4257V3247Q1B та спеціальний напівпричіп - спеціалізований н/пр - платформа - е OZGUL LIV4 вказує, що замовник не вимагав підтвердження зазначеної інформації від учасника, оскільки 5 одиниця техніки «автомобіль самоскид», не вимагались Переліком діючого обладнання, машин (спсцтехніки) і механізмів визначеним у Додатку 4 до тендерної документації «Перелік документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям визначених у статті 16 Закону». З огляду на викладене, просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач позовну заяву не визнав. У відзиві від 20.09.2022 № 36510 посилається на те, що за результатами моніторингу установлено порушення Закону України «Про публічні закупівлі», які відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.08.2022, а саме: порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не надав через електронну систему закупівель документів щодо виконання умов договору (акти виконаних робіт, накладні, платіжні доручення тощо)); порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Юнія-транс» замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Юнія-транс» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (не надано копій документів, які підтверджують право власності на окрему техніку). Стверджує, що запит документів щодо виконання умов договору є одним із питань, які підлягають дослідженню в рамках моніторингу процедури закупівлі в частині дослідження питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час укладення договору про закупівлю та протягом його дії. Стверджує, що при здійсненні моніторингу не передбачалося та не здійснювалася перевірка законності формування доходної частини бюджетів сільських, селищних, міських територіальних громад, районних бюджетів, обласних бюджетів, бюджету Автономної Республіки Крим та використання зазначених коштів, що вказує на відсутність ознак здійснення перевірки виконання місцевого бюджету. По суті виявлених моніторингом порушень встановлено, що Замовник розмістив в електронній системі закупівель учаснику ТОВ «Юнія-транс» Повідомлення за документами, які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій були відсутні у складі його тендерної пропозиції, зокрема: документи, які підтверджують право власності на техніку: фреза дорожня Caterpillar PM 620 реєстраційний номер Т09747АР, комбінована поливомийна машина Кобальт MSV 16/18-Е, НОМЕР_1 . Отже, у цьому випадку Замовник не мав можливості встановити невідповідність в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, тому тендерна пропозиція такого учасника підлягає відхиленню у відповідності до підстав, визначених статтею 31 Закону № 922, із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель без застосування механізму 24 годин. Зважаючи на зазначене, Замовник на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію. Крім того, учасник ТОВ «Юнія-транс» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність діючого обладнання, машин (спецтехніки) і механізмів від 25.02.2021 № 30/UA-2021-01-26-008105-b (далі Довідка), у якій зазначив перелік техніки та обладнання, в якому, зокрема, наявні 5 автомобілів самоскидів, з яких один це: спеціальний вантажний спеціалізований сідловий тягач е SINOTRUK HOWO ZZ4257V3247Q1B реєстраційний номер НОМЕР_2 та спеціальний напівпричіп спеціалізований н/пр платформа е OZGUL LW4 реєстраційний номер НОМЕР_3 , які є власністю приватного акціонерного товариства «Біас» (далі ПрАТ «Біас»), та використовуватимуться відповідно до договору про надання послуг по експлуатації будівельних машин та механізмів від 21.01.2021 № 7/20, укладеному між ТОВ «Юнія-транс» та ПрАТ «Біас». Проте у складі тендерної пропозиції ТОВ «Юнія-транс» не надано копій документів, які підтверджують право власності на техніку, зазначену у довідці про наявність діючого обладнання, машин (спецтехніки) і механізмів від 25.02.2021 № 30/UA-2021-01-26-008105-b, чим недотримано вимоги пункту 1 додатка 4 до тендерної документації. З урахуванням наведеного, вважає висновок обгрунтованим, просить у задоволенні позовної заяви відмовити повністю.

