Рішення № 107101008, 02.11.2022, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2022 року ЛуцькСправа № 140/4430/22

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Плахтій Н.Б.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за вимушений прогул,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся з позовом до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач1, кадрова комісія), Волинської обласної прокуратури (далі відповідач2), Офісу Генерального прокурора (далі відповідач3) про визнання протиправними та скасування рішення відповідача1 від 18.02.2022 №6 про неуспішне проходження атестації, наказу керівника Волинської обласної прокуратури від 24.05.2022 №155к про звільнення з 25.05.2022 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області та органів прокуратури, поновлення на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області або на рівнозначній посаді та в органах прокуратури, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу по день фактичного поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з грудня 1996 року, зокрема, з 30.09.2014 обіймав посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області. Наказом Генерального прокурора України від 23.10.2014 №1436к позивача було звільнено із займаної посади у зв`язку з припиненням трудового договору на підставі п.72 ч.1 ст.36 Кодексу законів про працю України (з підстав, передбачених положеннями Закону України «Про очищення влади»).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.08.2021 у справі №826/18033/14 позовні вимоги позивача задоволено частково. Судовим рішенням визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 23.10.2014 №1436-к про звільнення позивача з посади начальника відділу; поновлено позивача в Волинській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу з 24.10.2014; стягнуто з Волинської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу; зобов`язано Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади»; в задоволенні решти позову відмовлено.

Постановою апеляційного суду від 24.11.2021 апеляційні скарги позивача, Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури залишено без задоволення, рішення суду першої інстанції від 20.08.2021 залишено без змін.

Наказом Генерального прокурора від 12.10.2021 №371к позивача поновлено на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів підрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області.

Наказом керівника Волинської обласної прокуратури від 24.05.2022 №155к позивача звільнено з 25.05.2022 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області та органів прокуратури.

Своє звільнення позивач вважає незаконним з наступних підстав.

Згідно з вимогами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та відповідно до прийнятого на його виконання Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі Порядок №221) позивач прийняв участь в атестації прокурорів регіональних прокуратур, предметом якої є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Внаслідок успішного складення зазначених іспитів позивача допущено до співбесіди (останній етап атестації), яка відбулася 18.02.2022.

До початку співбесіди позивачем виконано практичне завдання, метою якого є встановлення рівня володіння практичними уміннями та навичками. У подальшому, цього ж дня відбулась співбесіда з членами кадрової комісії.

Результати співбесіди з позивачем відображені в рішенні кадрової комісії №2 від 18.02.2022 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Враховуючи те, що у членів кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо рівня професійної компетентності прокурора ОСОБА_1 , комісія дійшла висновку про те, що позивач не відповідає вимогам професійної компетентності та доброчесності.

Позивач не погоджується з висновками кадрової комісії та зазначає, що кадрова комісія обмежилась лише формальним посиланням на наявність окремих обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам доброчесності, не виклавши підстави та мотиви, з яких виходила під час ухвалення такого рішення.

Наведені у спірному рішенні доводи про те, що після звільнення з органів прокуратури в 2014 році позивач ніде не працював, тобто більше ніж сім років не займався суспільно-корисною працею, офіційних доходів не отримував та не брав участі у матеріальному забезпеченні своїх чотирьох дітей, позивач вважає необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності. При цьому зазначає, що комісією не враховано обставини його незаконного звільнення та позбавлення можливостей працювати з огляду на внесення відомостей щодо нього до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади». Також вказує, що кадрова комісія не взяла до уваги зміст його декларації за 2014 рік, наявність заощаджень та зробила некомпетентний висновок щодо виконання зобов`язань по утриманню дітей.

При цьому будь-яких рішень чи повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції (НАЗК), інших уповноважених органів в частині задекларованих позивачем відомостей не існує.

Крім того, позивач вказує, що з огляду на вимоги Порядку та матеріали атестації безпідставним є твердження комісії про обґрунтовані сумніви щодо рівня його професійної компетенції як прокурора. Тобто, з рішення кадрової комісії вбачається, що після анонімного тестування, проведеного автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки, після виконання практичного завдання, позивач не показав навіть базових знань в сфері кримінального права.

На переконання позивача, власне саме успішне складення іспиту та виконання практичного завдання, відсутність будь-яких запитань, зауважень тощо до його виконання спростовує твердження кадрової комісії про відсутність у нього базових знань в сфері кримінального права.

