Рішення № 106984725, 18.10.2022, Чернігівський окружний адміністративний суд

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2022 року Чернігів Справа № 620/3512/22

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Падій В.В.,

за участі секретаря Михайлової І.О.,

позивача ОСОБА_1

представника відповідача Копаєва О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за правилами загального позовного провадження за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Чернігівській області про визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити певні дії,

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Служби безпеки України в Чернігівській області, в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Відповідача від 20.04.2022 № 15-ос;

- визнати протиправною бездіяльність Управління Служби безпеки України в Чернігівській області щодо не надання Позивачу відпустки по догляду за дитиною згідно медичного висновку КНП «Прилуцька дитяча міська лікарня» форми № 080-1/о від 27.01.2022 з 03.03.2022 до 02.03.2023;

- поновити підполковника ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1 сектора 1 відділу Головного відділу захисту національної державності Управління Служби безпеки України в Чернігівській області з 21 квітня 2022 року.

- зобов`язати Управління Служби безпеки України в Чернігівській області видати наказ та надати підполковнику ОСОБА_1 з дати підписання наказу до 02.03.2023 відпустку по догляду за дитиною згідно медичного висновку КНП «Прилуцька дитяча міська лікарня» форми № 080-1/о від 27.01.2022;

- стягнути з Управління Служби безпеки України в Чернігівській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 21.04.2022 по дату винесення рішення суду, з розрахунку 1351,93 грн середньоденного заробітку за кожен календарний день вимушеного прогулу.

В обґрунтування своїх вимог позивачем зазначено, що відповідачем було не видано наказ та не надано право на відпустку по догляду за дитиною.

Ухвалою судді Чернігівського окружного адміністративного суду Падій В.В. від 12.05.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

Відповідачем поданий відзив на позов, в якому вказують на необґрунтованість та безпідставність позову та таким, що не підлягає задоволенню, оскільки у зв`язку з запровадженням на всій території України правового режиму воєнного стану начальником Управління Служби безпеки України в Чернігівській області видано наказ від 06.03.2022 №3-ОС/дск, яким наказано вважати таким, що приступив до виконання службових обов`язків підполковник ОСОБА_1 , старший оперуповноважений в особливо важливих справах 1 сектору 1 відділу головного відділу захисту національної державності. Вважають, що відсутні правові підстави для надання позивачу відпустки по догляду за дитиною до шестирічного віку у період воєнного стану та оскільки останній не бажав продовжувати службу було вирішено виключити його з особового складу Управління.

Позивачем подана відповідь на відзив на позов, в якій позивач не погоджується з доводами та обґрунтуваннями, викладеними відповідачем у відзиві на позов, оскільки аналогічні доводи відповідача про відсутність правових підстав для надання позивачу відпустки по догляду за дитиною за відсутності материнського піклування в умовах особливого періоду вже визнавались судом хибними та протиправними у справі №620/2084/19, а тому дані обставини не підлягають доказуванню у відповідності до частини 4 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України. Також звертає увагу суду, що відповідачем не були розглянуті по суті рапорти позивача про надання відпустки по догляду за дитиною від 28.01.2022 та 13.04.2022, що й змусило його написати рапорт про виключення його зі списків особового складу Управління у зв`язку з сімейними обставинами.

Ухвалою суду від 19.07.2022 вирішено розгляд справи здійснити за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 22.08.2022, без виходу до нарадчої кімнати, занесеною секретарем судового засідання до протоколу судового засідання закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві та відповіді на відзив на позов.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, просив відмовити в їх задоволенні з підстав, викладених у відзиві на позов.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позов підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу в органах Служби безпеки України з 24.06.1999 та з 25.11.2021 займав посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1 сектору 1 відділу Головного відділу захисту національної державності Управління Служби безпеки України в Чернігівській області.

Судом також встановлено, що ОСОБА_1 має на утриманні трьох неповнолітніх дітей віком до 18 років - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується свідоцтвами про народження серії НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 (а.с.101-103).

З 13.05.2019 по 05.03.2022 ОСОБА_1 знаходився у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, що підтверджується наказом від 18.05.2021 №90-ос/дск та довідкою Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 05.10.2021 №74/11-264 (а.с.25, 85).