Третя особа надала пояснення по суті позовних вимог вх. № 36118 від 16.09.2022. Вказує, що згідно оприлюдненої інформації по моніторингу закупівлі відповідачем оприлюднено в електронній системі закупівель запит 15.07.2022, відповідь на даний запит оприлюднена 20.07.2022, на третій робочий день з моменту отримання запиту. Таким чином, вважає, що виявлене порушення спростовується наявною інформацією в електронній системі закупівель. Також вказує, що позивач, надавши право ТОВ «ЮНІЯ-ТРАНС» усунути виявлені невідповідності, діяв правомірно, оскільки частиною 16 ст. 26 Закону для Замовника встановлено обов`язок вимагати від учасників закупівлі усунення виявлених невідповідностей, /якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та / або подання яких вимагалося тендерною документацією, він розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Тож зазначає, що відповідач, встановив порушення у передбаченому законом обов`язку позивача вимагати від учасників закупівлі усунення виявлених невідповідностей, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Вказує, що вимога про наявність документів на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям спеціалізованого сідлового тягача з платформою не передбачена Додатком 4 до тендерної документації, тому позивачем не розглядалась у складі документів пропозиції TOB «ЮНІЯ-ТРАНС» відсутність копій документів, які підтверджують право власності на спеціальний вантажний - спеціалізований сідловий тягач - е SINOTRUK HOWO ZZ4257V3247Q1В реєстраційний номер НОМЕР_2 та спеціальний напівпричіп - спеціалізований н/пр - платформа - е OZGUL LW4 реєстраційний номер НОМЕР_3 .

03.10.2022 надійшла відповідь на відзив вх. № 37798, в якій вказано, що за результатами закупівлі 08 квітня 2021 року з переможцем КП «ЕЛУАШ», а не з ТОВ «ЮНІЯ-ТРАНС» було укладено договір № 26/21/06, який на тепершній час фактично виконаний, при цьому відбулась проплата бюджетних коштів, а 23.08.2022 договір між Департаментом та КП «ЕЛУАШ» розірвано за взаємною згодою сторін. Вважає, що вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю може стосуватися виключно дійсного договору про закупівлю, зобов`язання за яким тривають; якщо договір про закупівлю недійсний, то договірні зобов`язання з нього не виникають, а отже і припиняти просто немає чого. Вважає вимоги Держаудитслужби необгрунтованими та такими, що фактично не можуть бути виконані у рамках діючого законодавства і як вбачається з висновку за результатами моніторингу, відповідач не встановив неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів. Просить позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою суду від 22.08.2022 позовну заяву залишено без руху. Надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви строком 10 днів від дня одержання ухвали суду про залишення позовної заяви без руху.

Ухвалою суду від 05.09.2022 відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі №280/4850/22.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Згідно з п. 10 ч.1 ст. 4 КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Приписами ч. 4 ст. 243 КАС України визначено, що судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.

На підставі наказу від 11.07.2022 № 136 «Про початок моніторингу процедур закупівель» Держаудитслужба здійснила моніторинг процедури публічної закупівлі робіт «45230000-8 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (поточний дрібний ремонт доріг у м. Запоріжжя)» очікуваною вартістю 7 000 000,00 грн, проведеної позивачем.

За результатами моніторингу складено, підписано та оприлюднено на веб- порталі Уповноваженого органу висновок від 03.08.2022 UA-2021-01-26-008105-b про результати моніторингу відповідно до якого встановлені порушення законодавства:

- частини п`ятої статті 8 Закону № 922, а саме, замовник не надав через електронну систему закупівель документів щодо виконання умов договору (акти виконаних робіт, накладні, платіжні доручення тощо));

- абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Юнія-транс», а саме, замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Юнія-транс» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922 .

Вважаючи протиправним Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-26-008105-b від 03.08.2022, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням, законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно з ч.2 ст. 2 Закону №2939, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівель.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено ст. 7-1 Закону України від 25.12.2015 № 922 Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або кількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Так, у констатуючий частині оскаржуваного висновку зазначено, що відповідно до вимог частини п`ятої статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які с предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Відповідач стверджує про те, що під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 15.07.2022 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання, зокрема, документів щодо виконання умов договору (акти виконаних робіт, накладні, платіжні доручення тощо). Однак, замовник не надав через електронну систему закупівель документів щодо виконання умов договору (акти виконаних робіт, накладні, платіжні доручення тощо).

Оцінюючи наявність вказаного порушення, суд виходить з того, що пунктом 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 8 Закону № 922, для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Окрім цього, згідно із ч. 5 ст. 8 Закону № 922, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

З матеріалів справи встановлено, що 22 липня 2022 року замовником надано відповідь щодо рішень та вчинених дій під час здійснення публічної закупівлі № UA-2021-01-26-008105-b, у відповідях на питання 1-8, визначені у запиті.

Проте, надання документів щодо виконання умов договору (акти виконаних робіт, накладні, платіжні доручення тощо) виходить за межі, визначені ч. 5. ст. 8 Закону № 922, відповідно, такі документи не можуть бути надані в рамках надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження під час моніторингу процедури закупівлі.

