Рішення № 107238701, 07.11.2022, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2022 року Справа № 160/8988/22 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі судді Дєєва М.В. розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації

до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

третя особа фізична особа-підприємець « ОСОБА_1 »

про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

28.06.2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 15.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-27-012637-b здійснення авторського нагляду по об`єкту: «Реконструкція універсального видовищно-спортивного палацу «Метеор» за адресою: вул. Макарова, 27-А, м. Дніпро» (ІD моніторингу: UА-М-2022-06-09-000031).

В обґрунтування позовних вимог вказано, що відповідно до даних електронної системи по закупівлі «Здійснення авторського нагляду по об`єкту: «Реконструкція універсального видовищно-спортивного палацу «Метеор» за адресою: вул. Макарова, 27-А, м. Дніпро» (Ідентифікатор закупівлі: UА-2022-01-27-012637-b) (далі-Закупівля) представниками органу моніторингу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області здійснено моніторинг вказаної закупівлі (ІD моніторингу: UА-М-2022-06-09-000031), проведеної департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації. За результатами вказаного моніторингу відповідачем складено та 15.06.2022 року в електронній системі оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому передбачено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 8 частини 6 статті 40 Закону. На підставі висновку, позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.02.2022 року № 26-АН/22, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач вважає вказаний висновок відповідача необгрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню. З огляду на вказане позивач просив задовольнити позовні вимоги.

13.07.2022 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду відкрито загальне позовне провадження, призначено підготовче судове засідання та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача фізичну особу-підприємця « ОСОБА_1 ».

11.08.2022 року у підготовчому судовому засіданні задоволено клопотання відповідача та відкладено підготовче судове засідання.

05.09.2022 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду задоволено клопотання відповідача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

05.09.2022 року від Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого вказано, що відповідачем здійснено моніторинг закупівлі «Здійснення авторського нагляду по об`єкту: «Реконструкція універсального видовищно-спортивного палацу «Метеор» за адресою: вул. Макарова, 27-А, м. Дніпро» (Ідентифікатор закупівлі: UА-2022-01-27-012637-b) (ІD моніторингу: UА-М-2022-06-09-000031), проведеної департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації. За результатами вказаного моніторингу відповідачем складено та 15.06.2022 року в електронній системі оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому передбачено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 8 частини 6 статті 40 Закону. На підставі висновку, позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.02.2022 року № 26-АН/22, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. З огляду на вказане, відповідач вказав, що оскаржуваний висновок є правомірним та прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

07.09.2022 року у підготовчому судовому засіданні задоволено клопотання третьої особи про відкладення судового засідання та відкладено підготовче судове засідання.

09.09.2022 року від фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 надійшли пояснення по справі, відповідно до яких вказано, що оскаржуваний висновок щодо наявності порушень в діях позивача не відповідає дійсності, протирічить вимогам законодавства у сфері публічних закупівель та умовах тендерної документації замовника.

13.09.2022 року від позивача надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої вказано, що доводи відповідача наведені у відзиві на позовну заяву є необґрунтованими та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства.

27.09.2022 року у підготовчому судовому засіданні, у зв`язку з неявкою позивача відкладено підготовче судове засідання.

19.10.2022 року у підготовчому судовому засіданні закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.

01.11.2022 року сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду до суду не з`явились, від осіб які беруть участь у розгляді справи надійшли клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч.9 ст.205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Отже, враховуючи наявні клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження, суд вирішив продовжити розгляд справи по суті в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації була оголошена закупівля, а саме: «Реконструкція універсального видовищно-спортивного палацу «Метеор» за адресою: вул. Макарова, 27-А, м. Дніпро» (Ідентифікатор закупівлі: UА-2022-01-27-012637-b).