28.01.2022 позивачем поданий рапорт начальнику Управління Служби безпеки України в Чернігівській області Є. Нетужилову про надання йому, як батьку дитини, відпустки по догляду за дитиною без збереження грошового та матеріального забезпечення тривалістю, визначеною у медичному висновку, виданого КНП «Прилуцька дитяча лікарня» від 27.01.2022 №6 (а.с.16-18, 20).

Наказом Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 06.03.2022 №3-ос/дск вирішено вважати таким, що приступив з 03.03.2022 до виконання службових обов`язків підполковник ОСОБА_1 , старший оперуповноважений в особливо важливих справах 1 сектору 1 відділу Головного управління відділу захисту національної державності Управління Служби безпеки України в Чернігівській області (а.с. 36).

13.04.2022 позивачем повторно поданий рапорт начальнику Управління Служби безпеки України в Чернігівській області Є. Нетужилову про надання йому з 14.04.2022, як батьку дитини, відпустки по догляду за дитиною без збереження грошового та матеріального забезпечення тривалістю, визначеною у медичному висновку, виданого КНП «Прилуцька дитяча лікарня» від 27.01.2022 №6 до 02.03.2023 (а.с.23),

14.04.2022 позивачем поданий рапорт начальнику Управління Служби безпеки України в Чернігівській області Є. Нетужилову про виключення його зі списків особового складу Управління у зв`язку з сімейними обставинами та необхідністю здійснення постійного догляду за дитиною, що підтверджується медичним висновком, виданим КНП «Прилуцька дитяча лікарня» 27.01.2022 №6 (а.с.116).

18.04.2022 позивачем подані два рапорти про виключення останнього із списків особового складу Управління Служби безпеки України в Чернігівській області на підставі підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (а.с.47-48).

Наказом Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 20.04.2022 №15-ОС/дск виключено ОСОБА_1 зі списків особового складу Управління Служби безпеки України в Чернігівській області з 20.04.2022 за підпунктом «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» через сімейні обставини або інші поважні причини (військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років) ( а.с. 87-88).

Вказаним наказом визначено, що календарна вислуга років позивача станом на 20.04.2022 складає : календарна 22 років 09 місяців 26 днів; пільгова 01 рік 08 місяців 08 днів; загальна 24 роки 06 місяців 04 дні.

Не погоджуючись із вказаною відмовою Управління Служби безпеки України в Чернігівській області щодо ненадання відпустки по догляду за дитиною та вважаючи наказ про звільнення протиправним, позивач звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та інтересів.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд застосовує законодавчі та нормативно-правові акти станом на момент виникнення спірних правовідносин.

Стосовно надання позивачу відпустки по догляду за дитиною до шестирічного віку згідно медичного висновку, виданого КНП «Прилуцька дитяча міська лікарня» форми № 080-1/о від 27.01.2022 №6 суд враховує наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується: наданням жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї; спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров`я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.

Відповідно до статті 51 Конституції України кожен із подружжя має рівні права і обов`язки у шлюбі та сім`ї. Батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття. Сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Закон України від 20.12.1991 №2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон №2011-ХІІ) відповідно до Конституції України визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.

За змістом статті 1 Закону №2011-ХІІ соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.

Згідно зі статтею 1-2 Закону №2011-ХІІ військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.

Пунктом 8 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ передбачено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.

У разі якщо Законом України "Про відпустки" або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.

Відповідно до статті 1 Закону України від 15.11.1996 №504/96-ВР "Про відпустки" (далі- Закон №504/96-ВР) державні гарантії та відносини, пов`язані з відпусткою, регулюються Конституцією України, цим Законом, Кодексом законів про працю України, іншими законами та нормативно-правовими актами України.

Згідно статті 18 Закону №504/96-ВР підприємство, установа, організація за рахунок власних коштів може надавати одному з батьків дитини частково оплачувану відпустку та відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною більшої тривалості.

Згідно пункту 3 статті 25 Закону № 504/96-ВР відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обов`язковому порядку матері або іншим особам, зазначеним у частині третій статті 18 та частині першій статті 19 цього Закону, в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку, а в разі якщо дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - не більш як до досягнення дитиною шістнадцятирічного віку, а якщо дитині встановлено категорію «дитина з інвалідністю підгрупи А» - до досягнення дитиною вісімнадцятирічного віку.

Частинами 4 та 6 статті 179 Кодексу законів про працю України передбачено, що підприємства, установи та організації за рахунок власних коштів можуть надавати одному з батьків дитини частково оплачувану відпустку та відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною більшої тривалості.

