Рішення № 106706791, 22.09.2022, Господарський суд Полтавської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

36000, м. Полтава, вул. Зигіна, 1, тел. (0532) 610-421, факс (05322) 2-18-60, E-mail inbox@pl.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.09.2022 Справа № 917/393/21

за позовною заявою Фізичної особи-підприємця Тодорюк Тетяни Миколаївни, АДРЕСА_1

до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", вул. Старий Поділ, 5, м. Полтава, 36022 в особі Комсомольської філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", вул. Портова, 25, м. Горішні Плавні, Полтавська область, 39800

про визнання недійсним протоколу

Суддя Киричук О.А.

Секретар судового засідання Тертична О.О.

Представники сторін:

представник позивача Близнюк І.В., док. в справі

представник відповідача Ковтун Ю.І., док. в справі

У березні 2021 року фізична особа-підприємець Тодорюк Тетяна Миколаївна звернулася до Господарського суду Полтавської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" про визнання недійсним протоколу № 00002775 засідання комісії Комсомольської філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" від 05.01.2021.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що акт про порушення від 07.05.2020 № 00002775 не містить посилання, яким чином встановлено використання пристрою випромінювання електромагнітних полів; Особа, яка підписала акт, а саме ОСОБА_1 не має жодного відношення до ФОП Тодорюк Т.М., тому не є належним представником споживача. Згідно з актом про порушення № 00002775, перевірявся лічильник NIK 2301 АР3.0000.011 № 10006470, а у якості доказу вилучено лічильник NIK 2301 АР3.0000.011 № 10006770. Ні акт про порушення від 07.05.2020 № 00002775у, ні висновок експерта № 9586, не підтверджують фактичне використання споживачами пристрою випромінювання електромагнітних полів. Засідання комісії проведено за відсутності ФОП Тодорюк Т.М., з порушеннями строків розгляду акта про порушення від 07.05.2020 № 00002775.

Відповідач позов заперечував, посилаючись на те, що факт порушення Фізичною особою-підприємцем Тодорюк Тетяною Миколаївною п. 2.3.4., п. 5.5.5.9, п.5.5.5..25., п.8.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме використання пристрою випромінювання електромагнітних полів з метою зміни показів засобів вимірювальної техніки та недообліку електричної енергії виявлено 07.05.2020 року, про що був складений Акт № 00002775. Оспорюваний Акт посвідчений уповноваженими представниками оператора системи та споживача. Вчинені дії щодо його складання та порядку фіксації порушення, розрахунок обсягу і вартості необлікованої електричної енергії повністю відповідають вимогам Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 22.06.2021 у справі № 917/393/21, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2021, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 21 грудня 2021 року рішення Господарського суду Полтавської області від 22.06.2021 і постанову Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2021 у справі № 917/393/21 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Полтавської області.

Ухвалою від 24.01.2022р. суд постановив прийняти справу до свого провадження, розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження, призначити підготовче засідання у справі на 17.02.2022, запропонувати відповідача протягом 15 днів з дня вручення ухвали суду надати суду відзив на позов з врахуванням обставин, викладених в постанові Верховного Суду від 21 грудня 2021 року, позивачу - подати суду відповідь на відзив з врахуванням обставин, викладених в постанові Верховного Суду від 21 грудня 2021 року.

Від відповідача 17.02.22 надійшов відзив на позов.

04.03.22 від позивача надійшла відповідь на відзив.

21.06.22 від відповідача надійшли до суду пояснення до відзиву.

28.06.22 від позивача надійшли письмові пояснення по справі.

Підготовчі засідання по справі неодноразово відкладалися.

Ухвалою від 29.06.2022р. суд постановив закрити підготовче провадження у справі № 917/393/21, призначити справу до судового розгляду по суті в засіданні суду на 21.07.2022.

Від відповідача надійшли письмові пояснення по справі (вх. № 4850 від 20.07.22).

Ухвалою від 21.07.2022р. суд постановив відкласти розгляд справи на 11.08.2022.

Від позивача надійшли письмові пояснення по справі (вх. № 5322 від 05.08.22).

Ухвалою від 11.08.2022р. суд постановив відкласти розгляд справи на 08.09.2022.

07.09.22 від відповідача надійшли письмові пояснення.

В судовому засіданні 08.09.22 суд заслухав вступне слово представників позивача стосовно вимог заявленого позову та відповідача стосовно заперечень проти позову.

В судовому засіданні 08.09.22 суд оголосив перерву до 15.09.22.

Ухвалою від 15.09.2022р. суд постановив відкласти розгляд справи на 22.09.2022.

22.09.22 від відповідача надійшли письмові пояснення.

В судовому засіданні 22.09.22 з`ясовано обставини справи та досліджено докази відповідно до ст.ст. 208-210 ГПК України, після чого суд перейшов до судових дебатів (ст.ст. 217, 218 ГПК України).

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 22.09.22 судом проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 6 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України.

