Рішення № 106807085, 11.10.2022, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

11 жовтня 2022 року м. Ужгород№ 260/459/22 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Плеханова З.Б.

при секретарі Грин-Лумей В.Г.

за участю:

позивача: Відділ освіти, молоді, спорту, культури та туризму Вишківської селищної ради - представник Мадай П.

відповідача: Західний офіс Держаудитслужби Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області - представник Гулявський Р.І.

третьої особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСГ- Україна" - представник Лещинець Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Відділу освіти, молоді, спорту, культури та туризму Вишківської селищної ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби, Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСГ- Україна про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

В С Т А Н О В И В:

Відділ освіти, молоді, спорту, культури та туризму Вишківської селищної ради звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСГ- Україна", яким просить: 1. Відкрити провадження у справі. 2. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-18- 013275-а від 17.01.2022.

Позиції сторін.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що Відділом освіти, молоді, спорту, культури та туризму Вишківської селищної ради на сайті уповноваженого органу у відповідності до вимог ЗУ "Про публічні закупівлі" проведено процедуру відкритих торгів за предметом закупівлі реконструкція тренувального футбольного поля стадіону (ДК 021:2015:454500000-6-інші завершальні будівельні роботи) в смт. Вишково, Хустського району Закарпатської області (ідентифікатор закупівлі UА-2021-08-18-013275-а).

За результатами розгляду тендерних пропозицій протокольним рішенням (протокол) №49 уповноваженої особи відділу освіти, молоді, спорту, культури та туризму Вишківської селищної ради від 16.09.2021 ухвалено рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем відкритих торгів Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕСГ-Україна". 29.09.2022 між Відділом освіти, молоді, спорту, культури та туризму Вишківської селищної ради та ТОВ "ЕСГ-Україна" укладено договір підряду №1.

Відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 10.01.2022 №12 "Про початок моніторингу закупівлі" розпочато моніторинг зазначеної вище закупівлі. За результатами проведеного моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-18-013275-а від 17.01.2022. Оскаржуваним висновком відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ «ЕСГ-Україна» від 29.09.2021 № 1, з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджується із Оскаржуваним висновком, вважає, що він суперечить нормам законодавства, які регулюють спірні правовідносини та підлягає скасування . Зазначає, що наведені висновки відповідача не відповідають фактичним обставинам справи, а ТОВ "ЕСГ-У країна" було надано всі документи, передбачені умовами тендерної документації Замовника та Порядку №1107, включаючи документи, передбачені пп.7 п. З Додатку 2 тендерної документації.

21 лютого 2022 року від Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області надійшов відзив на позов, згідно якого, відповідач не погоджується з позовними вимогами з огляду на те, що за результатами моніторингу процедури закупівлі з урахуванням наданих Замовником пояснень в частині розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості встановлено порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), а саме: Замовник не забезпечив оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. В ході аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції ТО В «ЕСГ-У країна» встановлено її невідповідність умовам тендерної документації Замовника.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону 922-УІІІ, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язало Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ «ЕСГ-Україна» від 29.09.2021 №1 з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Станом на сьогодні факту усунення вищезазначених порушень Позивачем підтверджено не було.

Крім того, зазначає, що Висновок Управління про результати моніторингу закупівлі не порушує право позивача, оскільки, Відповідачем не було застосовано жодних санкцій до Позивача за порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» , пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону № 922. вимог частини шостої ст. 33 та частини четвертої статті 41 Закону №922. Відміни торгів не було. Договір укладено. Жодних дій щодо розірвання договору не зчинялося.

21 червня 2022 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСГ- Україна" надійшли пояснення щодо позову, у яких вказує, що не погоджується із оскаржуваним Висновком, вважає його протиправним і таким, що прийнятий не в порядку і у спосіб, що передбачені законом, що є підставою для його скасування. Просить у задоволенні позову відмовити.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала з підстав, викладених у позовній заяві та просила суд такі задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позовних вимог заперечив з мотивів, наведених у відзиві на позовну заяву. Просив суд відмовити у задоволенні позову.

Представник ТОВ "ЕСГ- Україна" в судовому засіданні просив суд позов задовольнити з підстав, викладених письмових поясненнях по справі.

Заслухавши представників сторін, дослідивши письмові докази, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову у зв`язку з наступним.

Обставини встановлені судом.