У разі, якщо дитина потребує домашнього догляду, одному з батьків дитини в обов`язковому порядку надається відпустка без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку.

З огляду на наведені норми, суд погоджується з доводами позивача, що останній як батько дитини, яка потребує домашнього догляду, має право на використання відпустки по догляду за дитиною тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку.

Проте предметом доказування у даній справі є можливість реалізації цього права позивача у період, бажаний для останнього, а саме в період воєнного стану.

Так відповідно до пунктів 17, 18 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.

В особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.

Пунктом 19 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ встановлено, що надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 , інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.

Вказана норма закону є чинною та неконституційною не визнавалась, з огляду на що суд вважає за необхідне про її застосування до спірних правовідносин.

Порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України (далі - військовослужбовці Служби безпеки України), виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період визначає Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262/2007 (далі Порядок №1262).

Пунктом 88-4 Порядку №1262 передбачено, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються щорічні основні відпустки і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям щорічних основних відпусток здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більше як 10 календарних днів.

В особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.

Надання військовослужбовцям у періоди, передбачені абзацами першим та другим цього пункту, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.

Підпунктом «б» пункту 88 Порядку №1262 встановлено, що у разі настання особливого періоду усі відпустки, за винятком відпусток, що можуть надаватися військовослужбовцям відповідно до пункту 88-4 цього Положення, припиняються, а військовослужбовці Служби безпеки України, які перебувають у відпустках, зобов`язані негайно повернутися до місця служби або до найближчого підрозділу (органу, закладу, установи).

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією Російською Федерацією проти України, на підставі пропозицій Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року на території України введено воєнний стан. Указом Президента України від 18 травня 2022 року №341/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України від 17 серпня 2022 року № 573/2022 строк дії воєнного стану в Україні подовжено з 5 годин 30 хвилин 23 серпня строком на 90 діб.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 22.03.2012 року по справі «Konstantin Markin v. Russia» (заява №30078/06) Європейський суд з прав людини вказував, що держава може встановлювати певні обмеження прав військовослужбовців, якщо існує реальна загроза боєздатності збройних сил, оскільки належне функціонування армії навряд чи можливо уявити без правових норм, покликаних попереджати її підрив військовослужбовцями. Суд, однак, уточнив, що національні органи влади не можуть посилатися на такі норми для позбавлення сенсу здійснення окремими членами збройних сил свого права на повагу їхнього сімейного або особистого життя, яке може бути застосовано до військовослужбовців в такій же мірі, як і до інших осіб, які перебувають під юрисдикцією держави.

Європейський Суд вважає, що потрібні дуже вагомі причини для обгрунтування відмінності в зверненні між військовослужбовцями-чоловіками і військовослужбовцями-жінками в цій особливо важливій сфері сімейного життя, що стосується відносин батьків зі своїми новонародженими дітьми.

Частиною 5 статті 11 Закону №2011-ХІІ передбачено, що військовослужбовці-жінки користуються всіма пільгами, передбаченими законодавством з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства. Ці пільги поширюються на батьків з числа військовослужбовців, які виховують дітей без матері (у разі її смерті, позбавлення батьківських прав, на час перебування у лікувальному закладі охорони здоров`я та в інших випадках відсутності материнського піклування про дітей).

В розумінні вказаної норми, суд вважає, що поширення пільги на батька не може нівелювати цю пільгу відносно матері дитини за умови об`єктивної можливості у останньої самостійно користуватися гарантією у вигляді догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку.

Як випливає з матеріалів справи 28.01.2022 позивачем поданий рапорт начальнику Управління Служби безпеки України в Чернігівській області Є. Нетужилову про надання йому, як батьку дитини, за відсутності материнського піклування за дитиною, відпустки по догляду за дитиною без збереження грошового та матеріального забезпечення тривалістю, визначеною у медичному висновку, виданому КНП «Прилуцька дитяча лікарня» від 27.01.2022 №6 (а.с.16-18, 20).