У судових засіданнях здійснювалася фіксація судового процесу технічним засобами у відповідності до ст. 222 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представника позивача, оцінивши надані докази, суд, встановив:

29.12.2018 ФОП Тодорюк Т. М. підписано заяву-приєднання до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії з 01.01.2019, що є приєднанням до публічного договору.

07.05.2020 фахівцями служби енергоаудиту Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" здійснено перевірку дотримання Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ) на належному позивачу об`єкті Бар "12 стільців" за адресою: проспект Героїв Дніпра, 75 в м. Горішні Плавні та виявлено пристрій випромінювання електромагнітних полів, підключений до мережі 220 В. Провід з відгалуженнями від електромагнітного пристрою закріплено на корпусі лічильника NIK 2304 АР3.0000.011 № 10006470.

Відповідно до акта про порушення ПРРЕЕ від 07.05.2021 № 0000277 зміст правопорушення полягає у тому, що дії споживача призвели до зміни показів лічильника засобів вимірювальної техніки та недообліку електричної енергії. Встановлено використання пристрою випромінювання електромагнітних полів, внаслідок чого спожита електроенергія не враховувалася. Пристрій випромінювання електромагнітних полів підключений до мережі 220В. Провід з відгалуження від електромагнітного пристрою закріплено на корпусі лічильника NIK 2304 АРЗ.0000.0.11 № 10006470. Відсутній номерний індикатор впливу магнітного поля, який встановлено на корпусі лічильника електричної енергії.

Як зазначено у висновку експерта Незалежного інституту судових експертиз від 03.11.2020 № 9586 пристрій в полімерному корпусі чорного кольору, що наданий на дослідження разом із лічильником електричної енергії типу NIK 2301 АРЗ.0000.0.11 зав. № 10006470 2017 року випуску є пристроєм випромінювання електромагнітних полів з робочою частотою вихідного сигналу в межах 540,0 - 540,4МГц, який за допомогою дипольної антени створює високочастотне випромінювання значної потужності. При підключенні наданого на дослідження пристрою частотного випромінювання, який розміщений в полімерному корпусі чорного кольору, до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (коаксіального кабелю з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії типу NIK 2301 АРЗ.0000.0.11 зав. №10006470 2017 року випуску, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

Відповідно до заяви свідка, представника АТ "Полтаваобленерго", начальника служби технічного аудиту ОСОБА_5, який разом з провідним інженером технічного аудиту Палішко С. В., провідним інженером служби технічного аудиту Шкурою М. В., інженером служби технічного аудиту Калюжкою В.О. зазначає про таке: "Одна із працівниць ресторану надала їй телефон ОСОБА_1 , яка у ресторані відповідає за електрогосподарство, і має ключ від шафи обліку електроенергії. По телефону було повідомлено ОСОБА_1 про надання доступу до шафи обліку для проведення перевірки. Все це підтверджується відеозйомкою, яка здійснювалася представниками АТ "Полтаваобленерго", та зазначено в Акті про порушення ПРРЕЕ. Через деякий час до приміщення ресторану зайшла відповідальна за електрогосподарство - ОСОБА_1 , яка на прохання надати документи на підтвердження повноважень відповідно до положень ПРРЕЕ, не надала документи у зв`язку з їх відсутністю.

У заяві свідка - представника АТ "Полтаваобленерго" начальника служби технічного аудиту ОСОБА_5 зазначено, що ОСОБА_2 , який обіймає посаду заступника начальника Комсомольської філії АТ "Полтаваобленерго", вказав, що ОСОБА_1 з 2012 року є відповідальною особою за електрогосподарство у ФОП Тодорюк Т. М., яка подавала звіти про споживання електричної енергії, була присутня під час здійснення технічних перевірок засобів обліку електричної енергії, надавала доступ працівникам АТ "Полтаваобленерго" для здійснення контрольного огляду лічильника, що підтверджується відео, на якому сама ОСОБА_1 підтверджує, що вона кожний місяць знімає покази лічильника.

Відповідно до наказів ФОП Тодорюк Т. М. від 25.10.2012 № 3, від 07.08.2013 № 1 та від 03.01.2019 № 2 ОСОБА_1 є відповідальною особою за електрогосподарство у ФОП Тодорюк Т. М. з правом ведення оперативних переговорів з АТ "Полтаваобленерго".

Витягом з журналу перевірки знань з електробезпеки, наданим ФОП Тодорюк Т. М. АТ "Полтаваобленерго" до наказу ФОП Тодорюк від 25.10.2012 № 3 "Про призначення ОСОБА_1 відповідальною за електрогосподарство", також підтверджується, що ОСОБА_1 пройшла 24.10.2012 перевірку для працівників IV групи електробезпеки та є відповідальною особою за електрогосподарство у ФОП Тодорюк Т. М., що засвідчено підписами голови комісії з перевірки цих знань Тодорюк Т. М. та членів комісії: представника Держенергонагляду у Полтавській області - інспектора Шербіна В. Ф. та представника Держгірпромнагляду у Полтавській області - провідного інспектора Гринюк В. А.