Відділом освіти, молоді, спорту, культури та туризму Вишківської селищної ради на сайті уповноваженого органу у відповідності до вимог ЗУ "Про публічні закупівлі" проведено процедуру відкритих торгів за предметом закупівлі реконструкція тренувального футбольного поля стадіону (ДК 021:2015:454500000-6-інші завершальні будівельні роботи) в смт. Вишково, Хустського району Закарпатської області (ідентифікатор закупівлі UА-2021-08-18-013275-а).

За результатами розгляду тендерних пропозицій протокольним рішенням (протокол) №49 уповноваженої особи відділу освіти, молоді, спорту, культури та туризму Вишківської селищної ради від 16.09.2021 ухвалено рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем відкритих торгів Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕСГ-Україна".

29 вересня 2022 року між Відділом освіти, молоді, спорту, культури та туризму Вишківської селищної ради та ТОВ "ЕСГ-Україна" укладено договір підряду №1.

Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області «Про початок моніторингу закупівель» від 10.01.2022 № 12, та на підставі інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області проведено моніторинг закупівлі: «Реконструкція тренувального футбольного поля стадіону в смт, Вишково Хустського району Закарпатської області очікуваною вартістю 18 861 576,00 гривень.

Дата початку моніторингу: 11 січня 2022 року.

Дата закінчення моніторингу: 17 січня 2022 року.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-18- 013275-а від 17.01.2022.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, зображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації (з урахуванням змін) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-УІІІ(далі - кон № 922-УІІІ), розгляду тендерних пропозицій на відповідність умовам тендерної документації та вимогам законодавства, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства:

" За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами). За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері закупівель під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ "ЕСГ-Україна" встановлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону № 922- VIII. За результатами аналізу питання відповідності умов договору до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця ТОВ «ЕСГ-Україна» (№1 від 29.09.2021) на відповідність умовам тендерної пропозиції переможця та тендерної документації встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922-УПІ. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено."

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних , які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону 922-УІІІ, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ «ЕСГ-Україна» від 29.09.2021 №1, з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи. що свідчать про вжиття таких заходів.

Що стосується встановлених Відповідачем порушень законодавства в частині щодо ненадання свідоцтва про реєстрацію самохідної машини Sand Matic B1505 ECO.

За результатами моніторингу установлено, щодо відсутності у складі тендерної пропозиції скан-копії свідоцтва про реєстрацію самохідної машини Sand Matic B1505 ECO.

У складі тендерної пропозиції Учасником ТОВ «ЕСГ-Україна» надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах за № 06-01/09 від 01.09.2021 року, а також копію договору з надання послуг будівельною технікою №11 від 01.04.2021 року, за умовами якого ФОП ОСОБА_1 взяв на себе зобов`язання про надання ТОВ «ЕСГ-Україна» послуг спецтехнікою, в тому числі самохідною машиною Sand Matic B1505 ECO.

Щодо встановлених порушень законодавства в частині ненадання у складі Тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» дозволу на виконання робіт з улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 2 м. у сухих ґрунтах.

У Технічному завданні до предмету закупівлі ( п.51 розд.3 Додаток №3 до тендерної документації) Замовником передбачено, зокрема виконання наступних робіт:

«Улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 2 м у сухих ґрунтах». Згідно пп.7 п. З Додатку 2 тендерної документації Замовника, від Учасника зокрема вимагалося подання копій дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки відповідно до Порядку №1107, а саме: дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Як встановлено судом, жодних робіт в колодязі не передбачено ані проектом, ані кошторисною документацією, ані будь-якою частиною тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕСТ- Україна». Роботи з «улаштування збірною залізобетонного колодязю у сухому ґрунті», які виконуються виключно ззовні , не є роботами підвищеної небезпеки, тому що не передбачають робіт у замкнутому просторі (всередині колодязя).

Дозвіл на «Роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо)» тендерною документацією від учасників процедури закупівлі не вимагався у зв`язку із відсутністю цих робіт в кошторисній документації.

Щодо встановлених порушень законодавства в частині ненадання у складі Тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці для виконання робіт ґрунтовкою ГФ-02І та фарбування емаллю ПФ-115.

Пунктами 140,141 розділу 1 та пунктами 160-161 розділу 2 «Локального кошторису 2-1-4 на відкриті трибуни і навіс» Додатку №З тендерної документації передбачено виконання робіт з ґрунтування металевих поверхонь за один раз ґрунтовкою ГФ-021 та фарбування металевих поґрунтованих поверхонь емаллю ПФ-115 за 2 рази.