До вказаного рапорту позивач надав висновок форми №080-1/о від 27.01.2022 №6, виданого КНП «Прилуцька дитяча лікарня» про потребу у домашньому догляді стосовно ОСОБА_2 , копію свідоцтва про народження дитини, копію заяви про проживання дитини з батьком, копію довідки від 05.10.2021 №74/11-264 про перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Також позивач у повторних рапортах про надання відпустки по догляду за дитиною без збереження грошового та матеріального забезпечення посилався на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 14.08.2020 у справі 620/2084/19, яким визнано протиправною бездіяльність Управління Служби безпеки України в Чернігівській області щодо ненадання з 13.05.2019 позивачу відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та зобов`язано Управління Служби безпеки України в Чернігівській області надати позивачу відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку згідно його рапорту від 13.05.2019.

При цьому суд зауважує, що згідно частини 7 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.

Відповідач стверджує, що частина 19 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ забороняє військовослужбовцям чоловікам використовувати відпустку для догляду за дитиною до досягнення шестирічного віку під час дії періоду воєнного стану в країні.

Суд зауважує, що матеріали справи містять заяву ОСОБА_5 від 30.08.2021, в якій вона підтверджує, що після розірвання шлюбу, за її добровільної згоди діти, зокрема, і син ОСОБА_6 проживають разом з їх батьком ОСОБА_1 (а.с.100); свідоцтва про народження дітей ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_4 серії НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 (а.с.101-103); довідку про зареєстрованих осіб у житловому приміщенні №2126 від 05.07.2021, видану Управлінням адміністративних послуг Прилуцької міської ради (а.с. 104); довідку №6 про потребу дитини у домашньому догляді, видану 27.01.2022 КНП «Прилуцька міська дитяча лікарня» (а.с.108); довідку арбітражного керуючого ОСОБА_5 від 14.04.2022 №01-20/40 про те, що ОСОБА_5 здійснює незалежну професійну діяльність як арбітражний керуючий та на даний час виконує повноваження ліквідатора на підприємствах: ТОВ «Енергетичні Сучасні Комунікаційні Системи», ТОВ «Будівельна компанія «СТАРТ ІНВЕСТ», Комунального підприємства «Водоканал» Ладанської селищної ради, фізичної особи ОСОБА_7 та здійснює постійний догляд, як єдина спадкоємниця, за 84 - річною бабусею ОСОБА_8 (а.с.111); виписку із протоколу засідання лікарсько-консультативної комісії від 20.08.2020, протокол №362, що ОСОБА_8 потребує постійного стороннього догляду і не здатна до самообслуговування; заповіт від 24.09.2012, що ОСОБА_8 все своє майно заповідає ОСОБА_5 (а.с.114).

Проте суд вважає що всі ці докази не підтверджують факт відсутності материнського піклування про сина Єгора та нездатність ОСОБА_5 забезпечити догляд за дитиною у силу психічних і фізіологічних якостей власного організму.

Звертаючись до відповідача з письмовим рапортом з приводу надання відпустки, позивач не подав жодних документів про існування виняткових сімейних обставин родини та про фактичну відсутність і об`єктивну неможливість забезпечити материнське піклування про дитину.

В свою чергу саме по собі бажання матері припинити здійснення догляду за дитиною, що потребує цього догляду, на думку суду, не є такою винятковою обставиною, яка б дозволила відійти від положень пункту 19 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ.

Добровільна (не вимушена) відмова матері від материнського піклування під час перебування у відпустці по догляду за дитиною, на думку суду, є безумовною підставою для надання такої відпустки батьку- військовослужбовцю щодо дитини, яка потребує стороннього піклування до досягнення нею 6 років, проте, не під час дії воєнного стану в країні.

Також суд враховує, що у відповідності до частини 1 статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Доводами позивача не доведено переваги інтересів останнього над інтересами суспільства існуванням виняткових сімейних обставин.

Лише бажання матері перервати відпустку виходом на роботу та догляд за похилою особою не є достатніми підставами для протилежного висновку.

За таких обставин суд дійшов висновку, що розірвання шлюбу та встановлення місця проживання дитини з позивачем тобто батьком дитини, що передбачає обов`язок батька щодо утримання та виховання дитини не доводять факт відсутності участі матері у вихованні дитини та, відповідно, не підтверджує відсутність материнського піклування за дитиною.

Суд приймає до увагу також, що у постанові Верховного Суду від 14.02.2018 по справі №825/932/16 викладено правовий висновок з приводу застосування статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, статті 18 Закону України «Про відпустки», пунктів 17-19 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ, згідно з яким надання військовослужбовцям-чоловікам таких відпусток в особливий період не передбачено, окрім виняткових випадків, як-то: потреба у постійному якісному медичному догляді за дитиною та нездатність дружини забезпечити такий догляд у силу психічних і фізіологічних якостей власного організму.