Звертає увагу суду, що в даній частині проведення співбесіди реалізація членами комісії права ставити питання прокурору щодо його професійної компетентності (п.14 Порядку) не полягала в обговоренні рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п.12 Порядку), як і не полягала в послідовному обговоренні з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання (п.13 Порядку). Окремими членами кадрової комісії з текстами нормативно-правових актів в руках від позивача вимагалося цитування положень законодавства, яке не стосувалося матеріалів атестації та далеко не в повній мірі відносилося до сфери кримінального права. Більше того, результати такої перевірки знань невірно відображені в оскаржуваному рішенні відповідача1.

Вважає, що вказані дії відповідача1 безпосередньо свідчать про суб`єктивний та упереджений підхід при прийнятті рішення щодо позивача під час завершального етапу атестації - співбесіди та взагалі нівелюють усю мету реформування прокуратури, визначену законодавцем як оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Також посилається на те, що на необ`єктивність та упередженість членів кадрової комісії вказує і факт невірного трактування сімейних відносин позивача, участь позивача в забезпеченні дітей, здійснення незрозумілих розрахунків щодо витрачання позивачем коштів тощо.

Вирішення питання щодо доброчесності позивача відбулося без посилання на докази, а голосування з приводу даного питання мало місце виключно на підставі внутрішнього переконання членів кадрової комісії за наслідками співбесіди та опрацювання інформації, відомості про яку в матеріалах атестації відсутні.

Крім того, позивач вказує, що оскаржуваний наказ про звільнення прийнято на підставі пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та ст.11, п.2 ч.2 ст.41 Закону України «Про прокуратуру», які суттєво погіршують його становище, обмежують в реалізації його законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носять дискримінаційний характер.

При цьому наголошує, що норми «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-ІХ не регулюють правовий статус прокурорів, а виключний перелік підстав для звільнення прокурора або припинення його повноважень визначено у статті 51 Закону України «Про прокуратуру»

Відтак, наказ про звільнення з посади є незаконним, оскільки суперечить Конституції України та міжнародним договорам, ратифікованим Україною, порушує право на працю, на повагу до приватного життя, засади рівності громадян, а тому підлягає скасуванню.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 27.06.2022 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та ухвалено судовий розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження (а.с.67).

У відзиві на позов відповідач2 позовні вимоги заперечив та у задоволенні позову просив відмовити (а.с.72-81). В обґрунтування своєї позиції вказав, що відповідно до пункту 6 розділу II Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697- VII).

Метою атестації прокурорів, зокрема «третього» етапу, є виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, встановлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Предметом співбесіди є оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 Закону №113-ІХ). Також фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами співбесіди з позивачем членами кадрової комісії відповідно до пунктів 13, 17 розділу II Закону №113-IX, пункту 16 розділу IV Порядку №221 прийнято рішення від 18.02.2022 №2 про неуспішне проходження атестації.

Як зазначено у рішенні комісії, підставами для висновку про неуспішне проходження позивачем атестації були висновки комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

Зокрема, в ході проведення співбесіди комісією з`ясовано, що позивач після звільнення з органів прокуратури в 2014 році до жовтня 2021 ніде не працював. Жив увесь час за рахунок заощаджень та на кошти дружини, з якою розлучився у 2009 році, але продовжував з нею співмешкати. Згідно поданої декларації на час звільнення у нього значилося 280 тис. гривень. Пояснення ОСОБА_1 в цій частині комісією поставлено під обґрунтований сумнів його доброчесність, оскільки він протягом більше ніж сім років суспільно-корисною працею не займався, офіційних доходів, з яких сплачувалися б відповідні податки не отримував і відповідно участі у матеріальному забезпеченні своїх чотирьох дітей не приймав.

Крім того, для визначення рівня професійної компетентності ОСОБА_1 поставлено ряд питань з приводу практичного застосування ним теоретичних знань. Позивач показав відсутність базових знань у сфері кримінального права.

Верховним Судом у справі №826/26007/15 викладено правовий висновок з аналогічних правовідносин, де зазначено, що повноваження кадрових комісій є дискреційним та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації.

Саме кадрові комісії за приписами Закону №113-ІХ, Порядку №221 надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Отже, повноваження кадрової комісії щодо прийняття рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації є дискреційними.