Північним офісом Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 року №18 (зі змінами) прийнято наказ №9-3 від 09.06.2022 року про початок моніторингу процедур закупівель зокрема «Реконструкція універсального видовищно-спортивного палацу «Метеор» за адресою: вул. Макарова, 27-А, м. Дніпро», з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмету закупівлі та відображення закупівлі у річному плані, наявність умов для застосування переговорної процедури, відповідність повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі -Закон), своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель на 2022 рік Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Замовник), обґрунтування застосування переговорної процедури закупівель, повідомлення про намір укласти договір від 27.01.2022 року, договір про закупівлю від 07.02.2022 року № 26-АН/22, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель.15.06.2022 року.

Відповідачем за результатами моніторингу закупівлі (номер моніторингу UА-2022-01-27-012637-b) 15.06.2022 року складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який того ж дня опубліковано в електронній системі закупівель.

У вказаному висновку, відповідачем було зазначено наступне:

«За результатами моніторингу наявності умов для застосування переговорної процедури закупівлі та відповідності повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель вимогам Закону встановлено наступне.

Переговорна процедура закупівлі застосована відповідно до абзацу 5 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону з підстави «існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності».

Відповідно до пункту 8 частини 6 статті 40 Закону, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Так, 26.06.2021 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», яким внесено зміни, в тому числі щодо виключення у пункті 8 частини 6 статті 40 Закону слова «з посиланням на».

Таким чином, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити саме документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Проте, на порушення пункту 8 частини 6 статті 40 Закону, в оприлюдненому Замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до абзацу 5 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону.

Слід відмітити, що відповідно до пункту 2 частини 8 статті 40 Закону, переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності умов для застосування переговорної процедури установлено порушення вимог абзацу 5 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 8 частини 6 статті 40 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, -порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.02.2022 року № 26-АН/22, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.»

Позивач не погоджується із вказаним висновком відповідача та вважає його протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, що і стало підставою для звернення з даною позовною заявою до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43(далі - Положення) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до пп. 3 п. 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Законує забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 14 ч. 1ст. 1 цього Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч. 6ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 7ст. 8 Закону ).

Щодо застосування абз. 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення переговорної процедури, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Перелік умов для застосування переговорної процедури визначений частиною другою статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач здійснив закупівлю в порядку абз. 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказаним пунктом встановлено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності якщо існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності.

Суд зауважує, що оскаржуваний висновок відповідача не містить конкретні посилання/обґрунтування щодо порушення п абз. 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», які допустив позивач. Так, відповідачем не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийняття висновку у вказаній частині.

Так, з матеріалів справи вбачається, що за результатами проведення процедури закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-08-002713-с Виконання проектно-вишукувальних робіт по об`єкту: Реконструкція універсального видовищно-спортивного палацу «Метеор» за адресою: вул. Макарова, 27-А, м. Дніпро (ДК 021:2015:71250000-5 Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги) переможцем закупівлі визначено ФОП « ОСОБА_2 ».

Так, відповідно до ДБН А.2.1-1-2014 «Інженерні вишукування для будівництва» інженерні вишукування для будівництва є видом науково-технічної діяльності (згідно з Законом України «Про наукову та науково-технічну діяльність»), що забезпечує вивчення природних і техногенних умов територій (ділянок) об`єктів будівництва, розроблення прогнозів взаємодії об`єктів будівництва з навколишнім середовищем, розроблення усіх видів проектів (у тому числі інженерної підготовки територій, захисту територій і об`єктів від небезпечних процесів).

Законом України «Про наукову і науково-технічну діяльність» визначено, що наукова діяльність - інтелектуальна творча діяльність, спрямована на одержання нових знань та (або) пошук шляхів їх застосування, основними видами якої є фундаментальні та прикладні наукові дослідження.

Статтею 887 ЦК України визначено, що за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов`язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх. У визначенні даного договору індивідуалізація його як різновиду договору підряду виявляється у характері цих робіт та в їх результаті мається на увазі, що роботи є проектними та пошуковими, а їх результатом є відповідні документи, зокрема розроблена технічна документація. При цьому роботи виконуються за завданням замовника, який зобов`язується прийняти та сплатити результат робіт.

