Рішення № 107101263, 03.11.2022, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 року Справа № 160/15035/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Горбалінського В.В. розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (ЄДРПОУ 38598277, 49004, м. Дніпро, пр. О.Поля, буд. 2) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 1, ЄДРПОУ 40477689), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (ЄДРПОУ 34252469, 65058, м. Одеса, вул. Романа Кармена, буд. 21) про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-19-009069-b «Автомобільна дорога на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ - Луганськ - Ізварине, м. Дніпро - будівництво» від 15.09.2022 (ID моніторингу: UA-M-2022-08-23-000086).

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що висновки про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованими, протиправними та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є формальними та несуттєвими. Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Східного офісу Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.

03.10.2022 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду відкрито провадження у справі та призначено розгляд останньої за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

24.10.2022 року представником відповідача надано до суду письмовий відзив на позовну заяву, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що в оскаржуваному висновку відсутні висновки органу державного фінансового контролю щодо недотримання сторонами строку укладення договору. Крім того, посилання Позивача на факт укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиціі згідно з вимогами законодавства не може слугувати спростуванням виявленого Офісом порушення. Разом з тим за нормою частини 6 статті 33 Закону № 922 Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Представник відповідача вказує, що на момент подачі пропозиції учасник ТОВ «Автомагістраль - Південь» акцептував проект договору, чим підтвердив свою згоду з усіма умовами, визначеними в проекті договору.

З огляду на зазначене, формулювання змін в умовах укладеного договору суперечить принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики, є порушенням вимог чинного законодавства та може призвести до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

У зв`язку з наведеним, на думку представника відповідача, є хибним твердження про те, що підхід контролюючого органу до перевірки умов Договору №41 на відповідність змісту тендерної документації і тендерної пропозиції учасника є надміру формалізованими, оскільки порушення вимог частини 6 статті 33, частини 4 статті 41 Закону №922 не можуть вважатися надмірним формалізмом.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 23.08.2022 № 226 «Про початок здійснення

моніторингу закупівель», відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі.

Підставою для проведення моніторингу закупівлі стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4№ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 зі змінами від 16.12.2020 № 1266 (далі Постанова No710), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 No922-VIIІ (далі Закон №922), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, внесення змін до договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі Замовник) на 2021 рік (UA-P-2021-07-19-011267-b), оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету замовника (протокол тендерного комітету від 19.07.2021), протокол розгляду тендерних пропозицій від 15.09.2021), тендерні пропозиції учасників торгів (ТОВ «Автомагістраль - Південь», ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ"), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 21.09.2021 року, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 22.09.2021, договір від 07.10.2021 №41 та додаткові угоди до нього від 17.11.2021 №1, від 22.11.2021 №2, від 16.12.2021 №3, від 21.12.2021 №4, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 31.08.2022

Відповідачем, за результатами аналізу тендерної документації встановлено порушення вимог тендерної документації.

В ході моніторингу встановлено, що рішенням тендерного комітету Замовника від 22.09.2021 ТОВ «Автомагістраль - Південь» було визначено переможцем торгів та укладено з ним договір від 07.10.2021 №41 на суму 5 189 999 999,00 грн. Відповідно до норми частини шостої статті 33 Закону №922 Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Моніторингом відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця ТОВ «Автомагістраль - Південь» установлено, що в умовах договору від 07.10.2021 №41, зокрема в розділі 3 «Договірна ціна», розділі 4 «Порядок здійснення оплати» зазначені положення, які не були визначені в проекті договору (Додаток 5 до тендерної документації) та у складі тендерної пропозиції переможця (файл «8. Проєкт договору.pdf 19 серпня 2021 12:44), а саме: пункт 3.1 доповнено новим змістом «...3 них: -фінансування на 2021 piк за рахунок обласного бюджету складає... 90 000,00 грн. В тому числі фінансування на 2022 рік складає...2 000 000 000,00 грн. В тому числі фінансування на 2023 рік складає...2 000 000 000,00 грн. В тому числі фінансування на 2024 рік складає...1 189 909 999,00 грн.», пункт 4.2 доповнено новим змістом «... використаний аванс погашається ... але не пізніше 25.12.2021 року ... невикористані суми авансу повертаються... але не пізніше 25.12.2021 року», чим не дотримано вимоги пункту 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації та є порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону №922, де визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. У складі тендерної пропозиції учасник торгів ТОВ «Автомагістраль - Південь» у файлі «19 серпня 2021 12:44 8. Проєкт договору.pdf» надав підписаний на кожній сторінці проєкт договору, що свідчить про погодження з його умовами. Таким чином, відповідно до частини першої статті 43 Закону №922 Договір є нікчемним, оскільки він укладений з порушенням вимоги частини четвертої статті 41 Закону №922.