05.01.2021 акт про порушення споживачем ПРРЕЕ розглянуто на засіданні комісії Комсомольської філії АТ "Полтаваобленерго" та ухвалено рішення про стягнення з ФОП Тодорюк Т. М. за період з 08.05.2019 по 07.05.2020 1 034 064,08 грн необлікованої активної електричної енергії та 24 478,20 грн реактивної електричної енергії.

Позивач у справі просить суд визнати недійним рішення комісії оформлене протоколом № 00002775 від 05.01.2021 року з тих підстав, що:

- Акт про порушення № 00002775 від 07.05.2020 року не містить посилання, яким чином встановлено використання пристрою випромінювання електромагнітних полів;

- особа, яка підписала Акт, а саме ОСОБА_1 не має жодного відношення до Фізичної особи-підприємця Тодорюк Тетяни Миколаївни, тому не є належним представником Споживача;

- Згідно Акту про порушення № 00002775, перевірявся лічильник NIK 2301 АР3.0000.011 № 10006470, а у якості доказу вилучено лічильник NIK 2301 АР3.0000.011 № 10006770;

- ані Акт про порушення № 00002775 від 07.05.2020 року, ані висновок експерта за № 9586, не підтверджують фактичне використання Споживачами пристрою випромінювання електромагнітних полів;

- засідання комісії проведено за відсутності Фізичної особи-підприємця Тодорюк Тетяни Миколаївни, з порушеннями строків розгляду Акту про порушення № 00002775 від 07.05.2020 року.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 22.06.2021 у справі, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2021, у задоволенні позову відмовлено.

Рішення судів аргументовано тим, що факт порушення споживачем ПРРЕЕ доведений належними доказами, які позивачем не спростовані, тому підстав для визнання недійсним протоколу № 00002775 засідання комісії Комсомольської філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" від 05.01.2021 по розгляду Акта про порушення ПРРЕЕ, донарахування Фізичній особі-підприємцю Тодорюк Тетяни Миколаївни в порядку п 8.4.10 ПРРЕЕ за період з 08.05.2019 по 07.05.2020 1 034 064,08 грн необлікованої активної електричної енергії та 24 478,20 грн реактивної електричної енергії відсутні.

ОСОБА_1 мала доступ до шафи обліку з електроустаткуванням ФОП Тодорюк Т. М. та відповідно до наказів самого позивача по справі визначена відповідальною особою за електрогосподарство, узгоджувала свої дії щодо допуску представників АТ "Полтаваобленерго" із ФОП Тодорюк Т. М., була особисто присутня при здійсненні обстеження електроустановки на об`єкті, на звернення до працівників ресторану щодо виклику власника або особи відповідальної за електрогосподарство, викликали саме її. Тобто, у розумінні пп. 8.2.5 ПРРЕЕ ОСОБА_1 була особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки та мала повноваження на підписання цього акта про порушення. ОСОБА_1 пояснення та зауваження до цього акта не вносила, погодилася з його змістом, та підписала цей акт без зауважень.

Як убачається з пункту 5 акта про порушення ПРРЕЕ від 07.05.2020 № 00002775, представниками АТ "Полтаваобленерго" для обчислення сумарної максимальної потужності згідно з абз. 1 пп. 8.4.10. ПРРЕЕ було запропоновано надати паспортні дані всіх струмоприймачів, наявних у ФОП Тодорюк Т. М., чого зроблено не було, тому сумарна максимальна потужність обчислювалася за договірною, що кореспондується з п. 8.4 ПРРЕЕ.

Оскільки відповідно до акта про порушення ПРРЕЕ представник споживача ОСОБА_1 отримала акт про порушення із зазначенням дати розгляду акта комісією 07.05.2020, то є безпідставними посилання позивача на абз. 6 п. 8.2.6 ПРРЕЕ, який передбачає надсилання оператором споживачеві рекомендованим листом повідомлення про місце, час та дату проведення засідання комісії у разі відмови споживача або його представника підписати акт та не дозволяє проводити засідання такої комісії до закінчення 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. Матеріали справи свідчать про те, що споживача було повідомлено про місце і час засідання комісії відповідно до норми, викладеної у абз. 5 п. 8.2.6 ПРРЕЕ.

Наданий на експертизу пристрій випромінювання електромагнітних полів, вилучений під час перевірки 07.05.2020 у барі "12 стільців" у полімерному корпусі чорного кольору, був упакований встановленим порядком у сейф-пакет № А 00024305 (відео № 6) і наданий на експертизу, при підключенні до джерела змінного струму здійснював високочастотний вплив саме на лічильник електричної енергії, який знаходився у цьому ресторані NIK 2301 АРЗ.0000.0.11 зав. № 10006470 та був упакований у сейф пакет № В00045490, а саме повне блокування обліку електроенергії у цього лічильника на протязі всього періоду впливу, що підтверджується висновком цієї експертизи.