Ґрунтовка Г`Ф-021 та емаль ПФ-115 створені на основі алкідних компонентів, які не є похідними нітрофарб та полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо). Тому в ТОВ «ЕСГ-Україна» не виникало обов`язку надавати у складі тендерної документації декларації, згідно Порядку №1107.

Щодо встановлених порушень законодавства в частині невідповідності укладеного Договору підряду проекту договору.

Відповідно до пункту 3 розділу 6 Тендерної документації остаточна редакція договору про закупівлю складається Замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі та результатів аукціону на базі проекту договору про закупівлю.

Судом встановлено, що Договір підряду укладений відповідно до змісту тендерної пропозиції. При цьому пункт 3.7 Договору, на який посилається Відповідач у Висновку, конкретизує і цитує в повному обсязі норму, на яку робилось посилання в проекті Договору.

Щодо встановлених порушень законодавства в частині порушення правил визначення ціни тендерної пропозиції.

Пунктом 6 Розділу з тендерної документації передбачено, що учасник визначає ціни згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» з урахуванням всіх видів та обсягів робіт, що викладені в Додатку 3 до цієї тендерної документації та повинні бути виконані. Ціна пропозиції повинна включати всі витрати Учасника, зокрема сплату податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, вартість матеріалів, страхування, інші витрати. Остаточно виводиться підсумкова ціна пропозиції. Вартість тендерної пропозиції повинна бути чітко визначена

Відповідно до п. 2.4. Додатку № 4 кошторисної документації, розрахунок договірної ціни здійснено у відповідності до Правил визначення вартості будівництва згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1-2013, листів-роз`яснень Мінрегіонбуду України та з урахуванням фактичних витрат (вартості матеріалів, виробів, тощо), підтверджених відповідними документами, але в межах затвердженої кошторисної вартості виконання робіт.

ТОВ «ЕСГ-УКРАЇНА» було визначено показники ЗВВ та адміністративні витрати по об`єкту замовлення розрахунково-аналітичним методом та встановлено, що показники ЗВВ та адміністративних витрат ТОВ «ЕСГ-УКРАІНЛ» визначені на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період, є вищими, ніж відповідні усереднені показники зазначені в Додатках до ДСТУ-Н БД. 1.1.3. однак визначена на підставі таких усереднених показників ціна пропозиції включала всі витрати Учасника, зокрема сплату податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, вартість матеріалів, страхування, інші витрати тощо.

Щодо зобов`язання розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ «ЕСГ-Україна» від 29.09.2021 №1, суд зазначає, що Договором № 1 віл 29.09.2021 року передбачено право Замовника, зокрема, на дострокове розірвання договору у разі невиконання зобов`язань Підрядником (н.9.2.6.), однак висновок про результати моніторингу не містин» жодного обґрунтування чи фактів невиконання зобов`язань Підрядником як підстави для розірвання договору.

Також відповідно до Договору № 1 від 29.09.2021 року Замовник може зупинити роботи і розірвати Договір за умови грубих (неодноразових) порушень Підрядником вимог будівельних норм і правил, вимог кошторисної документації (п.12.6).

Проте, відповідно до актів виконаних робіт, що містяться в матеріалах справи, обсяг фактично виконаних робіт щодо реконструкції тренувального футбольного поля стадіону в смт. Вишково. Хустського району. Закарпатської області, становить набагато більше, ніж передбачено календарним графіком на виконання робіт та планом фінансування по об`єкту.

Крім того, ТОВ «ЕСГ-Україна» було надано у складі тендерної пропозиції Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій № 06-01/09 від 01.09.2021 року та копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів і машин, які в сукупності дають можливість виконати зобов`язання перед замовником торгів, копію ліцензії, що видана Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, наказ № 9-Л від 09 березня 2016 року про господарську діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів IV і V категорії складності (в тому числі, улаштування основ та фундаментів, збірних та монолітних, монтаж інженерних споруд, водопроводу, каналізації тощо) із роз`ясненням про те, що строк дії ліцензії - безстроково, Декларацію відповідності матеріально- технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під виконання робіт підвищеної небезпеки (роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра) та дозвіл № 1402.13.12 Територіального управління Держгірпромнагляду у Дніпропетровській області на виконання робіт підвищеної небезпеки (роботи верхолазні, зварювальні, зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин).

Судом встановлено, 04 травня 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» звернулося до судового експерта Колчара Вячеслава Дмитровича за № 3/05-1 від 03.05.2022 р. про проведення судової будівельно-технічної експертизи по адміністративній справі № 260/459/22.