Питання доброчесності суб`єктів-декларування не є предметом жодної з перевірок, що проводить НАЗК. Предмет перевірки при атестації є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларацій НАЗК. Завданням комісій не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. При цьому на відміну від НАЗК, кадрова комісія має значну долю дискреції.

Рішення приймається кадровою комісією колегіально за внутрішнім переконанням її членів, з дотриманням атестаційної процедури відповідно до вимог Конституції та законів України, а також Порядку №221. Оцінка критеріїв професійної етики та доброчесності покладається саме на членів кадрової комісії і ґрунтується на засадах рівноправності та співпричетності до рішення. Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Підставу звільнення в наказі керівника Волинської обласної прокуратури від 24.05.2022 №155к сформульовано у відповідності до п.19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

З огляду на викладене наказ керівника Волинської обласної прокуратури від 24.05.2022 №155к «Про звільнення ОСОБА_2 » видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

У своєму відзиві відповідач3 (а.с.95-123) позов не визнав та просив відмовити у його задоволенні з аналогічних підстав, які викладені у відзиві Волинської обласної прокуратури.

Разом з тим зазначив, що підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п.19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Так, до набрання чинності Законом №113-ІХ у ч.3 ст.16 Закону №1697-VІІ було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом». Після набрання чинності Законом №113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону №1697-VІІ. Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п.19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру». Законодавець фактично доповнив Законом №113-ІХ підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VІІ.

За логікою законодавця, наявність підстав для звільнення прокурора, передбачених п.19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури), є безумовною підставою для звільнення такого прокурора, навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Будь-яке інше тлумачення цієї норми унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону №113-ІХ (кадрове перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури; є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності).

У позиції Верховного Суду з цього питання, висловленій в постанові від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ і посилання в п. 19 розд. II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VІІ і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VІІ та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VІІ, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Отже, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Встановлення Законом №113-ІХ нових підстав для звільнення прокурорів пов`язане винятково з процедурою атестації, яка є ключовим елементом реформи органів прокуратури, проведення якої цей Закон і передбачає.

Правові норми, які регулюють проведення атестації, є тимчасовими та мають одноразовий характер (можуть бути застосовані щодо прокурора лише один раз). Відтак при виданні наказу від 24.05.2022 №155к керівником Волинської обласної прокуратури було зазначено вірну підставу звільнення пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві положення Закону №113-ІХ.

Відповідач1 правом подачі відзиву на позовну заяву не скористався.

Позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якій зазначає про ненаведення відповідачем3 будь-якого спростування доводів позивача (а.с.165-172). Крім того, вказує, що членами кадрової комісії задавались неправильні питання, без врахування діючих норм законодавства, а текст спірного рішення кадрової комісії містить неналежне відображення перебігу співбесіди.

Інших заяв по суті справи не надходило.

Враховуючи вимоги статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) судом розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення з наступних мотивів та підстав.

Суд встановив, що ОСОБА_1 з 16.12.1996 по 23.10.2014 безперервно проходив службу в органах прокуратури України на різних посадах, зокрема, з 30.09.2014 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області, що підтверджується трудовою книжкою позивача серії НОМЕР_1 (а.с.16-18). 23.10.2014 позивач на підставі наказу Генерального прокурора України від 23.10.2014 №1436к звільнений із займаної посади у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.08.2021 у справі №826/18033/14, яке постановою Шостого апеляційного суду від 24.11.2021 залишено без змін, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково; визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України №1436-к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області; поновлено ОСОБА_1 в Волинській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області з 24 жовтня 2014 року; стягнуто з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 887 483,97 грн. (один мільйон вісімсот вісімдесят сім тисяч чотириста вісімдесят три грн 97 коп.); зобов`язано Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади»; в задоволенні решти позову відмовлено (а.с.19-28).

12.10.2021 Генеральним прокурором видано наказ №371к, яким ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника відділу нагляду за додержання законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області з 24.10.2014 (а.с.29).

15.10.2021 позивач подав заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів (а.с.88).

31.01.2022 та 07.02.2022 ОСОБА_1 склав іспити у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, що підтверджується протоколами засідання кадрової комісії №57 і №59 відповідно (а.с.32-37), та був допущений до наступного етапу атестації - проходження співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності,

18.02.2022 відбулося засідання кадрової комісії (протокол №64), на якому ухвалене рішення №2 про неуспішне проходження атестації начальником відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області Троцом В.М. (а.с.131-148).