Предметом договору є передусім проектно-кошторисна документація техніко- економічні обґрунтування (техніко-економічні розрахунки), проекти, робочі проекти, дослідні рекомендації, робоча документація на будівництво нових, розширення, реконструкцію і технічне переозброєння діючих підприємств, будов, споруд, а також закінчені інженерні дослідження для розробки проектно-кошторисної документації на будівництво об`єктів, проекти організації будівництва та проекти виконання робіт тощо.

Проектування може також виконуватися громадянами, що мають статус підприємця і відповідну ліцензію.

Договір підряду на виконання проектних і пошукових робіт безпосередньо пов`язаний зі сферою будівництва. Проведення пошукових робіт і розробка технічної документації є початком будівництва будь-якого капітального об`єкта й є його обов`язковими умовами. Договір будівельного підряду об`єкта може укладатися як при наявності затвердженої у встановленому порядку документації, так і при її відсутності. Пошукові роботи - це необхідна передумова і складова частина проектування (дослідження місця будівництва, складання рекомендацій для найбільш раціонального розміщення запроектованих об`єктів тощо). До складу проектування входять також проекти організації будівництва і проекти провадження робіт.

Таким чином, ФОП « ОСОБА_2 » створено проектно-кошторисну документацію, яка за правилами ст.ст.862, 889, 890 ЦК України є об`єктом авторського права, так як містить літературний твір технічного характеру, твір архітектури (Реконструкція універсального видовищно-спортивного палацу « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 ) та включає креслення, плани, які візуалізують твір.

Згідно з ч.1 ст.418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до ст.15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належить виключне «право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.

Крім того, ч.5 ст.30 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачає, що автор проекту твору архітектури має виключне право на участь у подальшій його реалізації, якщо інше не передбачено умовами договору із замовником або юридичною чи фізичною особою, де або в якої він працює, а також на внесення змін до не завершеного будівництвом чи збудованого твору архітектури, у разі зміни його функціонального призначення чи реконструкції.

Згідно з пунктом 2 стаття 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права» для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей.

Приписи ст.31 Закону України «Про авторське право і суміжні права», ст.1107 ЦК України встановлюють, що автор чи інша особа, яка має майнові права автора, набуває право розпоряджатися своєю інтелектуальною власністю - передавати, відчужувати її тощо.

Частиною 2 ст.1107 ЦК України закріплено, що договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності укладається у письмовій формі, у разі недодержання письмової форми договору щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності такий договір є нікчемним.

Договором №268-ПР/21 від 25.08.2021, укладеним між позивачем та третьою особою, та/або іншим окремим договором виключні майнові права ФОП ОСОБА_1 на створену нею проектно-кошторисну документацію позивачу або будь-яким іншим третім особам не передавалися.

Таким чином, сам факт не передання авторських майнових прав від виконавця (третьої особи) до замовника (позивача) свідчить про виключні майнові права автора проекту - ФОП ОСОБА_2 на створену нею проектно-кошторисну документацію, та, відповідно, про необхідність здійснення авторського нагляду по об`єкту: «Реконструкція універсального видовищно-спортивного палацу «Метеор» за адресою: АДРЕСА_1 » саме автором проекту, володільцем авторських прав з метою захисту прав інтелектуальної власності як того вимагає чинне законодавство України.

Крім того, оскільки авторські права повністю або частково не передавалися будь-яким третім особам - була відсутня достатня кількість учасників для застосування позивачем конкурентної процедури закупівлі шляхом проведення відкритих торгів із закупівлі авторського нагляду по об`єкту: «Реконструкція універсального видовищно-спортивного палацу «Метеор» за адресою: вул. Макарова, 27-А, м. Дніпро».

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позивачем відповідно до норм чинного законодавства при визначенні переговорної процедури закупівлі цілком правомірно застосовано абз. 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме відсутності експертних нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» визначено, що під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника; і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України. Такий порядок затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. N 903. Цей Порядок визначає механізм здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств).