Отже виключно відсутність материнського піклування про дитину дає відповідачу можливість застосувати до позивача норми частини 5 статті 11 Закону №2011-ХІІ.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 14.02.2018 у справі №825/932/16 (провадження №К/9901/3766/18), які відповідно до частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України враховуються судом у даній справі.

Отже матеріали справи не містять належних та допустимих доказів фізичної чи іншої неспроможності матері, у силу психічних і фізіологічних якостей власного організму здійснювати догляд за дитиною, наявності іншого надмірного тягаря, що перешкоджає здійснювати настільки повноцінний догляд за дитиною, який може забезпечити батько.

Згідно статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Тобто держава має право втручатися у приватне та сімейне життя в разі дотримання умов, викладених у частині 2 статті 8 Конвенції.

Аналізуючи вищевказані правові норми, суд вважає, що національне законодавство відповідає поняттю «якості закону», є чітким та передбачуваним.

Суд погоджується з наявністю легітимної мети втручання в сімейне життя позивача в інтересах національної безпеки, оскільки ОСОБА_1 проходить службу в органах та підрозділах Служби безпеки України та на нього поширюються певні обмеження, передбачені законодавством України.

Отже судом достеменно встановлено, що в період воєнного стану в Україні до позивача застосовуються обмеження, що полягають у неможливості отримання ним відпустки по догляду за дитиною, згідно медичного висновку, до досягнення нею шестирічного віку при наявності матері, яка спроможна в силу психічних та фізіологічних якостей власного організму турбуватися про свою дитину.

Суд відхиляє посилання відповідача на той факт, що відповідач не надав йому відповіді на рапорти про надання відпустки по догляду за дитиною з огляду на той факт, що у зв`язку із збройною агресією РФ проти України матеріальні носії службової інформації та особова справа підполковника ОСОБА_1 в шести томах знищена, що підтверджується довідкою від 30.08.2022 начальника Управління Служби безпеки України в Чернігівській області Є. Нетужиловим (а.с.136). Також в результаті бойових дій знищено основний адміністративний корпус Управління Служби безпеки України в Чернігівській області, що унеможливлює надання доказів на підтвердження надання відповіді відповідачем на зазначені рапорти позивача.

За таких обставин суд дійшов висновку, що в задоволенні позовних вимог про визнання протиправною бездіяльність Управління Служби безпеки України в Чернігівській області щодо не надання позивачу відпустки по догляду за дитиною згідно медичного висновку КНП «Прилуцька дитяча міська лікарня» форми № 080-1/о від 27.01.2022 з 03.03.2022 до 02.03.2023 та зобов`язання Управління Служби безпеки України в Чернігівській області видати наказ та надати підполковнику ОСОБА_1 з дати підписання наказу до 02.03.2023 відпустку по догляду за дитиною згідно медичного висновку КНП «Прилуцька дитяча міська лікарня» форми № 080-1/о від 27.01.2022 слід відмовити за необґрунтованістю.

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 20.04.2022 №15-ос суд зазначає таке.

Спеціальним законом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби є Закон України від 25.03.1992 №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон 2232-XII).

Відповідно до частин 1 та 4 статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 3 статті 24 Закону 2232-XII встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з пунктом «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України від 25.03.1992 №2229-XII «Про Службу безпеки України» (далі Закон №2229-XII) Служба безпеки України державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України.

Згідно статті 19 Закону №2229-XII кадри Служби безпеки України складають: співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби. Порядок обліку кадрів Служби безпеки України затверджується Головою Служби безпеки України.

Відповідно до частини 1 статті 20 Закону №2229-XII умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками-військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.

Порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України, виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період визначено Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженим Указом Президента України від 27 грудня 2007 р. № 1262/2007 (далі - Положення).

Згідно підпункту «а» частини 1 пункту 61 Положення звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється, зокрема, а) у запас Служби безпеки України: осіб офіцерського складу, якщо вони не досягли граничного віку перебування у запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби в мирний або воєнний час.

Частиною 2 пункту 61 Положення встановлено, що звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби здійснюється на підставах, передбачених частинами другою - шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та, як правило, без зарахування в розпорядження прямих начальників (командирів).