Наказом керівника обласної прокуратури від 24.05.2022 №155к «Про звільнення ОСОБА_2 » позивача звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 25.05.2022 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, керуючись ст.11, п.2, ч.2 ст.41 Закону України «Про прокуратуру» (а.с.30, 89).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

В силу вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статті 38, 43 Конституції України передбачають, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (надалі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Статтею 4 Закону України №1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини 3 цієї статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону №1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

У тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру . Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX).

Відповідно до пункту 13 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Згідно з пунктом 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Як передбачає пункт 18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2-5 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6, 8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Пунктами 1 розділу ІІІ, пунктами 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконання практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Пунктом 6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Судом встановлено, що під час проходження атестації ОСОБА_1 набрав 74 зі 100 балів на першому етапі, при прохідній відмітці у 70 балів (а.с.31-34).

На другому етапі позивач отримав 99 балів та був допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурорів вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (а.с.35-37зворот).

Отже, перші два етапи атестації позивач пройшов успішно.

Разом з тим, позивач виконав практичне завдання як складову частину третього етапу атестації, зауважень щодо його виконання кадрова комісія у спірному рішенні не вказала.

Спірними у вказаній справі є правовідносини щодо завершального етапу атестації - співбесіди.

Відповідно до матеріалів атестації позивача, наданих суду, за наслідками проведення співбесіди рішенням кадрової комісії від 18.02.2022 №2 зазначено про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Зі змісту згаданого рішення слідує, що під час проведення співбесіди з ОСОБА_1 встановлено, що рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 20.08.2021 у справі №826/18033/14 визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України №1436-к від 23.10.2014 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області. Поновлено ОСОБА_1 в Волинській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області з 24 жовтня 2014 року.

Наказом Генерального прокурора від 12.10.2021 №371к ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області з 24 жовтня 2014 року.

15.10.2021 ОСОБА_1 на адресу Генерального прокурора подано заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та пре намір пройти атестацію.

Під час проходження третього етапу атестації - співбесіди, прокурор ОСОБА_1 пояснив, що все своє життя працював в органах прокуратури. В 2009 році він розлучився зі своєю дружиною. Після звільнення з органів прокуратури в 2014 році і до цього часу ніде не працював. Доходу ніде не отримував. Жив увесь цей час (більше семи років) за рахунок заощаджень, накоплених до свого звільнення. Відповідно до декларації ОСОБА_1 як особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у нього значилися на час звільнення заощадження в сумі 280 тис. гривень. На уточнююче запитання члена комісії ОСОБА_1 пояснив, що жив не тільки за рахунок цих коштів, а й коштів дружини, з якою хоч і розлучився офіційно, але продовжував з нею мешкати. Аліменти на чотирьох своїх дітей не сплачував, оскільки мешкав разом із ними. Також ОСОБА_1 пояснив, що офіційно вони з дружиною розлучилися, але майно не ділили, так само як і не визначали обов`язок по сплаті ним аліментів.

З огляду на надані позивачем пояснення кадрова комісія вказала, що такі ставлять під сумнів його доброчесність, оскільки він протягом більше ніж сім років суспільно-корисною працею не займався, офіційних доходів, з яких сплачувалися би відповідні податки, не отримував, і, відповідно, участі у матеріальному забезпеченні своїх чотирьох дітей не приймав.

Також за результатами визначення професійної компетентності позивача кадрова комісія прийшла до висновку, що ОСОБА_1 показав відсутність базових знань в сфері кримінального права. Такий висновок комісії ґрунтується на тому, що позивач не надав правильні відповіді на поставлені йому питання, чим викликав обґрунтовані сумніви щодо рівня професійної компетентності прокурора.

За вказаних обставин комісія прийшла до висновку, що начальник відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області та органів прокуратури ОСОБА_1 не пройшов успішно атестацію.

Спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації суд вважає необґрунтованим та немотивованим.

При цьому суд зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Імперативні приписи пункту 12 Порядку №233 вимагають зазначення кадровою комісією мотивів та відповідних обставин як обов`язкової складової рішення про неуспішне проходження атестації. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, щодо якої проводиться атестація.

Верховний Суд вже роз`яснював, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (наприклад, постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі №826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі №819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі №2040/6763/18).