За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення вимог частини шостої статті 33, частини 4 статті 41 Закону №922.

За результатами аналізу обрання процедури закупівлі, визначення предмету закупівлі відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4№ Постанови №710, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору додатковими угодами та їх оприлюднення порушень не встановлено.

За наслідками висновку відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору на виконання робіт по об`єкту «Автомобільна дорога на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ Луганськ - Ізварине, м. Дніпро будівництво» від 07.10.2021 №o41 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із такими висновками, вважаючи їх необґрунтованими та такими, що порушують права та інтереси позивача, останній звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У справі є спірним висновок відповідача, що відповідно до частини першої статті 43 Закону №922 Договір є нікчемним, оскільки він укладений з порушенням вимоги частини четвертої статті 41 Закону №922.

Щодо таких тверджень відповідача, суд зазначає про таке.

Відповідно до п. 31- 33 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі:

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону №922, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Також, положеннями частини 4 статті 41 вказаного Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Договір про закупівлю є нікчемним зокрема у разі: укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону (п. 2 ч. 4 статті 43 Закону України Про публічні закупівлі).

Як встановлено судом, у файлі від 19 серпня 2021 міститься документ 8. «Проєкт договору.pdf».

Зі змісту проєкту договору встановлено, що п. 3.1 викладено наступним чином:

«Ціна Робіт розрахована на підставі проектно-кошторисної документації та становить:

Ціна Робіт без ПДВ:_____(прописом);

ПДВ (20%):__(прописом);

Ціна Робіт з ПДВ:__(прописом).

Пунктом 4.2 «Проєкт договору.pdf» визначено, що Замовник, при надходженні бюджетних коштів, перераховує Генеральному підряднику аванс (попередню оплату) у розмірі не більше 30% ціни річного обсягу Робіт за Договором, згідно до Календарного графіку виконання Робіт, протягом 3-х місяців, з моменту надходження бюджетних коштів, для придбання у порядку, передбачених Постановою Кабінету Міністрів України від___ №___ Про ______ (далі Постанова КМУ), Положенням про здійснення департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації попередньої оплати товарів, робіт і послуг та надання авансу на придбання матеріалів, конструкцій та виробів у 2021 році.

Використаний аванс (попередня оплата) погашається на підставі акту виконаних робіт форми КБ-2в (довідки КБ-3), підписаного уповноваженими представниками Сторін, представником спеціалізованої організації що здійснює технічний нагляд за виконанням робіт.

Генеральний Підрядник зобов`язується, згідно з Постановою КМУ, використати одержаний аванс (попередню оплату) на придбанняпротягоммісяців після одержання авансу (попередньої оплати). По закінченні __ місячного терміну, невикористані суми авансу (попередньої оплати) повертаються Замовнику з нарахуванням пені на рівні облікової ставки Національного банку України із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення до моменту повернення невикористаних сум попередньої оплати (авансу).

Також, судом встановлено, що безпосередньо Договором №41 від 07.10.2021 року встановлено таке.

Пунктом 3.1 Договору визначено, що ціна Робіт розрахована на підставі проекти о-кошторисної документації та становить:

Ціна Робіт без ПДВ: 4 324 999 999,16 (Чотири мільярда триста двадцять чотири мільйона дев`ятсот дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять гривень 16 копійок) грн.;

ПДВ (20 %): 864 999 999, 84 (Вісімсот шістдесят чотири мільйона дев`ятсот дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять гривень 84 копійки) грн.;

Ціна Робіт з ПДВ: 5 189 999 999,00 (П`ять мільярдів сто вісімдесят дев`ять мільйонів дев`ятсот дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять гривень 00 копійок) грн.

