Рішення № 106764438, 14.10.2022, Кіровоградський окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 жовтня 2022 року м. Кропивницький Справа № 340/2818/22

Кіровоградський окружний адміністративний суду у складі судді Черниш О.А.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

відповідач-1:Шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15)

відповідач-2: Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051)

відповідач-3: Кіровоградська обласна прокуратура (25006, м. Кропивницький, вул. Велика Пермська, 4, код ЄДРПОУ 02910025)

про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позов ОСОБА_1 мотивовано тим, що з квітня 2002 року він працював в органах прокуратури, а з березня 2013 року займав посаду заступника прокурора Кіровоградської області. У березні 2015 року він був звільнений із займаної посади на підставі Закону України "Про очищення влади". У жовтні 2021 року на підставі рішення суду він був поновлений на посаді заступника прокурора Кіровоградської області, але згодом за наказом Генерального прокурора №53-к від 19.05.2022 року був звільнений із займаної посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації. Підставою для цього стало рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 16.02.2022 року, прийняте за результатами проходження третього етапу атестації - співбесіди. За висновками кадрової комісії позивач не відповідає вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема через те, що він у листопаді 2015 року отримав свідоцтво адвоката та не припинив адвокатську діяльність, а під час співбесіди не вірно надав та/або не надав відповіді на поставлені членами кадрової комісії запитання. Позивач не погоджується з такими висновками кадрової комісії та наполягає, що адвокатську діяльність він зупинив ще у січні 2016 року, тож як прокурор вимоги щодо несумісності не порушував. Також стверджував, що він успішно пройшов перші два етапи атестації, а під час співбесіди члени кадрової комісії не висловлювали зауважень щодо вирішення ним практичного завдання, що свідчить про його відповідність вимогам професійної компетенції щодо рівня знань та практичного застосування законодавства. Доводячи, що його незаконно звільнено з органів прокуратури, позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 16.02.2022 року про неуспішне проходження ним атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №53-к від 19.05.2022 року про звільнення його з посади заступника прокурора Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з 20.05.2022 року;

- поновити його в органах прокуратури на посаді заступника прокурора Кіровоградської області;

- стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.05.2022 року по день постановлення судом рішення у справі.

Ухвалою судді від 16.06.2022 року відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

Від представників Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури надійшли відзиви на позовну заяву із запереченнями проти позову, мотивованими тим, що за результатами співбесіди позивача Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів прийнято рішення №2 від 16.02.2022 року про неуспішне проходження ним атестації через невідповідність вимогам професійної компетентності та доброчесності. Так, позивач під час співбесіди у своїх відповідях не зміг розкрити сутність принципу верховенства права, не зумів розмежувати принцип верховенства права та принцип законності з точки зору їхніх змістовних характеристик, а також не надав відповіді на поставлене запитання члена комісії, яке стосувалось підстав обмеження реалізації прав і свобод людини та громадянина. Крім того, позивач у листопаді 2015 року отримав свідоцтво адвоката та прийняв присягу адвоката, після поновлення на роботі у жовтні 2021 року адвокатську діяльність не припинив, тобто одночасно перебуває під дією присяги адвоката та прокурора, що свідчить про порушення вимог щодо несумісності та є ознакою недоброчесності. Рішення кадрової комісії №2 від 16.02.2022 року про неуспішне проходження позивачем атестації стало підставою для видання Генеральним прокурором наказу №53-к від 19.05.2022 року про звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури. Наполягали на тому, що повноваження кадрової комісії щодо надання оцінки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності є дискреційними. Доводячи законність звільнення позивача з органів прокуратури, просили суд у задоволенні позову відмовити.

Крім того, представник відповідача-2 подав клопотання про залишення позову без розгляду в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 16.02.2022 року з підстав пропуску строку звернення до суду.

Позивач подав відповідь на відзиви, у якій наполягав на задоволенні позовних вимог з мотивів і підстав, наведених у позовній заяві.

Розглянувши справу за правилами спрощеного позовного провадження, суд установив такі обставини та дійшов до таких висновків.

ОСОБА_1 з квітня 2002 року проходив службу в органах прокуратури, з 01.03.2013 року - на посаді заступника прокурора Кіровоградської області. (а.с. 27 - 32зв., т.1)

Наказом Генерального прокурора України №180к від 11.03.2015 року ОСОБА_1 з 12.03.2015 року звільнено з посади заступника прокурора Кіровоградської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ч.1 ст.36 КЗпП України (з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади").