Відповідно до пункту 68 Положення днем звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби в запас або у відставку вважається день, з якого їх наказом виключено зі списків особового складу Служби безпеки України.

Як встановлено судом наказом Служби безпеки України від 14.06.2019 №770-ОС ОСОБА_1 звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом «а» пункту 61, підпунктом «а» (у зв`язку з закінченням строку контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону 2232-XII (а.с.135).

З 13.05.2019 по 05.03.2022 ОСОБА_1 знаходився у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, що підтверджується наказом від 18.05.2021 №90-ос/дск та довідкою Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 05.10.2021 №74/11-264 (а.с.25, 85).

14.04.2022 позивачем поданий рапорт начальнику Управління Служби безпеки України в Чернігівській області Є. Нетужилову про виключення його зі списків особового складу Управління у зв`язку з сімейними обставинами та необхідністю здійснення постійного догляду за дитиною, що підтверджується медичним висновком (а.с.116).

18.04.2022 позивачем повторно подані два рапорти про виключення останнього із списків особового складу Управління Служби безпеки України в Чернігівській області на підставі підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (а.с.47-48).

Дані обставини позивачем не заперечувались; позивач у судовому засіданні підтвердив, що оскільки відповідач не надавав йому соціальну відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку згідно медичного висновку, тому даний факт змусив його подати рапорт на виключення його зі списків особового складу Управління Служби безпеки України в Чернігівській області.

Наказом Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 20.04.2022 №15-ОС/дск виключено ОСОБА_1 зі списків особового складу Управління Служби безпеки України в Чернігівській області з 20.04.2022 за підпунктом «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» через сімейні обставини або інші поважні причини (військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років) ( а.с. 87-88).

При цьому суд враховує, що статтею 2 Закону №2229-XII встановлено, що на Службу безпеки України покладається у межах визначеної законодавством компетенції захист державного суверенітету, конституційного ладу, територіальної цілісності, науково-технічного і оборонного потенціалу України, законних інтересів держави та прав громадян від розвідувально-підривної діяльності іноземних спеціальних служб, посягань з боку окремих організацій, груп та осіб, а також забезпечення охорони державної таємниці.

Статтею 24 Закону №2229-XII визначені обов`язки Служби безпеки України, а саме Служба безпеки України відповідно до своїх основних завдань зобов`язана, зокрема, забезпечувати захист державного суверенітету, конституційного ладу і територіальної цілісності України від протиправних посягань з боку окремих осіб та їх об`єднань; здійснювати контррозвідувальне забезпечення оборонного комплексу, Збройних Сил України, інших військових формувань, дислокованих на території України, енергетики, транспорту, зв`язку, а також важливих об`єктів інших галузей господарства; сприяти забезпеченню режиму воєнного та надзвичайного стану в разі їх оголошення, а також ліквідації наслідків стихійного лиха, значних аварій, катастроф, епідемій, епізоотій та інших надзвичайних ситуацій.

Враховуючи, що матеріалами справи підтверджується, що позивач як військовослужбовець не бажав продовжувати військову службу та виконувати обов`язки щодо захисту державного суверенітету України, конституційного ладу і територіальної цілісності України від протиправних посягань з боку РФ, в період воєнного стану, та маючи на утриманні трьох неповнолітніх дітей суд дійшов висновку про правомірність виключення останнього зі списків особового складу Управління Служби безпеки України в Чернігівській області.

Щодо розрахунку вислуги років позивача, вказаного в оскаржуваному наказі суд зазначає наступне.

Наказом Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 20.04.2022 №15-ОС/дск визначено, що календарна вислуга років позивача станом на 20.04.2022 складає: календарна 22 років 09 місяців 26 днів; пільгова 01 рік 08 місяців 08 днів; загальна 24 роки 06 місяців 04 дні (а.с. 87-88).

Судом також встановлено, що позивач в період з 17.10.2016 по 25.11.2021 займав посаду старшого уповноваженого в особливо важливих справах 1 сектора відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління служби безпеки України в Чернігівській області, яка передбачала зарахування вислуги років згідно наказу Служби безпеки України від 18.10.2006 №690/ДСК в пільговому обчисленні з коефіцієнтом 1 рік за 1,5 року.

