Рішення № 106928847, 24.10.2022, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2022 року Київ№ 320/11047/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Шевченко А.В., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

Департамент житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради (далі позивач) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі відповідач), в якому позивач просив суд визнати протиправним та скасувати висновок відповідача, який оприлюднено 11.08.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-12-14-007446-b оголошеної позивачем на закупівлю «Послуги із щоденного вивезення сміття з вулиці Північної та Центральної частин м. Біла Церква (код ДК 021:2015-90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць) згідно схеми».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний висновок відповідача є протиправним, оскільки викладені у ньому обставини порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі не відповідають дійсності. Натомість представник позивача наголосив, що процедура закупівлі проведена позивачем у повній відповідності до вимог чинного законодавства, за процедурою, в порядку та у строки, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою суду від 15.09.2021 відкрито провадження у справі, розгляд якої вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні). Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Білоцерківське шляхово-експлуатаційне управління»

Від відповідача 12.11.2021 надійшов відзив на позов, в якому останній зазначив, що моніторинг закупівель позивача проведений відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, отже складений за результатами такого моніторингу висновок, яким встановлені порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідповідності тендерної пропозиції третьої особи вимогам тендерної документації позивача, є законним та скасуванню не підлягає.

09.11.2021 від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позивач наголошує, що відповідачем не спростовано обставин документального підтвердження третьою особою наявності у неї необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, тобто відповідності кваліфікаційному критерію установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим у позивача були відсутні підстави відхиляти тендерну пропозицію третьої особи відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Третя особа письмових пояснень по суті спору суду не подала.

Розглянувши подані учасниками справи документи та матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Позивачем була проведена процедура закупівлі (відкриті торги) UA-2020-12-14-007446-b послуг із щоденного вивезення сміття з вулиць Північної та Центральної частини м. Біла Церква (код ДК 021:2015-90610000-6- Послуги з прибирання та підмітання вулиць згідно схеми), за результатами якої переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Білоцерківське шляхово-експлуатаційне управління», з яким 18.01.2021 укладено договір № 20/2021.

Наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23.07.2021 № 431 (м. Житомир), який підписаний начальником Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Людмилою Костюк, відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 № 18 (зі змінами), розпочато моніторинг закупівель, у тому числі відносно процедури закупівлі позивача UA-2020-12-14-007446-b, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-14-007446-b, Управлінням 11.08.2021 затверджено спірний висновок (далі - висновок), зі змісту якого вбачається таке.

Предметом аналізу моніторингу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

За результатами проведеного моніторингу установлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Білоцерківське шляхово-експлуатаційне управління» не відповідає умовам тендерної документації Замовника.

Відповідно до підпункту 5.2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації, встановлено умову, що учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», повинен надати всі документи згідно переліку, який наведений у підпунктах 5.2.15.2.8 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації.

Так, підпунктом 5.2.3 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації для документального підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, встановлено умову, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку або інший документ про наявність на балансі та/або в користуванні (оренда тощо) учасника навісного, ручного та іншого обладнання, яке не потребує реєстрації.

Однак відповідач дійшов висновку, що учасником переможцем ТОВ «Білоцерківське шляхово-експлуатаційне управління» у складі тендерної пропозиції не надано вказану довідку або інший документ про наявність на балансі та/або в користуванні (оренда тощо) навісного, ручного та іншого обладнання, яке не потребує реєстрації, чим не дотримано вимогу підпункту 5.2.3 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації, що не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» установленому статтею 16 Закону.

Отже моніторингом встановлено, що на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Білоцерківське шляхово-експлуатаційне управління», як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, та як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Разом із тим, відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє торги.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходи щодо припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 18.01.2021 № 20/2021 відповідно до норм частини другої статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та, протягом п`яти робочих днів із дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із висновком відповідача, позивач звернувся з позовом до суду, з приводу чого суд зазначає таке.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939), у редакції, що діяла на момент прийняття спірного висновку.

За приписами статті 1 Закону № 2939, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частини перша, друга статті 2 Закону № 2939).

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України (частини третя статті 2 Закону № 2939).

Статтею 5 Закону № 2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною четвертою статті 7 Закону № 922, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

За приписами статті 8 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При цьому центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю є Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба).

Відповідно до підпунктів 3, 9 пункту 4, пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби», зокрема, утворено Північний офіс Держаудитслужби, внаслідок реорганізації Держфінінспекції у Вінницькій області, Держфінінспекції в Житомирській області, Держфінінспекції в Київській області, Держфінінспекції в Черкаській області, Держфінінспекції в Чернігівській області, Держфінінспекції в м. Києві.

Відповідно до пунктів 1, 3 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Вінницької, Житомирської, Київської, Черкаської, Чернігівської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників та в місті Києві.

Офіс відповідно до покладених на нього завдань, окрім іншого, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель (підпункту 2 пункту 4 Положення).

У взаємозв`язку з наведеним, судом установлено, що позивач знаходиться в межах адміністративно-територіальної одиниці Київської області, отже моніторинг його закупівель мав здійснюватися апаратом Офісу, а не відповідачем, що свідчить про перебирання Управлінням на себе повноважень Офісу.

Окрім того, щодо висновку відповідача про порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922, оскільки він не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Білоцерківське шляхово-експлуатаційне управління», як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922, та як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, суд зазначає таке.