14 липня 2022 року за результатами судової будівельно-технічної експертизи за зверненням Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» було складено висновок експерта № 561/05-22 від 14.07.2022 року, яким встановлено наступне:

1)для виконання будівельних робіт з улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 2 м у сухих ґрунтах по об`єкту «Реконструкція тренувального футбольного поля стадіону смт. Вишково Хустського району Закарпатської області» окремого дозволу та/або будь-якої іншої спеціальної довільної документації, окрім Дозволу на виконання будівельних робіт, що був належним чином оформлений по вказаному об`єкту, не потрібно.

2) для виконання будівельних робіт з пофарбування ґрунтовкою ГФ-021 та емаллю ПФ-115 будівельних конструкцій та/або елементів на вказаному об`єкті окремої декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та/або іншої дозвільної документації, окрім Дозволу на виконання будівельних робіт, що був належним чином оформлений по вказаному об`єкту, не потрібно.

3) для виконання будівельних робіт на вказаному об`єкті окремого свідоцтва про реєстрацію пересувного обладнання (устаткування) Sand Matic B1505 ECO, яка використовується для засипки гуми і піску на штучну траву футбольного поля та/або для випрямлення та вирівнювання волокна футбольного поля зі штучним покриттям в рамках виконання будівельних робіт по вказаному об`єкту, не потрібно.

Експертом підтверджено, що пересувне обладнання (устаткування) Sand Matic B1505 ECO не підлягає реєстрації ні в органах МВС, ні в органах Держпродспоживслужби, ні в органах Держпраці.

4)Ціна тендерної пропозиції, яка була подана Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» при закупівлі робіт (проведенні тендеру) відділом освіти; молоді, спорту, культури та туризму Вишківської селищної ради по об`єкту «Реконструкція тренувального футбольного поля стадіону смт. Вишково Хустського району Закарпатської області» визначена правильно.

Порушень вимог нормативних документів, які б в подальшому призвели до завищення вартості виконаних робіт та/або неправильному формуванню договірної ціни, при формуванні вказаної тендерної пропозиції виявлено не було.

5) Застосування усереднених показників загальновиробничих витрат та адміністративних витрат при складанні Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕСГ- Україна» ціни тендерної пропозиції по об`єкту «Реконструкція тренувального футбольного поля стадіону смт. Вишково Хустського району Закарпатської області» не призвело до завищення ціни тендерної пропозиції по вказаному об`єкту, вартості виконаних робіт та/або інших наслідків.

Як вбачається з Висновку судового експерта, вартість фактично виконаних робіт по об`єкту «Реконструкція тренувального футбольного поля стадіону смт. Вишково Хустського району Закарпатської області» з урахуванням тих об`ємів, які були прийняті замовником робіт - Відділом освіти, молоді, спорту, культури та туризму Вишківської селищної ради Хустського району Закарпатської області - становить 12 399 370,36 гри, (дванадцять мільйонів триста дев`яносто дев`ять тисяч триста сімдесят гривень 36 копійок).

Мотиви та норми права застосовані судом.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, (надалі також - Положення № 43) передбачено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту З пункту 4 Положення № 43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії"); моніторингу закупівель.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені ЗУ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі-Закон №2939-ХІІ)

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ЗУ «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

У Оскаржуваному висновку, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ «ЕСГ- Україна» БІД 29.09.2021 № 1, з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів вимог ЗУ "Про публічні закупівлі" та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, шо приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому може бути перевіренийсудом на відповідність частини 2 ст. 2 КАС України.

Аналогічна правова позиція щодо юридичної природи висновку про результати моніторингу закупівлі викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18 та постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19.

Крім того, відповідно до ч..10 ст.8 ЗУ "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок досуду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Щодо ненадання дозволу на виконання робіт з улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 2 м у сухих ґрунтах та декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці для виконання робіт ґрунтовкою ГФ-021 та фарбування емаллю ПФ-115.

Документом дозвільного характеру згідно з визначеннями абзацу четвертого частини першої статті 1 Закону України від 06.09.2005 р. № 2806-ІУ «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» (далі-Закон України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» або ЗУ «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності»), є зокрема дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності...».