З них:

-фінансування на 2021 рік за рахунок обласного бюджету складає:

Ціна Робіт без ПДВ: 75 000,00 (Сімдесят п`ять тисяч гривень, 00 копійок) грн.;

ПДВ (20 %): 15 000,00 (П`ятнадцять тисяч гривень, 00 копійок) грн.;

Ціна Робіт з ПДВ: 90 000,00 (Дев`яносто тисяч гривень, 00 копійок) грн.

В тому числі фінансування на 2022 рік складає:

Ціна Робіт без ПДВ: 1 666 666 666,67 (Один мільярд шістсот шістдесят шість мільйонів шістсот шістдесят шість тисяч шістсот шістдесят шість гривень 67 копійок) грн.;

ПДВ (20 %): 333 333 333,33 ( Триста тридцять три мільйони триста тридцять три тисячі триста тридцять три гривні 33 копійок) грн.;

Ціна Робіт з ПДВ: 2 000 000 000,00 (Два мільярда гривень 00 копійок) грн.

В тому числі фінансування на 2023 рік складає:

Ціна Робіт без ПДВ: 1 666 666 666,67 (Один мільярд шістсот шістдесят шість мільйонів шістсот шістдесят шість тисяч шістсот шістдесят шість гривень 67 копійок) грн.;

ПДВ (20 %): 333 333 333,33 ( Триста тридцять три мільйони триста тридцять три тисячі триста тридцять три гривні 33 копійок) грн.;

Ціна Робіт з ПДВ: 2 000 000 000,00 (Два мільярда гривень 00 копійок) грн.

В тому числі фінансування на 2024 рік складає:

Ціна Робіт без ПДВ: 991 591 665,83 (Дев`ятсот дев`яносто один мільйон п`ятсот дев`яносто одна тисяча шістсот шістдесят п`ять гривень 83 копійки) грн.

ПДВ (20 %): 198 318 333,17 (Сто дев`яносто вісім мільйонів триста вісімнадцять тисяч триста тридцять три гривні і 7 копійок) грн.;

Ціна Робіт з ПДВ: 1 189 909 999,00 (Один мільярд сто вісімдесят дев`ять мільйонів дев`ятсот дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять гривень 00 копійок) грн.

Пунктом 4.2 Договору визначено, що Замовник, при надходженні бюджетних коштів, перераховує Генеральному підряднику аванс (попередню оплату) у розмірі не більше 30% ціпи річного обсягу Робіт за Договором, згідно до Календарного графіку виконання Робіт, протягом 3-х місяців, з моменту надходження бюджетних коштів, для виконання робіт у порядку, передбаченому постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 Деякі питания здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти (далі Постанова КМУ), Положенням про здійснення департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації попередньої оплати товарів, робіт і послуг та надання авансу на придбання матеріалів, конструкцій га виробів у 2021 році.

Використаний аванс (попередня оплата) погашається на підставі акту виконаних робіт форми КБ-2в (довідки КБ-3), підписаного уповноваженими представниками Сторін, представником спеціалізованої організації, що здійснює технічний нагляд за виконанням робіт, але не пізніше 25.12.2021 року.

Генеральний Підрядник зобов`язується, згідно з Постановою КМУ, використати одержаний аванс (попередню оплату) на виконання робіт протягом 3 (трьох) місяців після одержання авансу (попередньої оплати). По закінченні тримісячного терміну, невикористані суми авансу (попередньої оплати) повертаються Замовнику з нарахуванням пені на рівні облікової ставки Національною банку України із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення до моменту повернення невикористаних сум попередньої оплати ( авансу), але не пізніше 25.12.2021 року.