У зв`язку із цим вбачається явне втручання позивача у засіб вимірювальної техніки та про відсутність, у зв`язку з цим, підстав для визнання недійсним протоколу № 00002775 засідання комісії Комсомольської філії АТ "Полтаваобленерго" від 05.01.2021.

Постановою Верховного Суду від 21 грудня 2021 року рішення Господарського суду Полтавської області від 22.06.2021 і постанову Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2021 у справі № 917/393/21 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Полтавської області.

Направляючи справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції зазначив наступне:

"5.6. Стосовно підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України заявник стверджує про відсутність висновку Верховного Суду стосовно застосування підпункту 3 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ у подібних відносинах.

У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.10.2021 у справі № 914/385/20, прийнятій після подання касаційної скарги, викладено висновок, що відповідно до пункту 8.4.10 ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у пп. 1-5 п. 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою Wдоб = Р х tдоб х Кв, де P - потужність (кВт); tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год); Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Пункт 8.4.10 ПРРЕЕ визначає три можливі способи визначення потужності:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Враховуючи встановлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи № 914/385/20, Верховний Суд у постанові від 06.10.2021 вказав на те, що скаржник не спростував у порядку, передбаченому ГПК України, того, що ВАТ "Укравтобуспром" не надав представникам оператора доступ до струмоприймачів. Оскільки застосування першого та другого способів визначення потужності передбачає існування паспортних даних таких струмоприймачів, показів відповідної вимірювальної техніки, отриманих за результатами повірки струмоприймачів тощо, у справі, що розглядається, застосування таких способів не вбачається за можливе.

Таким чином, у зазначеній постанові вказано на особливості визначення потужності, відповідно до пункту 8.4.10 ПРРЕЕ. Водночас оскільки у справі № 914/385/20 судами встановлено, що ВАТ "Укравтобуспром" взагалі не надав представникам оператора доступ до струмоприймачів, то і застосування способів визначення потужності, передбачених підпунктами 1 та 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, було неможливим.

Водночас у справі № 917/393/21 суди попередніх інстанцій, досліджуючи питання обсягу споживання електричної енергії та потужності, виходили з того, що з пункту 5 акта про порушення Правил від 07.05.2020 № 00002775 вбачається, що представниками АТ "Полтаваобленерго" для обчислення сумарної максимальної потужності згідно з абз. 1 пп. 8.4.10. Правил було запропоновано надати паспортні дані всіх струмоприймачів, наявних у ФОП Тодорюк Т. М., чого зроблено не було, тому сумарна максимальна потужність, обчислювалася за договірною, що кореспондується з пунктом 8.4.10 Правил ПРРЕЕ.

Однак колегія суддів звертає увагу, що для застосування способу визначення потужності, передбаченого підпунктом 3 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, а саме договірного її розміру, необхідним є дослідження та встановлення не лише ненадання паспортних даних паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, але й обставин, які виключають можливість застосування способу визначення потужності, визначеного у підпункті 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ. Потужність, відповідно до підпункту 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність. Саме неможливість визначення показів унаслідок недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів або відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність надає змогу для застосування способу, визначеного у підпункті 3 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.

Як слідує із мотивів, якими керувалися суди попередніх інстанцій щодо застосування пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, ними було досліджено зміст акта про порушення у контексті надання паспортних даних струмоприймачів, тобто неможливості застосування способу визначення потужності, передбаченого підпунктом 1. Водночас поза увагою залишилась необхідність дослідження та надання оцінки і іншим обставинам, які надають можливість застосовувати договірну потужність.

Таким чином, оскільки у пункті 8.4.10 ПРРЕЕ розмежовано три різні способи визначення потужності і за умови, що відповідач визначив можливим застосовувати договірну потужність, важливим є у контексті відповідних доводів позивача визначити чи містить відповідний акт обставини, які не надавали можливість застосування двох інших способі визначення потужності.

Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанцій не надали повної та всебічної оцінки як доводам позивача щодо помилковості встановлення відповідачем способу визначення потужності, так і доказів, зокрема акта про порушення, в частині незастосування способу, визначеного у підпункті 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ. Тобто важливим є дослідити чи було та яким чином встановлено відповідачем факт неможливості визначення показів унаслідок недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів або відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, внаслідок чого він обраховував відповідну потужність з огляду на встановлений у договорі показник.

Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 73, 74, 76, 77, 86, 236- 238, 282 ГПК України, визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів), з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Оскільки зазначеного суди не здійснили, фактично не дослідили у повному обсязі докази, які наявні в матеріалах справи, Верховний Суд зважаючи на приписи статті 300 ГПК України позбавлений можливості самостійно надавати оцінку відповідним доказам.