Посилання відповідача у відзиві на положення пункту 14 частини першої статті 1 та частини першої статті 8 Закону № 922 суд вважає безпідставними з огляду на таке.

Так, відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з абзацом другим частини першої статті 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

На думку суду, положення наведених норм закону визначають лише часовий проміжок, коли процедура моніторингу може бути здійснена, а саме починаючи з проведення процедури закупівлі та закінчуючи - протягом дії укладеного договору.

Отже, суд вважає безпідставним та необґрунтованим твердження відповідача про допущене з боку позивача порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922.

Крім того, моніторингом встановлено, що замовник розмістив в електронній системі закупівель учаснику TOB «Юнія-транс» повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей за документами, які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій були відсутні у складі тендерної пропозиції учасника TOB «Юнія-транс», зокрема, документи, які підтверджують право власності на техніку: фреза дорожня Caterpillar РМ 620 реєстраційний номер Т09747АР, комбінована поливомийна машина Кобальт MSV - 16/18- Е, АР12941В, про які зазначено у довідці про наявність діючого обладнання, машин (спецтехніки) і механізмів від 25.02.2021 № №30/UA-2021-01-26-008105-b. Однак, на порушення частини дев`ятої статті 26 Закону та пункту 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону встановлена замовником вимога містить, зокрема перелік інформації та документів, які не подані учасником, зокрема, документи, які підтверджують право власності на техніку: фреза дорожня Caterpillar РМ 620 реєстраційний номер НОМЕР_4 , комбінована поливомийна машина Кобальт MSV - 16/18-Е, АРІ294ІВ, про які зазначено у довідці про наявність діючого обладнання, машин (спецтехніки) і механізмів від 25.02.2021 .№ 30/UA-2021 -01-26-008105-b. Отже, у даному випадку Замовник не мав можливості встановити невідповідність в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, тому тендерна пропозиція такого учасника підлягала відхиленню у відповідності до підстав, визначених статтею 31 Закону, із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель без застосування механізму 24 годин. Крім того, у складі тендерної пропозиції TOB «Юнія-транс» не надано копій документів, які підтверджують право власності на спеціальний вантажний - спеціалізований сідловий тягач - е SINOTRUK HOWO ZZ4257V3247Q1B реєстраційний номер НОМЕР_2 та спеціальний напівпричіп - спеціалізований н/пр - платформа - е OZGUL LW4 реєстраційний номер НОМЕР_3 , про які зазначено у довідці про наявність діючого обладнання, машин (спецтехніки) .

Розглядаючи вказані порушення, суд виходить з того, що частиною 16 статті 29 Закону №922 визначено: «якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та / або подання яких вимагалося тендерною документацією, він розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель».

Відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону №922 учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Тобто під час оцінки тендерних пропозицій, замовник розглядає тендерну пропозицію учасника на предмет її відповідності вимогам тендерної документації. Якщо під час даного аналізу замовником встановлена невідповідність в інформації та / або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та / або подання яких вимагалося тендерною документацією, то замовник надає учаснику шанс на виправлення цих невідповідностей шляхом розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Абзацом 2 частини 16 статті 29 Закону встановлено вичерпний перелік інформації та / або документів, що подані у тендерній пропозиції, відповідно до яких можливе усунення невідповідностей учасниками протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в:

1.інформації та / або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статгі 16 Закону;

2.інформації та / або документах на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та / або договору про закупівлю.

Відповідно до Додатку 4 до тендерної документації «Перелік документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям визначених у статті 16 Закону», Замовник вимагає наступні документи що стосуються обладнання: «Перелік діючого обладнання, машин (спецтехніки) і механізмів, учасник надає в формі довідки за зразком.

Так, при розгляді тендерної пропозиції TOB «Юнія-транс» було виявлено невідповідності в інформації та документвх, а саме: «Не в повному обсязі були надані копії документів, що підтверджують право власності орендодавця на техніку згідно наданої копії договору оренди: фреза дорожня Caterpillar РМ 620, реєстраційний номер Т 09747 АР; омбінована поливомийна машина Кобальт MSV - 16/18-Е, НОМЕР_1 ».