Реагуючи на доводи Офісу Генерального прокурора про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, суд зазначає таке.

Кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.

Разом з тим, межі дискреції кадрової комісії щодо проведення добору або атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес добору чи атестації, як і рішення в результаті цих процесів, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема кандидатам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

Відтак, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його відповідності статті 19 Конституції України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

Судовий контроль за реалізацією суб`єктами владних повноважень їхніх дискреційних повноважень здійснюється за визначеними частиною другої статті 2 КАС України критеріями, зокрема, чи діяли вони, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

У цій справі судом установлено, що підставою прийняття спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації стала наявність у кадрової комісії, на її думку, обґрунтованих сумнівів щодо професійної компетентності та доброчесності у позивача.

Суд наголошує, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією кадрової комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого є звільнення прокурора з посади, повинно бути, насамперед, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної компетентності прокурора, а також щодо відповідності прокурора критеріям професійної етики та доброчесності.

Процес та результат атестації повинні бути зрозумілими як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати професійний прокурорський корпус, якому довіряло б суспільство, то обґрунтованість/умотивованість та зрозумілість рішення щодо відповідності прокурора вимогам професійності та доброчесності є необхідною для цього умовою та гарантією. Лише у разі наведення кадровою комісією обґрунтованих мотивів можливо перевірити правомірність процедури атестації та ухваленого рішення (як форми зовнішнього вираження дискреційних повноважень державного органу). Саме у такий спосіб може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

З огляду на наведені правові норми, а також міжнародні стандарти, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Аналогічна правова позиція уже була висловлена Верховним Судом у постанові від 02 грудня 2021 року (справа №280/5176/20) та у постанові від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20).

Так, стосовно висновків комісії в оскаржуваному рішенні, що позивач продемонстрував низький рівень професійної компетентності, недостатній рівень знань положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства у сфері кримінального права, суд вважає їх безпідставними, оскільки позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які саме і визначали рівень знань та умінь у застосуванні закону.

Із дослідженого судом СD-диску, на якому зафіксована співбесіда ОСОБА_1 , слідує, що позивачу задавались питання щодо знання законодавства, на які ним надавались відповіді. Разом з тим, кадрова комісія у спірному рішенні вказала, що позивач не надав правильні відповіді на ряд поставлених питань, внаслідок чого виникли обґрунтовані сумніви щодо рівня його професійної компетентності.

Суд зауважує, що за приписами Порядку №221 члени кадрової комісії вправі ставити прокурору під час співбесіди запитання щодо його професійної компетентності, проте сам процес співбесіди не передбачає повторну перевірку рівня знань та умінь прокурора у застосуванні закону.

Таким чином, ненадання в ході співбесіди правильних відповідей на окремі поставлені запитання не є свідченням професійної некомпетентності загалом, оскільки загальний рівень знань та умінь у застосуванні закону позивач підтвердив шляхом проходження комп`ютерного тестування.

Водночас суд вважає безпідставними висновки кадрової комісії про ненадання позивачем правильних відповідей на окремі питання, на які частково були надані правильні відповіді, зокрема:

про функції прокуратури, передбачені Законом №1697-VII, оскільки наведений у відповіді перелік щодо підтримання державного обвинувачення, представництво інтересів держави в суді, процесуального керівництва (що є формою нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування відповідно до ч.2 ст.36 КПК України) відповідає викладеному у статті 2 цього Закону;

щодо джерел доказів, якими зазначено допит осіб, судово-медичні дослідження, різного виду документи, що за своєю суттю відповідає положенням ч.2 ст.84 КПК України;

щодо стадій кримінального процесу, означивши, що такими є внесення відомостей в Єдиний реєстр досудових розслідувань (тобто реєстрація заяв та повідомлень про кримінальне правопорушення, дослідче провадження), досудове розслідування, судовий розгляд, що відповідає стадійній побудові КПК України;

про форми закінчення досудового розслідування, де позивачем вказано про направлення матеріалів про застосування заходів примусового характеру, звільнення від кримінальної відповідальності, що відповідає положенням ч.2 ст.283 КПК України;

про повноваження прокурора у кримінальному провадженні, де позивачем зазначено про процесуальне керівництво за кримінальним провадженням, надання вказівок, перевірка законності прийнятих рішень, затвердження обвинувального висновку, що відповідає положенням ч.2 ст.36 КПК України.