5.7. Крім того, скаржник зазначає, що апеляційний господарський суд не розглянув клопотання від 04.08.2021 про долучення листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 21.07.2021 до матеріалів справи. Як слідує із матеріалів справи, позивачем після подання апеляційної скарги було направлено до суду вказане клопотання. У судових засіданнях, які відбулися 12.08.2021 та 09.09.2021 представниками позивача наголошувалося на поданні вказаного клопотання та необхідності долучити відповідний лист до матеріалів справи. Водночас як вбачається із матеріалів справи та постанови Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2021 у справі № 917/393/31, вказане клопотання фактично судом не розглянуто, як і спростовано чи враховано під час ухвалення зазначений лист від 21.07.2021. Колегія суддів зауважує, що вказане клопотання підлягає розгляду під час нового розгляду справи.

...

6.3. Під час нового розгляду справи слід урахувати наведене, дослідити та об`єктивно оцінити всі обставини справи, необхідні для правильного вирішення спору, та залежно від встановленого прийняти обґрунтоване і законне судове рішення."

Статтею 316 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов"язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

У відзиві на позов з урахуванням вказівок, зазначених в Постанові Верховного суду відповідач вказав, що Споживачем для вимірювання Відповідачем струму навантаження струмоприймачів не було підключено всіх наявні на час складення Акта про порушення ПРРЕЕ струмоприймачі на максимальну потужність, тобто, Споживачем відмовлено від вимірювання Відповідачем струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність і це підтверджується,

- Додатком 12 Перелік електронагрівального обладнання до цього Договору про постачання електричної енергії, п.4 Актом про порушення ПРРЕЕ від 07.05.2020 № 00002775 (Результати вимірів струму навантаження, 53 А).

- Актом технічної перевірки від 07.05.2020 (п.10 Результати вимірів у точці обліку),

- Заявами свідків.

З врахуванням зазначеного, відповідач вказав, що підстави для застосування способу для обрахування потужності, яке використовується для Розрахунку обсягу необлікованої електричної енергії, визначеного у підпункті 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ відсутні.

При прийнятті рішення, враховуючи вказівки викладені в постанові Верховного Суду, суд виходив з наступного.

Правовідносини, що склалися між сторонами, регулюються договором про надання послуг, відповідно до якого одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, що споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ст. 901 Цивільного кодексу України), Законом України "Про ринок електричної енергії", Кодексом комерційного обліку електричної енергії та Правилами роздрібного ринку електричної енергії" затвердженими постановою № 312 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 року.

Частиною 4 статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії проводять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Відповідно до пп. 5.1.1. Правил Оператор системи має право на безперешкодний доступ до розрахункових засобів вимірювання електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживачів та інших учасників роздрібного ринку, електроустановки які приєднані до електричних мереж на території діяльності оператора системи, а також проводити обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень.

Згідно пп. 5.5.5. Правил Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати доступ представникам оператора системи до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку, електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обгрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору.

Згідно з пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.

Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

Вказаний пункт 8.2.5 ПРРЕЕ визначає як випадки, за наявності яких оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до ПРРЕЕ, а саме, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень ПРРЕЕ, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, так і місце оформлення відповідно акта про порушення, а саме, на місці виявлення порушення.

Також зазначеним пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ визначено коло осіб, у присутності яких оформлюється відповідний акт про порушення та коло осіб, якими такий акт про порушення підписується.

Такими особами, згідно з підпунктами 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, є представник (представники) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживач (представник споживача) або інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У підпункті 2 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ визначено, що акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

Тобто, вказаним підпунктом визначено вимоги, за наявності яких особа вважається представником оператора системи, у розумінні ПРРЕЕ, із повноваженнями складення акта про порушення.

Також ПРРЕЕ містять визначення споживача. Так, відповідно до підпункту 66 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ споживач електричної енергії - це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

Натомість ПРРЕЕ не надають визначення (вимог) щодо представника споживача та іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У підпункті 11 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ визначено, що представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Із зазначеного убачається те, що представник споживача повинен бути наділений такими ж правами як і споживач.

Враховуючи приписи підпункту 11 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ представником споживача слід вважати особу, яку споживачем, у передбаченому чинним законодавством порядку, уповноважено, крім участі в процесі контрольного огляду або технічної перевірки, вносити пояснення та зауваження до акта про порушення, викладати мотиви своєї відмови від підписання акта про порушення, підписувати акт про порушення без зауважень.

У підпункті 34 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ визначено, що об`єкт - це електрифікована споруда (сукупність електрифікованих споруд на одній території) або частина електрифікованої споруди, що належить суб`єкту господарювання або фізичній особі на праві власності або користування.

У юридичній практиці посвідченням особи розуміється вчинення дій щодо встановлення особи.

У частині 3 статті 43 Закону України "Про нотаріат" визначено, що встановлення особи здійснюється за паспортом громадянина України або за іншими документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо особи.