Відповідно до пунктів 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з пунктом 10 частини першої статті 1, частиною першою статті 2 Закону № 922, замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

До замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, окрім іншого, органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

За приписами частини першої, п`ятої статті 5 Закону № 922, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

За приписами частини першої статті 22 Закону № 922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом із оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша).

Згідно із частиною другою статті 22 Закону № 922, у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1)інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2)один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону № 922).

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (частина четверта статті 22 Закону № 922).

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» (частина п`ята статті 22 Закону № 922).

При цьому, згідно із частинами першою, другою статті 16 Закону № 922, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Так, зі змісту положень підпункту 5.2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації позивача вбачається, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку згідно пунктом 1.3 цієї документації всі документи згідно переліку, у тому числі, довідку або інший документ, про наявність на балансі та/або в користуванні (оренда, тощо) Учасника навісного, ручного та іншого обладнання, яке не потребує реєстрації (підпункт 5.2.3.).

Таким чином, тендерною документацією чітко не визначено форму документу для підтвердження відповідних кваліфікаційних критеріїв, як і не визначено конкретного переліку навісного, ручного та іншого обладнання, яке не потребує реєстрації, що мав підтвердити учасник процедури закупівлі (третя особа).

Водночас, третьою особою до складу тендерної пропозиції було подано документ «Розрахунок» (файл.pdf), до складу якого входить «Розрахунок вартості 1 маш. години машин та механізмів по ТОВ «Білоцерківське ШЕУ», який містить дані про перелік машин та механізмів, у тому числі обладнання, яке не потребує реєстрації (колонка № 3), а також його балансову вартість (колонка № 10), що було розцінено та прийнято позивачем, як «інший документ про наявність на балансі та/або в користуванні (оренда, тощо) учасника навісного, ручного та іншого обладнання, яке не потребує реєстрації, передбачений підпунктом 5.2.3.підпункту 5.2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації, про що позивач повідомив відповідача в аргументованих запереченнях від 18.08.2021 № 1893 до спірного висновку.

Наведені обставини належними та допустимими доказами відповідачем не спростовуються та не заперечуються, отже його висновки про невідповідність тендерної пропозиції третьої особи тендерній документації позивача (невідповідність кваліфікаційному критерію) не відповідають критеріям правомірності, відповідно, не можуть слугувати єдиною підставою для зобов`язання позивача вжити заходи щодо припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 18.01.2021 № 20/2021 відповідно до норм частини другої статті 202 Господарського кодексу України.

Суд також бере до уваги, що, як вже зазналось вище, будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, містити конкретні об`єктивні обставини, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У взаємозв`язку з викладеним суд уважає за необхідне зазначити, що застосування наведеного у спірному висновку заходу реагування у вигляді зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 18.01.2021 № 20/2021 відповідно до норм частини другої статті 202 Господарського кодексу України, тобто зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, на переконання суду, мають враховуватись принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону № 2939 передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Окрім того, норми статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України передбачають, що правовідносини щодо розірвання договору повинні ґрунтуватись лише на взаємній згоді сторін, і жодною наведеною нормою не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу (суб`єкта владних повноважень).

Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому, суд зазначає, що у спірному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою відповідача про зобов`язання позивача розірвати укладений за результатами публічної закупівлі договір.

З огляду на наведені обставини суд уважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у цьоому випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу «справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Більше того, визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень, як розірвання договору, не вирішує питання обґрунтованості та умотивованості акта індивідуальної дії, оскільки главою 50 Цивільного кодексу України, передбачено більше десяти способів припинення зобов`язань, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Отже зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, Держаудитслужба порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а та від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19.

Враховуючи наведене, суд доходить висновку, що за встановлених обставин, вимога про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з третьою особою є необґрунтованою.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання позивачем бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

При цьому, відповідачем не подано суду будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що вказані у спірному висновку порушення свідчать про недотримання основних принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону № 922.

При цьому, відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 15.06.2021 у справі № 922/2987/20, з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною, і відповідно до абзацу 8 частини другої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» розглядаються лише скарги щодо укладених договорів про закупівлю в судовому порядку, тобто шляхом подання позову до суду.

Окрім того, при вирішенні цієї справи суд також враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19, якою встановлено, що процедурні порушення були виявлені вже після обрання переможця торгів та укладення з ним договору. При цьому, Верховний Суд зазначив, що Східний офіс Держаудитслужби, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель. У цьому випадку, Східний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі. За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Згідно із частиною п`ятою статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За вказаних обставин суд доходить висновку, що відповідачем не надано переконливих доказів, які підтверджують правомірність оскаржуваного висновку.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Водночас, відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Судом встановлено, що відповідач не виконав покладений на нього обов`язок щодо доказування правомірності спірного висновку.

У підсумку, з урахування зазначеного в сукупності, суд доходить висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає, що відповідно до платіжного доручення від 18.08.2021 № 540 позивачем сплачено судовий збір в сумі 2270, 00 грн., який підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

позов Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, який оприлюднено 11 серпня 2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-12-14-007446-b оголошеної Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради на закупівлю «Послуги із щоденного вивезення сміття з вулиці Північної та Центральної частин м. Біла Церква (код ДК 021:2015-90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць) згідно схеми».

Стягнути на користь Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради (код ЄДПРОУ: 03346696; місцезнаходження: 09100, Київська обл., м. Біла Церква, вул. А. Шептицького, буд. 2) судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 0 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (код ЄДРПОУ: 40919579; місцезнаходження: 10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, буд. 12).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Шевченко А.В.