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02.12.2020 року в адміністративній справі №П/811/1176/15, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 07.04.2021 року, вказаний наказ визнано протиправним та скасовано, а ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника прокурора Кіровоградської області з 12.03.2015 року. (а.с. 24 - 34, т.2)

На виконання цих судових рішень наказом Генерального прокурора №354к від 12.10.2021 року ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника прокурора Кіровоградської області з 12.03.2015 року. (а.с. 8, т.2)

Між тим, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 року, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури, зокрема утворення Офісу генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур.

Згідно з наказом Генерального прокурора №358 від 27.12.2019 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №351 від 23.12.2019 року "Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора" Офісу Генерального прокурора розпочав роботу 02.01.2020 року.

Генеральним прокурором видано наказ №410 від 03.09.2020 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур", пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу "Прокуратура Кіровоградської області" у "Кіровоградська обласна прокуратура".

Відповідно до наказу Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 року "Про день початку роботи обласних прокуратур" Кіровоградська обласна прокуратура розпочала роботу 11.09.2020 року.

У жовтні 2021 року ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення його на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, а у грудні 2021 року був допущений до складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. (а.с. 7, 35 - 38, т.2)

За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся 15.12.2021 року, ОСОБА_1 набрав 78 балів та рішенням Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №1 від 15.12.2021 року був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. (а.с. 43- 48, т.1)

За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що відбувся 07.02.2022 року, ОСОБА_1 набрав 94 бали та рішенням Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №1 від 07.02.2022 року був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. (а.с. 49 - 56, т.1)

Позивач проходив співбесіду на засіданні Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яке відбулося 16.02.2022 року. (а.с. 57 – 60, т.1)

Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо ОСОБА_1 ухвалено рішення №2 від 16.02.2022 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" (з окремою думкою), згідно з яким ОСОБА_1 не пройшов атестацію у зв`язку з тим, що за результатами співбесіди члени кадрової комісії дійшли висновку про його невідповідність вимогам професійної компетенції та доброчесності. (а.с. 61 - 63, т.1)

На підставі вказаного рішення Генеральний прокурор, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України "Про прокуратуру", видала наказ №53к від 19.05.2022 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Кіровоградської області та органів прокуратури (підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") з 20.05.2022 року. (а.с. 34, т.1)

Не погоджуючись зі своїм звільненням, позивач 15.06.2022 року звернувся до суду з цим позовом.

Відповідно до частин 1, 3 статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Згідно з частиною 5 статті 122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Частиною 1 статті 233 КЗпП України (у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду з цим позовом) передбачено, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до місцевого загального суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення.

Суд зазначає, що спірне рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 16.02.2022 року "Про неуспішне проходження атестації" стало підставою для звільнення позивача за наказом Генерального прокурора №53к від 19.05.2022 року, копія якого була вручена йому 19.05.2022 року.

Суд вважає, що позивач вчасно звернувся до суду з позовом про визнання звільнення незаконним та про поновлення на роботі, подавши цей позов 15.06.2022 року, тобто у місячний строк, установлений частиною 5 статті 122 КАС України, частиною 1 статті 233 КЗпП України. Відтак підстави для залишення позову без розгляду, на чому наполягав відповідач-2, відсутні.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з того, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" №1697-VII від 14.10.2014 року.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про прокуратуру" організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частинами 1, 4 статті 7 Закону України "Про прокуратуру" систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Пунктом 3 частини 1 статті 9 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що Генеральний прокурор призначає прокурорів на адміністративні посади та звільняє їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Відповідно до статті 10 Закону України "Про прокуратуру" у системі прокуратури України діють обласні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київська міська прокуратура.

Обласну прокуратуру очолює керівник обласної прокуратури, керівник прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, керівник Київської міської прокуратури, який має першого заступника та не більше трьох заступників.

Утворення, перелік, територіальна юрисдикція, реорганізація та ліквідація обласних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.

Згідно з пунктом 10 частини 1 статті 15 Закону України "Про прокуратуру" прокурором органу прокуратури є зокрема заступник керівника обласної прокуратури.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закон України "Про прокуратуру" визначено, що незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закон України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

З 25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 року (надалі - Закон №113-IX), яким внесено зміни до Закону України "Про прокуратуру".

Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (у редакції Закону України "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" №1554-IX від 15.06.2021 року) установлено таке:

3. До дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Дія цього пункту не поширюється на випадок, передбачений підпунктом 4 пункту 21 цього розділу.

4. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

5. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

6. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

7. Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

9. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

10. Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

11. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

12. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

13. Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

14. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

15. Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

16. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

17. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

18. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

19. Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктами 3, 4, 5, 6 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктами 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пунктів 11, 13 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Розділом ІІ Порядку №221 регламентований порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а розділом III Порядку №221 - порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Розділом IV Порядку №221 унормований такий порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора:

1. У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

2. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

3. Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід.

4. Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

5. Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання. Фотографування або винесення письмово викладених умов практичного завдання за межі приміщення, у якому відбувається виконання практичного завдання, забороняється.

6. Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів.

7. На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії.

8. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

9. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

10. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

11. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

12. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

13. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

14. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

15. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

16. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

17. Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації.

18. Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісій (надалі – Порядок №233 ), який передбачає таке:

1. Порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

2. Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

3. Для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

4. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

8. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

10. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

12. Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

13. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

18. При реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором. Включення прокурора до списку, що формується перед першим етапом атестації, здійснюється лише за умови відповідності його заяви формі, визначеній у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.

Тривалість співбесіди прокурора становить до 45 хвилин. За наявності об`єктивних причин, час, відведений на співбесіду, може бути збільшений за процедурним рішенням комісії.

Під час проведення співбесіди члени комісії можуть користуватися рекомендаціями з оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Інші особливості реалізації комісією повноважень, передбачених пунктом 2 цього Порядку, визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Суд установив, що позивач, якого за рішенням суду було поновлено на посаді заступника прокурора Кіровоградської області згідно з наказом Генерального прокурора №354к від 12.10.2021 року, 19.10.2021 року на підставі пп.4 п.7, п.10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, пп. 9, 10 розділу І Порядку №221 подав Генеральному прокурору заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до третього етапу - співбесіди.

До початку співбесіди позивач виконав письмове практичне завдання. (а.с. 70 – 72, т.1)

За результатами співбесіди, яку проводила Шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур у складі 6 членів, рішення про успішне проходження позивачем атестації не набрало 4 голосів, тому комісією ухвалено рішення №2 від 16.02.2022 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", мотивоване тим, що прокурор ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема з підстав отримання ним свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю. (а.с. 61 - 63, т.1)

Воднораз, три члени Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яка проводила співбесіду позивача, не погодилися з цим рішенням та виклали окрему думку, вказавши, що, висновки, викладені у рішенні про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , є невмотивованими та необґрунтованими. (а.с. 64 - 69, т.1)

Зі змісту оскаржуваного рішення кадрової комісії №2 від 16.02.2022 року вбачається, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена кадровою комісією лише на підставі того, що позивач на співбесіді, а саме під час обговорення матеріалів атестації у формі запитань та відповідей, не зміг розкрити сутність принципу верховенства права та розмежувати принцип верховенства права з принципом законності, а також не надав відповіді на запитання члена кадрової комісії, яке стосувалося підстав обмеження реалізації прав і свобод людини та громадянина, не навів відповідних положень національного законодавства України чи-то загальновизнаних міжнародно-правових актів, зокрема Конвенції про захист прав і основоположних свобод 1950 року.

При цьому оскаржуване рішення кадрової комісії не містить зауважень щодо виконання ОСОБА_1 практичного завдання, виконаного ним з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Кадрова комісія не врахувала те, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації, зокрема іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та успішно виконав письмове практичне завдання, питання якого під час співбесіди не обговорювалися.

Тож незгода окремих членів кадрової комісії з наданими позивачем відповідями під час другого етапу співбесіди не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції.

Щодо висновків кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності, через отримання ним свідоцтва про право на зайняття адвокатської діяльності, суд зазначає таке.

Відповідно до частин 1, 2, 3 статті 18 Закону України "Про прокуратуру" перебування на посаді прокурора несумісне з обійманням посади в будь-якому органі державної влади, іншому державному органі, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом на державних виборних посадах.

Вимоги щодо несумісності не поширюються на участь прокурорів у діяльності виборних органів релігійних та громадських організацій.

На прокурора поширюються обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначені Законом України "Про запобігання корупції".

Прокурор не може належати до політичної партії, брати участь у політичних акціях, мітингах, страйках.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 3 Закону України "Про запобігання корупції" суб`єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є зокрема посадові та службові особи органів прокуратури.

Відповідно до частини 1 статі 25 Закону України "Про запобігання корупції" особам, зазначеним у пункті 1 частини 1 статті 3 цього Закону, забороняється:

1) займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України;

2) входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України, крім випадку, передбаченого абзацом першим частини другої цієї статті.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

У статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" установлено, що адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Згідно з частиною 1 статті 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до частин 1, 2 статті 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" несумісною з діяльністю адвоката є:

1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції";

2) військова або альтернативна (невійськова) служба;

3) нотаріальна діяльність;

4) судово-експертна діяльність.