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Як зазначалось вище, автором проекту «Виконання проектно-вишукувальних робіт по об`єкту: Реконструкція універсального видовищно-спортивного палацу «Метеор» за адресою: АДРЕСА_1 (ДК 021:2015:71250000-5 Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги)» є ФОП " ОСОБА_3 ", з якою за результатом проведення процедури закупівлі укладено договір підряду на виконання проектно-вишукувальних робіт від 25.08.2021 № 268-ПР/21, який відповідно до ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» через авторизований електронний майданчик оприлюднено в електронній системі закупівель та який, у відповідності до вимог чинного законодавства, оприлюднено позивачем у електронній системі закупівель.

Згідно з ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Так у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, у якості обґрунтувань застосування переговорної процедури позивачем вказано, зокрема, підставу - відповідно до ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та Постанови Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури», авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту. Крім того, абз. 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником і як виняток у разі необхідність захисту прав інтелектуальної власності.

Суд звертає увагу на те, що законодавцем не встановлено виключний (вичерпний) перелік документів, які можуть містити посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Суд не бере до уваги доводи відповідача щодо того, що «повідомлення не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі», оскільки п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону встановлено невичерпний перелік правових підстав, які можуть вважатись доказами, що підтверджують наявність умов (обґрунтування підстав) застосування переговорної процедури закупівлі.

Крім того, як зазначено у оскаржуваному Висновку: «під час моніторингу проаналізовані; річний план закупівель на 2022 рік Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Замовник), обґрунтування застосування переговорної процедури закупівель, повідомлення про намір укласти договір від 27.01.2022 року, договір про закупівлю від 07.02.2022 року №26- АН/22, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 15.06.2022 року».

Відповідачем у Висновку жодним чином не обґрунтовано та, відповідно, не доведено, що документи, які ним було проаналізовано, не відносяться до експертних, нормативних, технічних та інших документів, які б підтверджували виникнення необхідності закупівлі робіт на здійснення авторського нагляду по об`єкту: «Реконструкція універсального видовищно- спортивного палацу «Метеор» за адресою: вул. Макарова, 27-А, м. Дніпро» (ДК 021:2015:71247000-1 Нагляд за будівельними роботами).

З огляду на викладене, є необґрунтованими доводи відповідача щодо порушення позивачем п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону, як про те зазначено у спірному Висновку від 15.06.2022 року.

Водночас суд зазначає, що ні Закон, ні жоден нормативно правовий акт, який стосується публічних закупівель, не регламентує повноту інформації, яка повинна бути зазначена в документах, які стосуються публічних закупівель та аналіз якої (повноти інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю) здійснив відповідач.

Що стосується зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, суд зазначає наступне.

Так, у оскаржуваному висновку зазначено, що відповідач, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.02.2022 року № 26-АН/22, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Проте, суд звертає увагу, що вказаною нормою не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що також не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 року у справі № 160/5735/19, від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19.

Як передбачено ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вказаному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Спірний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Так, усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ФОП ОСОБА_1 .

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Враховуючи встановлені обставини справи, суд вважає, що приймаючи оскаржуваний висновок, відповідач діяв протиправно, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

З огляду на викладене, спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Частинами 1 та 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд зазначає, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх доказів в обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду в розмірі 2481,00 грн., що документально підтверджується платіжним дорученням №433 від 23.06.2022 року.

Враховуючи, що адміністративний позов задоволено повністю, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в сумі 2481,00 грн. підлягає стягненню з бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49000, м.Дніпро, вул.Старокозацька, 34, код ЄДРПОУ 04011650) до Північного офісу Держаудитслужби (04053, м.Київ, вул.Січових Стрільців, буд.18, код ЄДРПОУ 40479560) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м.Житомир, майдан ім.С.П. Корольова, 12), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - фізична особа-підприємець « ОСОБА_1 » ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 15.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-27-012637-b здійснення авторського нагляду по об`єкту: «Реконструкція універсального видовищно-спортивного палацу «Метеор» за адресою: вул. Макарова, 27-А, м. Дніпро» (ІD моніторингу: UА-М-2022-06-09-000031).

Стягнути на користь Виконавчого комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ 04011650) судові витрати у розмірі 2481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені ст. ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя М.В. Дєєв