До об`єктів, на які видаються документи дозвільного характеру за визначеннями абзацу сьомого частини першої статті 1 вказаного Закону відносяться зокрема, природні ресурси, земельна ділянка, ґрунтовий покрив земельних ділянок, споруда, будівля, приміщення, устаткування, обладнання та механізми, що вводяться в експлуатацію або проектуються, окрема операція, господарська діяльність певного виду, робота та послуга, а також документи, які використовуються суб`єктом господарювання у процесі проходження погоджувальної (дозвільної) процедури (проектна документація на будівництво об`єктів, землевпорядна документація, містобудівна документація, гірничий відвід);

Тобто, серед об`єктів на які видаються документи дозвільного характеру, зазначено як окрему господарську діяльність, так і роботи, послуги та документи, які використовуються у процесі проходження погоджувальної (дозвільної) процедури, серед яких виокремлено і проектну документацію на будівництво об`єктів.

Згідно з Переліком документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності, затвердженого Законом України від 19.05.2011 р. № 3392-УІ «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» в редакції, що діяла за станом на момент укладення договору підряду (29.09.2021 р.), дозвільним документом в будівництві є Дозвіл на виконання будівельних робіт, а законодавчим актом, який регулює дане питання - є Закон України від 17.02.2011 р. № 3038-IV «Про регулювання містобудівної діяльності»

Згідно статті 34 цього Закону по об`єктах, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) , що має місце в даному випадку, замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт.

Будь яких інших дозвільних документів для виконання будівельних робіт чинним законодавством не вимагається.

Стосовно віднесення досліджуваного об`єкту до об`єктів з класом наслідків СС2, то таке зазначено в самій проектній документації на цей об`єкт. Такий дозвіл на виконання будівельних робіт було надано замовнику. Такий дозвіл було представлено експерту для проведення даної експертизи і виходячи із написів на ньому, відомості про нього було внесено в Портал Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва, що міститься на загальнодоступному інтернет-ресурсі з реєстру будівельної діяльності .

Іншої дозвільної документації для виконання будівельних робіт, зокрема робіт з улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 2 м у сухих ґрунтах, по досліджуваному об`єкту «Реконструкція тренувального футбольного поля стадіону смт. Вишково Хустського району Закарпатської області» згідно з чинним законодавством не передбачається.

В свою чергу згідно Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. № 1107 (далі також - Порядок №1107), роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо) провадяться на підставі спеціального дозволу..

Водночас, передбачені кошторисом роботи щодо улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів не є тотожними та не відповідають ознакам робіт з підвищеною небезпекою, виконання яких в розумінні Порядку №1107 потребує отримання дозволу.

Також, відповідач в Оскаржуваному висновку зазначає, що пунктами 140,141 розділу 1 та пунктами 160-161 розділу 2 «Локального кошторису 2-1-4 на відкриті трибуни і навіс» Додатку №3 тендерної документації Замовника передбачено виконання робіт з лакофрбових покрить, ґрунтовок та шпакльовок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо), виконання яких передбачає надання Учасником відповідної декларації, згідно Порядку №1107.

Водночас, такі висновки є хибними, оскільки зазначеними пунктами 140,141 розділу 1 та пунктами 160-161 розділу 2 «Локального кошторису 2-1-4 на відкриті трибуни і навіс» Додатку №3 тендерної документації передбачено виконання робіт ґрунтовкою ГФ-021 та фарбування емаллю ПФ-115.

Так, ґрунтовка ГФ-021 та емаль ГІФ-115 створені на основі алкідних компонентів, які не є похідними нітрофарб та полімерних композицій.

Отже, наведені висновки відповідача не відповідають фактичним обставинам справи, а ТОВ "ЕСГ-У країна" було надано всі документи, передбачені умовами тендерної документації Замовника та Порядку №1107, включаючи документи, передбачені пп.7 п. З Додатку 2 тендерної документації.

Щодо ненадання свідоцтва про реєстрацію самохідної машини Sand MaticB1505 ECO.

Відповідно до п. 1 Порядку державної реєстрації (перереєстрації"), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 7 вересня 1998 р. № 1388, цим Порядком встановлюється єдина на території України процедура державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів (далі - транспортні засоби), оформлення та видачі реєстраційних документів і номерних знаків.

Транспортним засобом відповідно до визначень пункту 1.10 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 р. № 1306 (далі - Правила дорожнього руху), є пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів. Досліджуване ж пересувне обладнання Sand Matic B1505 ECO фактично не призначена для вказаних цілей, так як саме по собі є спеціальним обладнанням, що використовується для засипки гуми і піску на штучну траву футбольного поля та випрямлення волокон штучного покриття футбольного поля.