Таким чином, часткове надання правильної відповіді на поставлені питання не може вважатись ненаданням відповіді взагалі. При наданні відповіді прокурор не зобов`язаний цитувати ті чи інші норми законодавства, його професійна компетентність визначається на тому, чи обізнаний він в чинному законодавстві і чи його рівень знань є відповідним для того, щоб обіймати посаду прокурора.

Крім того, суд погоджується з доводами позивача про те, що члени кадрової комісії ставили питання щодо знання законодавства, яке на момент проведення співбесіди не було чинним та не містило понять, зокрема, щодо «вищестоящого прокурора» чи «регіональної прокуратури».

В силу вимог частини першої статті 7 Закону №1697-VII систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури (частина четверта статті 7 Закону №1697-VII).

Як зазначалось вище, Законом №113-ІХ у тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури. Закон №113-ІХ набув чинності 25.09.2019.

Отже, з 25.09.2019 поняття «регіональна прокуратура» не існує, оскільки на даний час в системі прокуратури натомість діють обласні прокуратури. Також не існує поняття «вищестоящого прокурора», оскільки таким є прокурор вищого рівня.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, висновки комісії про професійну некомпетентність позивача ґрунтуються лише на констатації сумніву та негативному сприйнятті членами комісії наданих позивачем відповідей з точки зору їх правильності та повноти, а також ненадання відповідей на окремі поставлені запитання.

Суд звертає увагу на ту обставину, що позивач більше семи років не працював за посадою, оскільки наказ про поновлення на посаді прийнятий 12.10.2021, отже безпосередні посадові обов`язки тривалий час не виконував, однак успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуваннізакону, таким чином проявивши належну професійну компетентність.

Отже, висновки комісії про професійну некомпетентність позивача суд вважає недоведеними.

Разом з тим, суд зазначає, що належних обґрунтувань невідповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності оскаржуване рішення кадрової комісії також не містить.

Так, висновок комісії про недоброчесність позивача ґрунтується на тому, що він протягом семи років не працював, офіційних доходів не отримував і відповідно участі у матеріальному забезпеченні своїх чотирьох дітей не приймав.

Суд наголошує, що позивач оскаржив в судовому порядку своє звільнення відповідно до наказу Генерального прокурора України від 23.10.2014 №1436к, який винесений на підставі Закону України «Про очищення влади», і мав цілком легітимні очікування щодо присудження йому справедливої сатисфакції в частині поновлення на посаді та відповідно стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Розгляд судової справи №826/18033/14 не з вини позивача тривав близько семи років (судове рішення ухвалене 20.08.2021) і з огляду на той факт, що відомості про позивача були включені до Єдиному державному реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», позивач не міг обіймати відповідні посади протягом зазначеного строку.

Позивач надав кадровій комісії пояснення про те, що увесь цей час жив за рахунок накоплених заощаджень та за рахунок коштів дружини, яка працює приватним нотаріусом та з якою спільно проживав, хоч і був офіційно розлучений, проте вказані обставини не були взяті до уваги членами комісії.

Із дослідженої судом копії декларації позивача, яку він подавав за 2013 рік, слідує, що сума коштів на рахунках у банку членів його сім`ї становить 282000 тис.грн (а.с.173-177). Тобто сім`я позивача мала відповідні заощадження, які давали можливість її утримувати.

Також суд зазначає, що станом на 2014 рік обов`язок декларування готівкових коштів, які перебувають у власності декларанта, був відсутній, з огляду на що суд вважає цілком прийнятними доводи позивача про те, що він мав певні готівкові заощадження, за рахунок яких міг жити. Доказів протилежного кадровою комісії в ході розгляду матеріалів атестації не здобуто і суду не подано.

Посилання кадрової комісії на той факт, що позивач не брав участі у матеріальному забезпеченні своїх чотирьох дітей суд вважає необґрунтованими та безпідставними, оскільки такі не підтверджені належними та допустимими доказами.

В даному аспекті суд зазначає, що батьки зобов`язані утримувати своїх неповнолітніх дітей незалежно від того чи перебувають вони у шлюбі чи ні.

Цей обов`язок закріплений в Конституції України (статті 51, 52), а також в Сімейному кодексі України (статті 180-201).

При цьому способи виконання батьками обов`язку утримувати дитину визначаються за домовленістю між ними або за рішенням суду.

