Рішення № 106735579, 13.10.2022, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Андрусенко О. О.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ), Військової частини НОМЕР_2 про скасування наказу, визнання дій протиправними, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі – ОСОБА_1 , позивач) звернувся з позовом до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) (далі – відповідач-1) про скасування наказу від 27.09.2021 №348 про звільнення на підставі статті 26 частини 1 пункту «а» у запас, частини 5 пункту 2 підпункту «д» через службову невідповідність Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; визнання дій протиправними щодо видачі наказу про звільнення від 27.09.2021 № 348; поновлення на військовій службі на посаді, яку позивач займав до звільнення з військової служби, або за його згодою на іншій не нижче, ніж попередня, посаді у Збройних Силах України; стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 29.09.2021 включно по день фактичного поновлення за рішенням суду (а.с. 35-41).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_2 . Наказом Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 27.09.2021 №348 позивача звільнено з військової служби на підставі пункту «а» у запас частини першої статті 26, підпункту «д» (через службову невідповідність) частини п`ятої пункту 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_2 від 28.09.2021 №199 позивача 28.09.2021 виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення.

ОСОБА_1 не погоджується з наказом Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 27.09.2021 №348, оскільки рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 у справі №140/10531/21, яке набрало законно сили, визнано протиправним та скасовано пункти 2 та 5 наказу командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №445 від 28.08.2021 «Про результати службового розслідування» стосовно позивача, який став підставою для прийняття оскаржуваного наказу. При цьому, зазначає, що звертався до відповідача (з відповідною заявою та в телефонному режимі) з проханням поновити його на посаді у зв`язку із скасуванням наказу про накладення дисциплінарного стягнення, однак відповідач ігнорує такі звернення, не бажаючи добровільно визнати, що скасований наказ про накладення такого стягнення є незаконним.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 28.02.2022 поновлено ОСОБА_1 строк звернення до суду з позовом до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) про скасування наказу, визнання дій протиправними, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу; позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у даній справі, постановлено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 12.03.2022 зупинено провадження у даній справі до моменту припинення на території України воєнного стану.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 02.08.2022 клопотання представника відповідача про поновлення провадження у справі задоволено, поновлено провадження у даній справі.

У відзиві на позовну заяву представник відповідача-1 позовних вимог не визнав, посилаючись на те, що згідно витягу з наказу командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 25.03.2021 №98 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , офіцера мобілізаційного відділення Володимир-Волинського ОРВК Волинської області призначено командиром взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики 128 окремої гірсько-штурмової бригади (військова частина НОМЕР_2 ). При цьому, зазначає, що позивач ніколи не проходив військову службу та не перебував на фінансовому забезпеченні у Оперативному командуванні « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військовій частині НОМЕР_1 ). З посиланням на підпункт 1 пункту 81 Положення про проходження військової служби в Збройних силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008, та пунктів 11.1., 11.2 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 №333, зазначає, що наказ командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 27.09.2021 №348 (в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби (через службову невідповідність) був сформований чітко, не мав подвійного тлумачення, виданий в межах компетенції відповідної службової особи, за своїм змістом не суперечить чинному законодавству, що свідчить про правомірність останнього. З урахуванням наведеного просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Ухвалами Волинського окружного адміністративного суду від 02.08.2022 продовжено Оперативному командуванню « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) процесуальний строк на подання відзиву та доданих до нього документів та долучено їх до даної справи; залучено до участі у справі як другого відповідача Військову частину НОМЕР_2 (далі – відповідач-2).

У відповіді на відзив відповідача-1 позивач підтримав позовні вимоги з підстав, наведених у позовній заяві, та просив їх задовольнити. Додатково зазначив, що уся юридична відповідальність за незаконне його звільнення покладається саме на відповідача - Оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », оскільки позивач згідно наказу від 21.07.2021 №236 перебував у розпорядженні командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та саме вказаним суб`єктом владних повноважень було прийнято оскаржуваний наказ від 27.09.2021 №348.

Відповідач-2 правом на подання відзиву на позовну заяву не скористався.

Дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що наказом командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 25.03.2021 №98 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , офіцера мобілізаційного відділення Володимир-Волинського ОРВК Волинської області призначено командиром взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики 128 окремої гірсько-штурмової бригади.

Відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 09.04.2021 №73 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 25.03.2021 №98 на посаду командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики, з 09.04.2021 зараховано до списків особового складу частини.

Згідно з наказом командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 12.04.2021 №75 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який прийняв справи та посаду командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики вважати таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Наказом командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 21.07.2021 №236 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики 128 окремої гірсько-штурмової бригади, увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з 20.07.2021, при цьому, утримувано його у списках особового складу 128 окремої гірсько-штурмової бригади.

Відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 22.07.2021 №149 позивача з 20.07.2021 увільнено від займаної посади з залишенням у списках особового складу Військової частини НОМЕР_2 , вважати таким, що знаходиться під домашнім арештом строком на 2 місяці з 20.07 по 20.09.2021, призупинено виплату грошового забезпечення.

27.09.2021 командувачем військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) прийнято наказ №348, пунктом 5 якого старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », колишнього командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики 128 окремої гірсько-штурмової бригади, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». При цьому у вказаному наказі зазначено, що позивач звільняється на підставі накладеного командувачем військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » дисциплінарного стягнення – звільнення з військової служби через службову невідповідність (наказ командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 28.08.2021 №445).

Наказом командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 28.09.2021 №199 позивача 28.09.2021 виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 27.09.2021 №348.

ОСОБА_1 , вважаючи своє звільнення з військової служби незаконним, а наказ командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 27.09.2021 №348 протиправним, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд враховує наступне.

Закон України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII, в редакцій чинній на момент виникнення спірних правовідносин) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до частин першої, другої статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб офіцерського складу (частина шоста статті 2 Закону № 2232-XII).

Згідно з частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Пунктом 2 частини першої, частини третьої статті 24 вказаного вище Закону передбачено, що початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту «а» частини першої статті 26 вказаного Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби.

Згідно підпункту «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) через службову невідповідність.

Як передбачено частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України №548-XIV від 24.03.1999.

Відповідно до статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Згідно статті 26 Статут внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» №551-XIV від 24.03.1999 затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно статті 7 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Згідно статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно до пункту 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі – Положення №1153/2008, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі, зокрема, застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Пунктом 238 Положення №1153/2008 визначено, що наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

Як передбачено пунктом 243 цього Положення після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Матеріалами справи підтверджено, що наказом командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 19.07.2021 №365 «Про призначення службового розслідування» призначено службове розслідування, з метою встановлення причин та умов, що сприяли затриманню військовослужбовця Військової частини НОМЕР_2 старшого лейтенанта ОСОБА_1 за підозрою в одержанні неправомірної вигоди, за результатами якого складено акт службового розслідування.

28.08.2021 командувачем військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » прийнято наказ №445 «Про результати службового розслідування».

Відповідно до пункту 2 наказу від 28.08.2021 №445 за порушення вимог абзацу 2, 5 статті 11, статті 16, абзацу 1 статті 49, абзацу 2 статті 58, абзацу 8, 10 статті 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2, 3, 4, абзацу 3 статті 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, враховуючи наявність не знятих дисциплінарних стягнень, в тому числі «попередження про неповну службову відповідність» старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який зарахований у розпорядження командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з 20.07.2021 та утримується у списках особового складу Військової частини НОМЕР_2 на підставі статті 45, пункту «ж» статті 48, статей 56, 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби через службову невідповідність».

Пунктом 5 вказаного вище наказу командира військової частини НОМЕР_2 зобов`язано надати до управління персоналу штабу управління Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » до 03.09.2021 документи щодо звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 з військової служби на підставі пункту «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

На підставі наказу від 28.08.2021 №445 командувачем військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) прийнято наказ від 27.09.2021 №348, пунктом 5 якого позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті Закону № 2232-XII.

Разом з тим, судом також встановлено, що ОСОБА_1 , не погодившись із накладенням на нього дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність, оскаржив в судовому порядку наказ від 28.08.2021 №445.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 у справі №140/10531/21 визнано протиправним та скасовано пункти 2 та 5 наказу командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №445 від 28.08.2021 «Про результати службового розслідування» стосовно військовослужбовця ОСОБА_1 .

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06.06.2022 рішення Волинського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 у справі №140/10531/21 залишено без змін.

Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, правові підстави для видання наказу від 27.09.2021 №348 про звільнення позивача на даний час не існують, так як в судовому порядку підстава для застосування до нього такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, згідно наказу від 28.08.2021 №445 скасована. Тобто передумови та законні підстави для звільнення ОСОБА_1 з військової служби відсутні, що свідчить про неправомірне його звільнення з військової служби.

З огляду на вищевикладене та виходячи із наданих частиною другою статті 245 КАС України повноважень, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги про скасування наказу від 27.09.2021 №348 підлягають задоволенню шляхом визнання протиправним та скасування пункту 5 наказу командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 27.09.2021 №348.