У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Статтею 12 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката України не обмежуються віком особи та є безстроковими.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється зокрема у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності.

3а змістом частин 3, 4 статті 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" право на заняття адвокатською діяльністю у такому разі зупиняється з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката, а право на заняття адвокатською діяльністю поновлюється - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону заяви адвоката про поновлення права на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до частин 5, 6 статті 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України.

Відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України.

Суд установив, що ОСОБА_1 у березні 2015 року був звільнений з органів прокуратури за наказом в.о. Генерального прокурора України №180к від 11.03.2015 року на підставі Закону України "Про очищення влади". Після цього у листопаді 2015 року позивач отримав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №000034, видане 02.11.2015 року Радою адвокатів Кіровоградської області. Право на заняття адвокатською діяльністю зупинено згідно з п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 28.01.2016 року на підставі заяви ОСОБА_1 (а.с. 22, т.2). Позивача поновлено в органах прокуратури лише у жовтні 2021 року за наказом Генерального прокурора №354к від 12.10.2021 року на виконання судового рішення в адміністративній справі №П/811/1176/15.

Таким чином, позивач на момент складання присяги адвоката та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не перебував на посаді прокурора та нього на той час не поширювалися вимоги щодо несумісності, передбачені статтею 18 Закону України "Про прокуратуру", а також були відсутні обставини щодо несумісності, наведені у статті 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Право позивача на заняття адвокатською діяльністю було зупинено ще у січні 2016 року, тобто задовго до поновлення його у жовтні 2021 року на роботі в органах прокуратури за рішенням суду. Після цього позивач не подавав заяву про поновлення права на заняття адвокатською діяльністю.

Доказів того, що ОСОБА_1 , попри зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, вчиняв дії, які б свідчили про заняття ним адвокатською діяльністю, зокрема після поновлення на службі в органах прокуратури, матеріали атестації не містять.

У спірному рішенні №2 від 16.02.2022 року кадрова комісія, доводячи порушення позивачем вимог доброчесності з підстав отримання ним свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, посилалася постанову Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2021 року у справі №826/9606/17 та стверджувала про свідоме ігнорування прокурором загальнообов`язкових висновків Великої Палати Верховного Суду щодо обставин несумісності статусу адвоката та прокурора.

Суд зазначає, що постанова Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2021 року у справі №826/9606/17 стосувалася вирішення правовідносин щодо правомірності дій органу адвокатського самоврядування з приводу відмови у прийнятті присяги адвоката та щодо відмови у видачі свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю працівниками прокуратури, а предмет спору у ній була можливість діючим прокурором набути статус адвоката (скласти присягу та отримати адвокатське свідоцтво). У цій справі Велика Палата Верховного Суду в порядку вирішення виключної правової проблеми відповідала на такі питання: 1) чи обмежує статус працівника органів прокуратури право на доступ до професії адвоката? 2) які обмеження щодо несумісності встановлені для адвокатів та якими є способи їх усунення в контексті цієї справи?

У цій справі Велика Палата Верховного Суду зазначала про те, що намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, перебуваючи на посаді прокурора, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності. До того ж наявність статусу адвоката (захисника) в особи, яка є прокурором та підтримує державне обвинувачення в суді, ставить під сумнів її незалежність, безсторонність та неупередженість. У випадку отримання особою, яка є прокурором, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката, така особа одночасно опиняється під дією двох присяг - прокурора та адвоката. Аналізуючи тексти Присяги прокурора та Присяги адвоката, можна дійти обґрунтованого висновку, що одночасне перебування під дією двох присяг є неможливим, оскільки їхні тексти суперечать один одному та прямо порушують як незалежність прокурора, так і принципи здійснення адвокатської діяльності - незалежність та конфіденційність.

Велика Палата Верховного Суду підкреслила, що таке розуміння спірних правовідносин не поширюється на осіб, звільнених з посади прокурора або повноваження яких припинено.

Тож суд вважає, що отримання позивачем свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю у період, коли він не перебував на посаді прокурора, за умови подальшого зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, не є порушенням вимог законодавства у сфері запобігання корупції щодо несумісності та не свідчить про порушення позивачем правил доброчесності.