Із наведеного вище убачається те, що за відсутності визначення, зокрема, ПРРЕЕ, поняття "інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи)", наведене у підпунктах 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, такою особою слід вважати особу, яка: має доступ до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або має доступ до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу; має можливість допуску представників оператора системи до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу, для проведення перевірки; таку особу встановлено за документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо цієї особи.

При цьому, ПРРЕЕ не передбачено обов`язку зазначати в акті про порушення на підставі якого документу відбулося встановлення особи.

Як зазначено вище, 07.05.2020 фахівцями служби енергоаудиту Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" здійснено перевірку дотримання Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ) на належному позивачу об`єкті Бар "12 стільців" за адресою: проспект Героїв Дніпра, 75 в м. Горішні Плавні та виявлено пристрій випромінювання електромагнітних полів, підключений до мережі 220 В. Провід з відгалуженнями від електромагнітного пристрою закріплено на корпусі лічильника NIK 2304 АР3.0000.011 № 10006470.

Відповідно до акта про порушення ПРРЕЕ від 07.05.2021 № 0000277 зміст правопорушення полягає у тому, що дії споживача призвели до зміни показів лічильника засобів вимірювальної техніки та недообліку електричної енергії. Встановлено використання пристрою випромінювання електромагнітних полів, внаслідок чого спожита електроенергія не враховувалася. Пристрій випромінювання електромагнітних полів підключений до мережі 220В. Провід з відгалуження від електромагнітного пристрою закріплено на корпусі лічильника NIK 2304 АРЗ.0000.0.11 № 10006470. Відсутній номерний індикатор впливу магнітного поля, який встановлено на корпусі лічильника електричної енергії.

Із наданих сторонами доказів вбачається, що Акт про порушення № 00002775 від 07.05.2020 року складений згідно з формою, наведеною в Додатку 8 до Правил, містить перелік пунктів порушення Споживачем Правил та опис встановлених при перевірці об`єкту обставин.

Судом досліджено питання щодо дотримання пункту 8.2.5 ПРРЕЕ та обсягу повноважень ОСОБА_1 як іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки та встановлено, що ОСОБА_1 мала доступ до шафи обліку з електроустаткуванням ФОП Тодорюк Т. М. та відповідно до наказів самого позивача по справі визначена відповідальною особою за електрогосподарство, узгоджувала свої дії щодо допуску представників АТ "Полтаваобленерго" із ФОП Тодорюк Т. М., була особисто присутня при здійсненні обстеження електроустановки на об`єкті, на звернення до працівників ресторану щодо виклику власника або особи відповідальної за електрогосподарство, викликали саме її. Тобто, у розумінні п. 8.2.5 ПРРЕЕ ОСОБА_1 була особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки та мала повноваження на підписання цього акта про порушення. ОСОБА_1 пояснення та зауваження до цього акта не вносила, погодилася з його змістом, та підписала цей акт без зауважень.

З врахуванням зазначеного, з врахуванням наявних в матеріалах справи доказів, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 як особа, яка знаходилась на об`єкті позивача, мала доступ до закритих приміщень, допустила представників відповідача до перевірки, є уповноваженою особою Фізичної особи-підприємця Тодорюк Тетяни Миколаївни, а отже Акт про порушення ПРРЕЕ від 07.05.2021 № 0000277 вважається таким, що складено у присутності уповноваженого представника позивача.

05.01.2021 року Акт про порушення споживачем Правил розглянуто на засіданні комісії Комсомольської філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" та ухвалено рішення стягнути з Фізичної особи-підприємця Тодорюк Тетяни Миколаївни за період з 08.05.2019 по 07.05.2020 року 1 034 064,08 грн. необлікованої активної електричної енергії та 24 478,20 грн. реактивної електричної енергії.

Як зазначає відповідач, розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії до Акту про порушення ПРРЕЕ №00002775 від 07.05.2020 р. проводився виходячи із наступних вимог ПРРЕЕ:

За п. 8.4.1. ПРРЕЕ, оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог Глави VІІІ ПРРЕЕ. У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.

За п. 8.4.4. ПРРЕЕ, факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом правил.

Для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності). Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються.

Якщо оператор системи не є власником засобів вимірювальної техніки, оператор системи має право за заявою власника засобів вимірювальної техніки надати йому належним чином упаковані та опломбовані засоби вимірювальної техніки та інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності), для направлення їх на експертизу (за умови, що оператором системи не було направлено засоби вимірювальної техніки на експертизу до моменту отримання ним заяви власника засобів вимірювальної техніки). У цьому разі оператор системи в довільній формі складає акт про передачу засобів вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу, у якому зазначаються відомості про передані засоби, цілісність упаковки та пломб, установлених на ній, перелік питань від оператора системи для дослідження на експертизі та кінцевий термін надання оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу. Цей акт підписується представником оператора системи та споживачем/власником засобів вимірювальної техніки. Власник засобів вимірювальної техніки або споживач має протягом 30 календарних днів з дня отримання засобів вимірювальної техніки надати оператору системи документи, що підтверджують передачу цих засобів на експертизу. Якщо власником засобів вимірювальної техніки до моменту передачі засобів вимірювальної техніки на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави незалежно від результатів експертизи.

У разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Зважаючи на вимоги п. 8.4.7. ПРРЕЕ, розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснювався виходячи з:

1. вартості середньомісячних витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години (кВт·год) електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення споживачем цих Правил (Ц, грн/кВт·год);

2. кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил (Д, день).

3. величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (Wдоб, кВт·год).

Зважаючи на вимоги п. 8.4.10. ПРРЕЕ, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховувалася за формулою W доб = P · t доб · K в,

де P - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).

У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t доб приймається рівним 8 год;

K в - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Суд приймає доуваги, що Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у цій справі зазначено, що «суди попередніх інстанцій не надали повної та всебічної оцінки як доводам позивача щодо помилковості встановлення відповідачем способу визначення потужності, так і доказів, зокрема акта про порушення, в частині незастосування способу, визначеного у підпункті 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ».

АТ «Полтаваобленерго» надало суду наступні обґрунтування щодо незастосування відповідно до обставин цієї справи способу для обрахування потужності, яка використовується для Розрахунку обсягу необлікованої електричної енергії, визначеного у підпункті 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ:

- Відповідно до заяв свідків, представників АТ «Полтаваобленерго», начальника служби технічного аудиту ОСОБА_5, провідного інженера технічного аудиту Палішко С.В, ними було зазначено, що особа, яка допустила представників Відповідача на цей об`єкт Споживача, ОСОБА_1 не надала їм паспортні дані усіх струмоприймачів, про що й було зазначено цими представниками у п.5 Акта про порушення ПРРЕЕ від 07.05.2020 № 00002775.

- Відповідно до аналізу положень абз.2 пп. 8.4.10. ПРРЕЕ здійснення ОСР вказаного виміру струму навантаження можливе лише при вчинені відповідних дій з боку Споживача, а саме, при підключенні ним всіх струмоприймачів на максимальну потужність і повідомленні, інформуванні, про вчинення цих дій Відповідача. Тільки після вчинення саме Споживачем цих дій, тобто, забезпечення ним підключення всіх струмоприймачів на максимальну потужність і повідомлення, інформування, про вчинення цих дій Відповідача можливе використання ОСР вказаних результатів вимірів струму навантаження для розрахунку обсягу необлікованої електроенергії.

- Позивачу згідно цих Заяв представниками АТ «Полтаваобленерго» було повідомлено про намір Оператора систем розподілу здійснити виміри струму навантаження у порядку, визначеному абз. 2 пп. 8.4.10. ПРРЕЕ, але для цього Споживач повинен підключити всіх наявні на його об`єкті струмоприймачі на максимальну потужність. Відповідно до вказаних Заяв свідків у приміщенні бару-ресторану « 12 стільців» на момент складання зазначеного Акта про порушення ПРРЕЕ була наявна велика кількість струмоприймачів, таких, як електроплити, кондиціонери, електродуховки, прилади освітлення залу, індивідуальне освітлення кожного столу, електроміксери, холодильне та морозильне обладнання, електробойлери, електром`ясорубки, електрокавомолки та інше. Майже всі з цього переліку струмоприймачі на час здійснення виміру струму не були підключені, та ті які були підключені не були включені на максимальну потужність.

- Споживачем не було дотримано вказаний порядок, визначений абз.2 пп.8.4.10. ПРРЕЕ, не забезпечено ним підключення всіх струмоприймачів на максимальну потужність, не повідомлено представників Оператора систем розподілу про вчинення зазначених дій. Зазначені виміри струму навантаження електроустановки Споживача були проведені представниками АТ «Полтаваобленерго», але без підключення всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, Значення величин струму споживання, які були виміряні, відповідно по фазам, фаза А - 26А, фаза В - 22А, фаза С - 5А (разом - 53 А) були занесені у вказану таблицю (п.4 Результати проведення вимірів параметрів схеми електроживлення Споживача на дату складання Акта про порушення) цього Акта про порушення ПРРЕЕ).

- АТ «Полтаваобленерго» стверджує, що так, як Споживач для вимірювання Відповідачем струму навантаження струмоприймачів не було підключено всіх наявні на час складення акта про порушення струмоприймачі на максимальну потужність, то відсутні підстави для застосування способу для обрахування потужності, яка використовується для Розрахунку обсягу необлікованої електричної енергії, визначеного у підпункті 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.

Водночас, суд зазначає, що для застосування способу визначення потужності, передбаченого підпунктом 3 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, а саме договірного її розміру, необхідним є дослідження та встановлення не лише ненадання паспортних даних паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, але й обставин, які виключають можливість застосування способу визначення потужності, визначеного у підпункті 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ. Потужність, відповідно до підпункту 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність. Саме неможливість визначення показів унаслідок недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів або відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність надає змогу для застосування способу, визначеного у підпункті 3 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.