В той же час позовні вимоги про визнання дій відповідача-1 протиправними щодо видачі наказу про звільнення від 27.09.2021 № 348 до задоволення не підлягають, оскільки станом на момент прийняття оскаржуваного наказу наказ від 28.08.2021 №445 про застосування до позивача дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, був чинним. Крім того, скасування в судовому порядку пункту 5 наказу від 27.09.2021 №348 як протиправного не потребує в подальшому визнання протиправними дій щодо видачі такого наказу.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення).

Згідно з пунктом 232 Положення №1153/2008 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Оскільки в ході розгляду справи суд встановив, що позивача незаконно звільнено з військової служби з посади командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики 128 окремої гірсько-штурмової бригади і згідно наказу командира Військової частини НОМЕР_2 від 28.09.2021 №199 останнім днем його служби було 28.09.2021, відтак позивача слід поновити на цій посаді або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня посада, з 29.09.2021.

Відповідно до пункту 9 розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260 (далі – Порядок №260), грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду, з урахуванням зміни вислуги років і норм грошового забезпечення.

Разом з цим, який саме період береться для розрахунку і порядок обчислення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу Порядком №260 не визначений.

Водночас постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі – Порядок №100), який застосовується зокрема у випадках вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

Відповідно до пункту 5 розділу VI Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Як встановлено пунктом 8 розділу VI Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Ухвалою суду від 16.08.2022 витребувано у Військової частини НОМЕР_2 , зокрема, довідку про розмір грошового забезпечення позивача за останні два місяці, що передували звільненню, а в разі якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передували звільненню, позивач не отримував грошового забезпечення – довідку про розмір грошового забезпечення за попередні два місяці.

На виконання вимог вказаної ухвали суду відповідач-2 надіслав 11.10.2022 довідку від 08.09.2022 №144/58/209п про середнє грошове забезпечення військовослужбовця ОСОБА_1 , відповідно до якої розмір грошового забезпечення позивача у липні 2021 становив 10134,37 грн., у серпні 2021 – 0,00 грн. У примітці даної довідки зазначено, що з 20.07.2022 призупинено виплату грошового забезпечення відповідно до наказу командира в/ч НОМЕР_2 від 22.07.2022 №149. Разом з тим, з дослідженого судом наказу командира Військової частини НОМЕР_2 від 22.07.2021 №149 вбачається, що позивача саме з 20.07.2021 увільнено із займаної посади та призупинено йому виплату грошового забезпечення, а не як зазначено у вказаній довідці - 20.07.2022.

Крім того, у довідці від 08.09.2022 №144/58/209п Військовою частиною НОМЕР_2 визначено середньоденне грошове забезпечення позивача у розмірі 163,46 грн. шляхом ділення його заробітної плати за останні два календарні місяці роботи на число календарних днів у розрахунковому періоді (10134,37 грн./61 календарних днів).

Однак суд звертає увагу на те, що з урахуванням приписів пункту 8 розділу VI Порядку №100 слідує, що середньоденна заробітна плата позивача повинна визначатися шляхом діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців календарні дні на число відпрацьованих календарних днів за цей період.

Таким чином, оскільки позивача з 20.07.2021 було увільнено із займаної посади та призупинено йому виплату грошового забезпечення, тому середньоденна заробітна плата становить 533,39 грн. (10134,37 грн./19, де 19 - кількість відпрацьованих календарних днів у липні 2021).

Вимушений прогул у період з 29.09.2021 (день виключення зі списків особового складу частини є останнім робочим днем) по 13.10.2022 (до дня ухвалення рішення у справі) становить 379 календарних днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 202154,81 грн. (533,39 грн. х 379 календарних днів) без обрахування податків і зборів.

Суд також звертає увагу, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Таким чином, на користь позивача належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 202154,81 грн. При цьому, оскільки позивач перебував на грошовому забезпеченні у Військовій частині НОМЕР_2 , відтак з урахуванням приписів пункту 9 розділу XXXI Порядку №260 середній заробіток за час вимушеного прогулу належить стягнути саме з відповідача-2.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З урахуванням цих положень рішення підлягає негайному виконанню в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 16535,09 грн.

Керуючись статтями 243, 245, 246, 262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 5 наказу командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 27 вересня 2021 року №348 про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 , командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики 128 окремої гірсько-штурмової бригади, у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Поновити ОСОБА_1 на посаді командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики 128 окремої гірсько-штурмової бригади або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня посада, з 29 вересня 2021 року.

Стягнути з Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 202154,81 грн. (двісті дві тисячі сто п`ятдесят чотири грн. 81 грн.).

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 16535,09 грн. (шістнадцять тисяч п`ятсот тридцять п`ять грн. 09 коп.) підлягає до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О. О. Андрусенко