Суд також вважає безпідставним посилання в оскаржуваному рішенні кадрової комісії на свідоме ігнорування позивачем висновків постанови Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 14.04.2021 року у справі №826/9606/17, оскільки ніяких загальнообов`язкових висновків для позивача ця постанова не містить.

У ході судового розгляду відповідачі не надали суду доказів того, що матеріали атестації позивача містили будь-яку інформацію, передбачену пунктом 15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, пунктами 9, 10 розділу IV Порядку №221, яка б свідчила про недотримання ним правил професійної етики чи доброчесності, порушення вимог законодавства у сфері запобігання корупції тощо, як передумов для рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Верховний Суд у постанові від 29.06.2022 року у справі №420/10211/20 зазначив, що дискреція кадрової комісії надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону. Тобто межі дискреції кадрової комісії щодо атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес атестації, як і рішення в результаті цього процесу, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема прокурорам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення.

Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася комісія.

Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Таким чином, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Суд вважає, що у спірному рішенні кадрової комісії викладено суб`єктивну думку окремих членів комісії, яка не відповідає фактичним обставинам та не ґрунтується на належних доказах про невідповідність позивача критеріям компетентності, професійної етики чи доброчесності. Про це також свідчить наявність окремої думки щодо спірного рішення, висловленої трьома із шести членів кадрової комісії.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

Суд дійшов до висновку, що рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 16.02.2022 року про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним, оскільки воно ухвалене нерозсудливо, формально та без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття. Оскільки вказане рішення як індивідуальний правовий акт не відповідає критеріям, наведеним у частині 2 статті 2 КАС України, тому його слід скасувати, а позов у цій частині вимог - задовольнити.

Визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації зумовлює висновок суду про протиправність звільнення позивача з посади прокурора відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

Відтак, спірний наказ Генерального прокурора №53к від 19.05.2022 року виданий без законної на те підстави, отже є протиправним, а позов про його скасування слід задовольнити.

Відповідно до частини 6 статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У статті 222 КЗпП України передбачено, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюються законодавством.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України "Про прокуратуру", не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Тож до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми КЗпП України.

Згідно з частинами 1, 2 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

У ході розгляду справи суд установив, що позивача без законної підстави звільнено з посади заступника прокурора Кіровоградської області з 20.05.2022 року, який був останнім днем його роботи, що підтверджується записами у його трудовій книжці (а.с. 33, т.1) Тож позивача слід поновити на роботі з 21.05.2022 року.

За правилами статті 235 КЗпП України позивач як незаконно звільнений працівник повинен бути поновлений саме на роботі, яку займав до звільнення, тобто на посаді заступника прокурора Кіровоградської області в органах прокуратури.

Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який застосовується зокрема у випадках вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 5, 8 цього Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідач-3 надав до суду довідку №21-118вих.22 від 29.06.2022 року про заробітну плату позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням, відповідно до якої розмір заробітку ОСОБА_1 у березні 2022 року склав 8509,09 грн., у квітні 2022 року - 10499,88 грн., усього – 19008,97 грн. (а.с. 129 - 130, т.1).

Середньоденна заробітна плата, розрахована із кількості відпрацьованих робочих днів за ці два місяці (39 днів), становить 487,41 грн.

Вимушений прогул позивача у період з 21.05.2022 року по 14.10.2022 року складає 105 робочих днів, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 51178,05 грн. (487,41 грн. х 105 днів). Вказана сума заробітку визначена без утримання податків, зборів та інших обов`язкових платежів, а їх нарахування та утримання має бути здійснено роботодавцем як податковим агентом при виплаті цієї суми позивачу.

Кошти втраченого заробітку за час вимушеного прогулу позивача слід стягнути на його користь з Кіровоградської обласної прокуратури, у штаті якої позивач перебував перед звільненням та якою йому виплачувалася заробітна плата.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку у межах суми 10235,61 грн. (487,41 грн. х 21 день) слід звернути до негайного виконання.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відтак, здійснені позивачем витрати на оплату судового збору у сумі 992,40 грн. за позовну вимогу щодо оскарження рішення кадрової комісії, створеної відповідачем-2, слід стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань цього відповідача.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором атестації" №2 від 16.02.2022 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №53к від 19.05.2022 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Кіровоградської області та органів прокуратури з 20.05.2022 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Кіровоградської області та в органах прокуратури з 21.05.2022 року.

Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.05.2022 року по 14.10.2022 року у розмірі 51178,05 грн.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку у межах суми 10235,61 грн. звернути до негайного виконання.

Стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати на сплату судового збору у розмірі 992,40 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду О.А. Черниш