Тобто учасник надав документи визначені пунктом 1 Додатку 4, а саме копії договору оренди на фрезу дорожню Caterpillar РМ 620 та комбіновану поливомийну машину Кобальт MSV - 16/18-Е, на підтвердження інформації про те що він відповідає установленим кваліфікаційним критеріям замовника та має в оренді техніку для виконання визначених робіт, однак для встановлення відповідності цих документів Замовник у відповідності до ч. 16 ст. 29 Закону України попросив надати уточнюючу інформацію (щодо права власності орендодавця), що на думку суду, не суперечить вимогам Закону.

Крім того, спірним висновком встановлено що у складі тендерної пропозиції TOB «Юнія-транс» не надано копій документів, які підтверджують право власності на спеціальний вантажний - спеціалізований сідловин тягач - е SINOTRUK HOWO ZZ4257V3247Q1B реєстраційний номер НОМЕР_2 та спеціальний напівпричіп - спеціалізований н/пр - платформа - е OZGUL LW4 реєстраційний номер НОМЕР_3 , про які зазначено у довідці про наявність діючого обладнання, машин (спецтехніки) і механізмів від 25.02.2021 № З0/UA-2021-01-26-008105-b, чим недотримано вимоги пункту першого додатку 4 до тендерної документації.

В даному випадку слід зазначити, що додатком 4 «Перелік документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям визначених у статті 16 Закону № 922» до тендерної документації позивача для учасників закупівлі встановлено вичерпний перелік машин (спецтехніки) наявність якої є обов`язковою:

-автомобіль самоскид- не менше 4-х одиниць:

-навантажувач одноковшевий не менше 3-х одиниць;

-коток дорожній - не менше 4-х одиниць;

-машина поливомийна - не менше 2-х одиниць;

-машина для холодного фрезерування - не менше 2 одиниць;

-компресор пересувний - не менше 2-х одиниць.

Вимог щодо наявності документів на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям спеціалізованого сідлового тягача з платформою не передбачено Додатком 4 до тендерної документації, тому позивачем не розглядалось у складі документів пропозиції TOB «Юнія-транс» відсутність копій документів, які підтверджують право власності на спеціальний вантажний - спеціалізований сідловий тягач - е SINOTRUK HOWO ZZ4257V3247Q1В реєстраційний номер НОМЕР_2 та спеціальний напівпричіп - спеціалізований н/пр - платформа - е OZGUL LW4 реєстраційний номер НОМЕР_3 , про які зазначено у довідці про наявність діючого обладнання, машин (спецтехніки) і механізмів від 25.02.2021 № 30/UA-2021 -01 -26-008105-b.

Таким чином, суд вважає, що позивач не допустив порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Юнія-транс».

Відповідно до п.3 розділу Порядку заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу форми висновку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так, у п. 3 констатуючої частини оприлюдненого висновку зазначено про зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов 'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Суд зазначає, що вказані вимоги відповідача є не тільки не обґрунтованими, а і не відповідають іншому принципу, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства, як пропорційність.

Зокрема, прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії), цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Відповідач при визначенні зобов`язання не дослідив факту суттєвого порушення прав учасника торгів, який визнаний переможцем та отримав пропозицію про укладення договору.

На момент здійснення моніторингу, договір був укладений та виконувався. Тому, розірвання договору, призвело б до непропорційно великих негативних наслідків як для сторін договору позивача та КП «ЕЛУАШ», так і для бюджету.

Слід також зазначити, що у відповіді на відзиві позивач вказав про те, що 23.08.2022 договір між Департаментом та КП «ЕЛУАШ» розірвано за взаємною згодою сторін. Відтак, реалізація висновку шляхом припинення зобов 'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, є неможливою.

Відтак, за сукупність встановлених обставин та досліджених доказів, суд вважає, що Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.08.2022 UA-2021-01-26-008105-b є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Згідно з частинами першою та другою статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав, позовній вимоги підлягають задоволенню повністю.

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

У зв`язку із викладеним, судові витрати на оплату судового збору в розмірі 2481,00грн. підлягають стягненню на користь Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Керуючись статтями 2, 77, 139, 241, 243-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради (69037, Україна, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 214, код ЄДРПОУ 40467658) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного 4, код ЄДРПОУ 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Комунальне підприємство Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 23, код ЄДРПОУ 03345018) про визнання протиправним та скасування висновку за результатами моніторингу закупівлі, - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 03.08.2022 UA-2021-01-26-008105-b.

Стягнути на користь Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради 2481,00 коп. судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення у повному обсязі складено та підписано 10.11.2022.

Суддя Л.Я. Максименко