Таким чином, з урахуванням ви ще наведеного, пересувне обладнання Sand Matic B1505 ECO, не є автомобілем, автобусом, а також самохідною машиною, сконструйованою на шасі автомобілів, мотоциклом якогось типу, марки чи моделі, напівпричепом, мотоколяскою, та/або інших прирівняною до них транспортним засобом чи мопедом.

Тому для виконання будівельних робіт на об`єкті «Реконструкція тренувального футбольного поля стадіону смт. Вишково Хустського району Закарпатської області» окреме свідоцтво про реєстрацію пересувного обладнання Sand Matic B1505 ECO не потрібне.

Пересувне обладнання (устаткування) Sand Matic B1505 ECO, не є великотоннажним та/або іншим технологічним транспортним засобом, що підлягає реєстрації в Держпраці.

Для виконання будівельних робіт на об`єкті «Реконструкція тренувального футбольного поля стадіону смт. Вишково Хустського району Закарпатської області» окреме свідоцтво про реєстрацію саімохідної машини Sand Matic B1505 ECO, яка використовується для засипки гуми і піску на штучну траву футбольного поля та/або для випрямлення та вирівнювання волокна футбольного поля зі штучним покриттям в рамках виконання будівельних робіт по вказаному об`єкту, не потрібне.

Щодо неправильного визначення ціни тендерної пропозиції.

Тендерною пропозицією згідно з визначеннями пункту 27 частини першої статі 1 Закону України «Про публічні закупівлі» є пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації».

Ціна пропозиції повинна включати всі витрати учасника, зокрема сплату податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, вартість матеріалів, страхування, інші витрати. Остаточно виводиться підсумкова ціна пропозиції. Вартість тендерної пропозиції повинна бути чітко визначена.

Водночас, згідно п. 2.4. Додатку №4 кошторисної документації, розрахунок договірної ціни здійснено у відповідності до Правил визначення вартості будівництва згідно з ДСТУ Б Д.І.1-1-2013, листів-роз`яснень Мінрегіонбуду України та з урахуванням фактичних витрат (вартості матеріалів, виробів, тощо), підтверджених відповідними документами, але в межах затвердженої кошторисної вартості виконання робіт.

Відповідно до п. 6.2.6 ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013, загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н БД.1.1.3, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужностей будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

Так, відповідач в своєму висновку покликається на неправильний розрахунок ТОВ «ЕСГ-УКРАЇНА» ціни тендерної пропозиції, без урахування ДСТУ БД 1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», а саме використовуючи усереднені показники ЗВВ (загальних виробничих витрат), наведені в додатку Б ДСТУ-Н БД. 1.1.3., а не визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період.

Пунктом 4.3.3; ДСТУ-Н БД.1.1.3 передбачено, що у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма N2 КБ-2в, додаток Т ДСТУ Б ДЛ.1-1).

Водночас, згідно п. 4.3.6. ДСТУ-Н БД.1.1.3, усереднені показники ЗВВ, наведені в додатках Б та В, слугують орієнтиром і можуть використовуватися замовником для співставлення ЗВВ, обчислених в інвесторській кошторисній документації, з ЗВВ, розрахованими підрядною організацією при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни.

ТОВ «ЕСГ-УКРАЇНА» було визначено показники ЗВВ та адміністративні витрати по об`єкту замовлення розрахунково-аналітичним методом та встановлено, що показники ЗВВ ТОВ «ЕСГ-УКРАЇНА» визначені на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період є вищими, ніж відповідні усереднені показники зазначені в ДСТУ-Н БД. 1.1.3, однак визначена на підставі таких усереднених показників ціна пропозиції включала всі витрати Учасника, зокрема сплату податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, вартість матеріалів, страхування, інші витрати тощо.

Як зазначено у тендерній пропозиції Замовника, Учасником «остаточно виводиться підсумкова ціна пропозиції », яка і була визначена ТОВ «ЕСГ-УКРАЇНА» як обґрунтована з урахуванням всіх витрат Учасника.

За таких обставин, застосування усереднених показників ЗВВ та адміністративних витрат Учасником не призвело до будь-яких наслідків, оскільки Учасником не була завищена ціна тендерної пропозиції.

Як зазначено в Оскаржуваному висновку, укладений з переможцем ТОВ «ЕСГ- УКРАША» договір не відповідає проекту договору, викладеному у Додатку 4 до тендерної документації, чим порушено ч.4 ст.41 Закону №922-Ут (зокрема, в частині п.3.7 Договору), а відтак такий договір є нікчемним.