Отже, батьки вправі самостійно визначитись, яким чином вони будуть утримувати своїх дітей, а в разі відсутності відповідного порозуміння між батьками обов`язок щодо утримання дітей визначається за рішенням суду шляхом стягнення аліментів.

В матеріалах справи відсутні докази того, що з позивача були стягнуті аліменти за рішенням суду і останній не виконує обов`язку щодо їх сплати.

Таким чином, оскільки між позивачем та його колишньою дружиною відсутні відповідні судові спори, тому слід дійти висновку, що вони дійшли спільної згоди щодо утримання своїх чотирьох неповнолітніх дітей.

Відтак висновок кадрової комісії про недоброчесність позивача не ґрунтується на встановлених обставинах, підтверджених належними та допустимими доказами.

Аналізуючи спірне рішення кадрової комісії, суд зазначає, що воно не відповідає критеріям обґрунтованості, пропорційності і безсторонності, адже «обґрунтований сумнів» членів кадрової комісії оснований скоріш на домислах і припущеннях, аніж на аргументах.

З огляду на викладене суд дійшов висновку, що рішення кадрової комісії від 18.02.2022 №2 слід визнати протиправним та скасувати.

Водночас системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон №113-IX визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1- 4 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 14.07.2022 у справі №640/948/20.

Таким чином, оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тому з огляду на визнання судом протиправним та скасування рішення кадрової комісії 18.02.2022 №2 прийнятий на його підставі наказ керівника Волинської обласної прокуратури від 25.05.2022 №155к «Про звільнення ОСОБА_2 » також підлягає скасуванню як протиправний, а позивач - поновленню на займаній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області.

Водночас щодо заявленої альтернативної вимоги позивача про поновлення його на рівнозначній посаді в органах прокуратури, то суд зазначає наступне.

Верховний Суд України в постанові від 16 жовтня 2012 року у справі №21-267а12 дійшов висновку, що працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де зберіглося його попереднє місце роботи. Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця.

Крім того, відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом України в постанові від 28 жовтня 2014 року у справі №21-484а14, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Ураховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, поновлення прокурора на рівнозначній посаді в іншому новоутвореному органі прокуратури не відповідатиме приписам статті 235 КЗпП України та буде втручанням у дискреційні повноваження відповідача2, так як позивач, не пройшовши процедуру атестації, визначену Законом №113-ІХ, не може бути призначений у новоутворену - обласну прокуратуру.

Аналогічна правова позиція відображена в постанові Верховного Суду від 28.04.2022 у справі №420/12089/20.

Щодо дати поновлення на посаді суд зазначає, що згідно з оскаржуваним наказом від 25.05.2022 №155к позивача звільнено з 25.05.2022, який є останнім робочим днем, тоді як першим днем звільнення є 26.05.2022, а тому саме з цієї дати позивач підлягає поновленню на займаній посаді.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

У відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до листа Волинської обласної прокуратури від 13.06.2022 №21-98вих 22 (а.с.47) сума середньомісячної заробітної плати позивача за березень-квітень 2022 року складає 9842,00 грн.

Відтак, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 457,77 грн (9842,00/ 21,5).

Оскільки днем звільнення позивача є 25.05.2022, час вимушеного прогулу становить з 26.05.2022 по 01.11.2022 включно, а всього 114 робочих дні. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 52185,78 грн (457,77 грн х 114 робочих дні) без відрахування обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів, який слід стягнути з Волинської обласної прокуратури на користь позивача.

Відповідно до частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з Волинської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 9842,00 грн слід звернути до негайного виконання.

Керуючись статтями 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про прокуратуру», суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №2 від 18 лютого 2022 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Волинської обласної прокуратури №155к від 24 травня 2022 року «Про звільнення ОСОБА_2 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області з 26 травня 2022 року.

Стягнути з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 52185,78 грн (п`ятдесят дві тисячі сто вісімдесят п`ять грн 78 коп.).

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 9842,00 грн (дев`ять тисяч вісімсот сорок дві грн 00 коп.) виконується негайно.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 255 КАС України, та може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , паспорт НОМЕР_2 );

Відповідач1: Шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15);

Відповідач2: Волинська обласна прокуратура (43025, Волинська обл., м.Луцьк, вул.Винниченка, 15, код ЄДРПОУ 02909915);

Відповідач3: Офіс Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051).

Головуючий-суддя Н.Б.Плахтій