Згідно довідки від 29.09.2022, виданої помічником начальника Управління (по РОС) начальником відділу Управління служби безпеки України в Чернігівській області Є. Гончаруком календарна вислуга років позивача станом на 20.04.2022 складає: календарна 22 років 09 місяців 26 днів, пільгова 01 рік 04 місяці 05 днів, загальна 24 роки 02 місяці 01 день, що не співпадає з розрахунком вислуги років, зазначеної у наказі Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 20.04.2022 №15-ОС/дск.

Також з даної довідки випливає, що період служби позивача з 17.10.2016 по 27.06.2019 зараховано в пільговому обчисленні з коефіцієнтом 1 рік за 1,5 року, проте період знаходження позивача у відпустці по догляду за дитиною до досягнення трирічного віку з 28.06.2019 по 25.11.2021, при займанні позивачем однієї і тієї ж посади зараховано з коефіцієнтом 1 рік за 1 рік (а.с. 175).

Згідно підпункту «в» пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.1992 №393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам, які мають право на пенсію відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб», крім військовослужбовців строкової служби і членів їх сімей та прирівняних до них осіб» до вислуги років для визначення розміру пенсії особам, зазначеним в абзаці першому пункту 1 цієї постанови, зараховується на пільгових умовах, зокрема, один місяць служби за півтора місяця: у військових частинах і підрозділах внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ, Національної гвардії з охорони дипломатичних представництв, консульських установ іноземних держав, представництв міжнародних організацій в Україні, у підрозділах Управління державної охорони, Служби судової охорони, що визначаються в установленому порядку, а також у підрозділах спеціального призначення Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, установ виконання покарань органів внутрішніх справ, воєнізованих формуваннях Державної кримінально-виконавчої служби, у частинах і підрозділах (загонах) спеціального призначення внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ, Національної гвардії та у підрозділах міліції особливого призначення за Переліком посад і умовами (в порядку), що визначаються керівниками відповідних міністерств і відомств.

Частиною 2 статті 181 Кодексу законів про працю України встановлено, що відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та відпустка без збереження заробітної плати (частини третя та шоста статті 179 цього Кодексу) зараховуються як до загального, так і до безперервного стажу роботи і до стажу роботи за спеціальністю.

Представник відповідача у судовому засіданні підтвердив, що посада старшого уповноваженого в особливо важливих справах 1 сектора відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління служби безпеки України в Чернігівській області, яку займав позивач в період його перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення трирічного віку (з 28.06.2019 по 25.11.2021) включена до Переліку посад згідно наказу Служби безпеки України від 18.10.2006 №690/ДСК, який передбачає зарахування вислуги років в пільговому обчисленні з коефіцієнтом 1 рік за 1,5 року.

Отже позивач мав право на зарахування вислуги років за період, з 28.06.2019 по 25.11.2021, в пільговому обчисленні з коефіцієнтом 1 рік за 1,5 років, проте відповідач протиправно зарахував позивачу цей період вислуги років з коефіцієнтом 1 рік за 1 рік.

За таких обставин суд дійшов висновку, що відповідач не вірно здійснив розрахунок вислуги років позивача, а тому вважає визнати протиправним та скасувати наказ Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 20.04.2022 №15-ос в частині розрахунку вислуги років підполковника ОСОБА_1 , станом на 20 квітня 2022 року та зобов`язати Управління Службу безпеки України в Чернігівській області розрахувати вислугу років підполковника ОСОБА_1 , станом на 20 квітня 2022 року, на підставі норм чинного законодавства України та з урахуванням правової позиції суду.

При вирішенні даної справи судом були враховані положення частини 2 статті 2 та частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Підстави для розподілу судового збору згідно статті 139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 139, 227, 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 20.04.2022 №15-ос/дск в частині розрахунку вислуги років підполковника ОСОБА_1 , станом на 20 квітня 2022 року.

Зобов`язати Управління Службу безпеки України в Чернігівській області розрахувати вислугу років підполковника ОСОБА_1 , станом на 20 квітня 2022 року, на підставі норм чинного законодавства України та з урахуванням правової позиції суду.

В задоволення решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 293, 295 - 297 та підпунктом 15.5 пункту 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення в повному обсязі виготовлено 27 жовтня 2022 року.

Позивач: ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_4 ).

Відповівдач: Управління Служби безпеки України в Чернігівській області (вул. Шевченка, 28, м. Чернігів, 14013, код ЄДРПОУ - 20001757).

Суддя В.В. Падій