Водночас, згідно з п. 2 ч. і ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю є нікчемним у разі: укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Так, за змістом ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Отже, приписи Закону України «Про публічні закупівлі» ставлять нікчемність договору у залежність від умов тендерної пропозиції, а не від умов проекту договору, натомість умови Тендерної документації переможця не містили умови внесення до змісту Договору підряду положень про застосування Замовником штрафних санкцій у разі повернення Замовнику невикористаної суми авансу.

Крім того, посилання Держаудитслужби на те, що п.3.7. Договору доповнено новим змістом, не заслуговує на увагу, оскільки у проекті договору в п.3.7. містилось посилання на ПКМУ від 04.12.2019 року №1070, а доповнена у п.3.7. укладеного Договору фраза є нічним іншим, як цитатою з п.2 згаданої ПКМУ, відповідно до якої попередня оплата розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів за капітальними видатками та державними контрактами здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів виконавцям робіт, постачальникам товарів і надавачам послуг (крім нерезидентів) на небюджетні рахунки, відкриті на їх ім`я в органах Державної казначейської служби у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів виконавцями робіт, постачальниками товарів і надавачами послуг виключно з таких рахунків на цілі, визначені договорами про закупівлю товарів, робіт і послуг, з наданням підтвердних документів органам Державної казначейської служби для здійснення платежів.

Отже, невідповідність Б цій частині змісту укладеного Договору та його проекту не мають правового значення для вирішення спору, оскільки проект Договору не е нормативним актом, і ні Закон, ні Тендерна документація не містять положень щодо обов`язкової відповідності змісту Договору його проекту.

У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не зазначено, в чому полягає неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Аналогічну оцінку виявленим порушенням було надано Верховним Судом у постанові 15 вересня 2022 року у справі № 200/6861 /21. а саме зазначено :

«Як установили суди попередніх інстанцій, у оспорюваному висновку Держаудитслужби зазначено про порушення пункту 2 Додатку 2 тендерної документації, оскільки в складі тендерної пропозиції ТОВ «Вудремсервіс» наявна довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 22 лютого 2021 М 37/02, в якій зазначена інформація, зокрема про власні машини, механізми та інструменти, проте відсутні будь-які підтверджуючі документи на техніку, що зазначена у пунктах 20 та 22 Довідки.

За висновком судів попередніх інстанцій, виявлення вказаного порушення, тобто відсутність підтвердних документів на транспортні засоби, на яку відповідач вказує як порушення тендерної документації є надмірним Формалізмом. Вочевидь зрозумілим с те, що вказана вимога тендерної документації покликана на підтвердження учасником торгів наявності в нього матеріально-технічної бази, яка дає можливість виконати зобов`язання перед замовником торгів у випадку перемоги в межах конкретного завдання є машини/механізми, без наявності яких неможливо його виконати.

Крім того. ТОВ «Вудремсервіс» про наявність технічного обладнання (відповідної техніки, засобів) та кваліфікованих працівників також зазначило у довідці МЬ 45/02 від 22 лютого 2021 року, відповідно до якої підприємство мас достатньо технічного обладнання (відповідної техніки, засобів) та кваліфікованих працівників для самостійного виконання робіт, а також планує залучання субпідрядних організацій в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю ."

У цій же справі Верховний Суд відхилив твердження відповідача з приводу того, що «ТОВ «Вудремсервіс» не надано дозволу, на підставі якого будуть виконуватись роботи з монтажу трансформатора струму напругою до 10 кВ, оскільки ТОВ «Вудремсервіс» до тендерної пропозиції додаю довідку № 52 від 22.02.2021 про наявність ліцеензій і дозволів, а саме про наявність ліцензії, що видана Держаною архітектурно-будівельною інспекцією України, наказ № 27-Л від 29 червня 2017 року про господарську діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками Строк дії ліцензії 5 років) , наявність ліцензії серії АЕ 271743, що видана Державною службою України з надзвичайних ситуацій 05 серпня 2013 року про надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення та дозвіл № 0812..13.14 Держгірпромнагляду України на виконання робіт підвищеної небезпеки (роботи верхолазні, зварювальні, газополум 'яні)».