Суд зауважує, що контролюючий орган у провину позивача ставить те, що умовах договору від 07.10.2021 №41, зокрема в розділі 3 «Договірна ціна», розділі 4 «Порядок здійснення оплати» зазначені положення, які не були визначені в проекті договору (Додаток 5 до тендерної документації) та у складі тендерної пропозиції переможця (файл «8. Проєкт договору.pdf 19 серпня 2021 12:44), а саме: пункт 3.1 доповнено новим змістом «...3 них: -фінансування на 2021 piк за рахунок обласного бюджету складає... 90 000,00 грн. В тому числі фінансування на 2022 рік складає...2 000 000 000,00 грн. В тому числі фінансування на 2023 рік складає...2 000 000 000,00 грн. В тому числі фінансування на 2024 рік складає...1 189 909 999,00 грн.», пункт 4.2 доповнено новим змістом «... використаний аванс погашається ... але не пізніше 25.12.2021 року ... невикористані суми авансу повертаються... але не пізніше 25.12.2021 року», чим не дотримано вимоги пункту 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації та є порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону №922, де визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. У складі тендерної пропозиції учасник торгів ТОВ «Автомагістраль - Південь» у файлі «19 серпня 2021 12:44 8. Проєкт договору.pdf» надав підписаний на кожній сторінці проєкт договору, що свідчить про погодження з його умовами. А тому відповідач вважає, що Договір є нікчемним, оскільки він укладений з порушенням вимоги частини четвертої статті 41 Закону №922.

Суд не погоджується із такими твердженнями контролюючого органу, з огляду на таке.

Суд вказує, що вище написано у чому відповідач вбачає відмінності проєкту Договру від вже укладеного Договору.

Суд зауважує, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, у своєму рішенні не наведено та необґрунтовано в чому саме відбулось порушення позивачем вимог частини четвертої статті 41 Закону №922 під час укладення договору №41 від 07.10.2021 року.

Так, як визначено приписами ч. 4 ст. 41 Закону №922, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону.

В той же час, суд вказує, що умови Договору №41 від 07.10.2021 року повністю відповідають умовам проєкту Договору.

Враховуючи зазначене, доповнення змісту укладеного Договору, які були постановлені у провину позивача, не суперечать змісту проєкту Договору.

Суд зазначає, що по суті відповідач під час мониторингу здійснив аналіз (порівняння) умов Договору №41 від 07.10.2021 року на відповідність умовам проекту договору підряду наданого у складі тендерної пропозиції та тендерної документації, проте на переконання суду не навів переконливих доводів їх невідповідності, що, на думку контролюючого органу, могло призвести до порушення ч. 4 ст. 41 Закону №922, з урахуванням тендерної документації.

Відтак, суд, дослідивши зміст проєкту Договору, так і зміст укладеного Договору, суд вказує, що усі основні відомості, що були вказані у проєкті Договору, в повному обсязі зазначено і викладено в змісті вже укладеного Договору.

З цього суд доходить висновку, що підхід відповідача до перевірки умов договору №41 від 07.10.2021 року на відповідність змісту тендерної документації і тендерної пропозиції по суті звівся до дослівного зіставлення тексту/умов договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, з текстами/умовами проєкту цього договору, який був у складі тендерної документації, а також у складі тендерної пропозиції Товариства.

Проте, звертаючи увагу на текстові розбіжності/відмінності між договором і його проєктом, відповідач не пояснив, наскільки суттєвими, значимими вони є в площині відкритих торгів, в рамках яких цей договір укладено, а головно тендерній пропозиції, яка, зауважимо, складається не тільки з проєкту договору, але й містить іншу інформацію і документацію, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного суду від 04.05.2022 року у справі №160/6513/21.

Поряд з цим, при вирішенні справи суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення…Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи ( справа «Проніна проти України», рішення ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року)

Очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди умотивовувати свої рішення. Але дану вимогу не слід розуміти як таку, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про задоволення позовної заяви.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (ЄДРПОУ 38598277, 49004, м. Дніпро, пр. О.Поля, буд. 2) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 1, ЄДРПОУ 40477689), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (ЄДРПОУ 34252469, 65058, м. Одеса, вул. Романа Кармена, буд. 21) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-19-009069-b «Автомобільна дорога на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ - Луганськ - Ізварине, м. Дніпро - будівництво» від 15.09.2022 (ID моніторингу: UA-M-2022-08-23-000086).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 1, ЄДРПОУ 40477689) на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (ЄДРПОУ 38598277, 49004, м. Дніпро, пр. О.Поля, буд. 2) судовий збір у розмірі 2481,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтею 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.В. Горбалінський