Як встановлено судом вище, у спірних правовідносинах 'СОВ «ЕСГ-Україна» аналогічно було надано у складі тендерної пропозиції Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій № 06-01/09 від 01.09.2021 року та копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів і машин, які в сукупності дають можливість виконати зобов`язання перед замовником торгів, копію ліцензії, що видана Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, наказ № 9-Л від 09 березня 2016 року про господарську діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів IV і V категорії складності (в тому числі, улаштування основ та фундаментів, збірних та монолітних, монтаж інженерних споруд, водопроводу, каналізації тощо) із роз`ясненням про те, що строк дії ліцензії - безстроково, Декларацію відповідності матеріально - технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під виконання робі та підвищеної небезпеки (роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра) та дозвіл № 1402.13.12 Територіального управління Держгірпромнагляду у Дніпропетровській області на виконання робіт підвищеної небезпеки (роботи верхолазні, зварювальні, зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин).

Відтак Переможець торгів відповідав всім кваліфікаційним критеріям, передбаченим Тендерною документацією, і в межах конкретного завдання у нього були всі дозволи, ліцензії, машини/механізми, які є необхідні для його виконання.

Окрім того, оспорюваним рішенням зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору, який, станом на момент прийняття цього рішення не лише було укладено, але і розпочато його виконання та завершено.

Предметом оспорюваного договору в цій справі є роботи з реконструкції футбольного поля, і станом на сьогодні роботи з реконструкції завершені , а футбольний стадіон у смт. Вишково офіційно відкрито.

У констатуючій частині Висновку зазначено: «за результатами проведеного моніторингу установлено, ідо на порушення вимог пунктів 1 га 2 частини першої статті 31 Закону № 922-УІІІ, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЕСГ-У країна», як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону № 922-ІІІ вимогам до учасника відповідно до законодавства та не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації».

Натомість, між Замовником та переможцем було укладено Договір підряду від 29.09.2021 №1 на суму 18 661 930,73 гривень, а висновок про «порушення законодавства був складений відповідачем 17 січня 2022 року, тобто процедурні порушення були виявлені вже після обрання переможця торгів та укладенняі ним договору.

В цьому контексті необхідним врахувати позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 15 червня 2022 року у справі № 922/2987/20. У справі № 922/2987/20 Верховний Суд вказав, що

- з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що орган Держаудитслужби був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

У цьому випадку, Західний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до укладення договору з Переможцем торгів, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

На цьому наголошено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 30 листопада 2021 року у справі № 160/8403/19, від 30 листопада 2021 року у справі №420/5590/19.

Норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Отже, після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому.

Подібна правова позиція висловлена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19. від 26 серпня 2021 року у справі №280/2494/19.

Згідно із частиною третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обгрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) під час вирішення справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, судам належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги, як індивідуально-правового акту.

Відповідно до вимог частини першої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-021-08-18-013275-А ВІД 17.01.2022містить необґрунтовані висновки про порушення позивачем, як замовником, вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, оскаржуваний висновок Держаудитслужби не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, у зв`язку з чим, цей висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним, а позовні вимоги - обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Враховуючи те що, відповідачем не надано суду доказів на підтвердження правомірності своїх дій, з огляду на з`ясовані обставини справи, суд дійшов висновку про задоволення позову.

В силу приписів ч. 1ст. 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір підлягає відшкодуванню за рахунок бюджетних відповідача.

Керуючись статтями 242-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов Відділу освіти , молоді, спорту, культури та туризму Вишківської селищної ради (вул. Центральна, буд.1,смт.Вишково,Хустський район, Закарпатська область,90454, код ЄДРПОУ 44075672) до Управління Західного офісу Держаудитслужби ( пл. Народна,4, м. Ужгород, 88008, код ЄДРПОУ), Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, буд. 8,м. Львів,79000, код ЄДРПОУ 40479801 ) , третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСГ- Україна" ( узвіз Лоцманський, буд. 21,м. Дніпро,49000, код ЄДРПОУ: 38597851 ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-021-08-18-013275-А ВІД 17.01.2022.

3. Стягнути з Управління Західного офісу Держаудитслужби ( пл. Народна,4, м. Ужгород, 88008, код ЄДРПОУ) на користь Відділу освіти , молоді, спорту, культури та туризму Вишківської селищної ради (вул. Центральна, буд.1,смт.Вишково,Хустський район, Закарпатська область,90454, код ЄДРПОУ 44075672) судовий збір в розмірі 2481,00 ( дві тисячі чотириста вісімдесят одна ) гривні.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Восьмого апеляційного адмінсуду.

СуддяЗ.Б.Плеханова

Повний текст рішення виготовлено та підписано 17 жовтня 2022 року