Як зазначено вище, в підтвердження неможливості застосування способу визначення потужності, визначеного у підпункті 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, відповідач послався на заяви свідка ОСОБА_5 , начальника служби технічного аудиту АТ «Полтаваобленерго», та свідка ОСОБА_4 , провідного інженера служби технічного аудиту АТ «Полтаваобленерго», в яких відображено, що Споживачем для вимірювання Відповідачем струму навантаження струмоприймачів не було підключено всіх наявні на час складення Акта про порушення ПРРЕЕ струмоприймачі на максимальну потужність.

Судом враховано, що вказані заяви свідків відповідачем при первісному розгляді справи надані не були. Складені вони лише 15.02.22, та надані суду разом з відзивом на позов з урахуванням вказівок, зазначених в Постанові Верховного суду.

Відповідно до ст.87 ГПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб. На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

Відповідно до ст.88 ГПК України показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.

Суд зазначає, що додані відповідачем заяви свідків подані з порушенням строку, визначеного для подання доказів. При цьому, клопотання про відновлення строку для подання таких доказів відповідачем не надано.

Крім того, судом враховано, що у своїй постанові від 08.07.2019 року по справі №910/19776/17 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду дійшов висновку, що щодо заяв свідків, зокрема, колегія суддів підтримує висновки суду апеляційної інстанції про те, що останні не приймаються в якості належних та допустимих доказів, оскільки за приписами частини 2 статті 87 Господарського процесуального кодексу України на підставі показів свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах".

Оскільки викладені у заяві показання обставини не можуть встановлюватися на підставі показань свідків, суд не приймає вказані заяви свідків в якості належних та допустимих доказів у справі в підтвердження неможливості застосування способу визначення потужності, визначеного у підпункті 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.

При цьому, суд зазначає, що у акті про порушення факт неможливості визначення показів унаслідок недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів або відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, відповідач не зафіксував.

Судом враховано, що згідно положень п.5.1.1. ПРРЕЕ, Оператор системи має право:

- на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до розрахункових засобів вимірювання електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживачів та інших учасників роздрібного ринку, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території діяльності оператора системи;

- на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії та потужності, вимірювання показників якості електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки вимірювання та/або точки обліку відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору;

- на отримання доступу до засобів вимірювальної техніки, систем автоматизованого вимірювання та баз даних результатів такого вимірювання (з метою отримання інформації) для контролю обсягів розподілу електричної енергії та величини потужності.

Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору (положення п.5.5.5. ПРРЕЕ).

Відмова в доступі до об`єкта споживача - дії та/або бездіяльність споживача (власника або користувача об`єкта споживача) та/або власника, користувача земельної ділянки, на якій розташований/розміщений об`єкт споживача, внаслідок яких створюються перешкоди представникам електропостачальника, оператора системи розподілу (передачі) щодо виконання своїх функцій, передбачених цими Правилами, що засвідчується відповідним актом про недопуск (п.1.1.2. ПРРЕЕ).

Ні акт про порушення, ні протокол не містять зафіксованого факту не допуску Відповідача на територію Споживача, або в окремі приміщення, акт про недопуск суду не надано.

Також, в матеріалах справи відсутні докази того, що ВОЛОЖАН М.М., як представник позивача, перешкоджав представникам електропостачальника, оператора системи розподілу (передачі) щодо виконання своїх функцій, зокрема, які б свідчили про неможливливість застосування способу визначення потужності, передбаченого абз. 2) пп. 8.4.10. ПРРЕЕ.

Суд зазначає, що представники Відповідача були забезпечені доступом до всіх приміщень Споживача, а отже були забезпечені усі необхідні умови для реалізації підпункту 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.

Як вбачається з матеріалів справи питання визначення потужності, виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, на час складення акта про порушення перед представником споживача електричної енергії не порушувалося, що спростовує твердження відповідача про те, що Споживачем відмовлено від вимірювання відповідачем струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність; споживачем не було дотримано порядок, визначений абз.2 пп.8.4.10. ПРРЕЕ; не забезпечено ним підключення всіх струмоприймачів на максимальну потужність; не повідомлено представників Оператора систем розподілу про вчинення зазначених дій.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У частині третьої статті 2 ГПК України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин третьої-четвертої статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час вирішення судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.

До того ж, суд наголошує, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".

Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

За результатами аналізу наявних матеріалів справи встановлені фактичні обставини не надають суду можливості дійти беззаперечних стверджувальних висновків про те, що відповідачем підтверджено факт неможливості визначення показів унаслідок недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів або відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, внаслідок чого він обраховував відповідну потужність з огляду на встановлений у договорі показник.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до таких правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст. 73 ГПК доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (ч. 3 ст. 13, ст. 74 ГПК України).

Суд зазначає, що відсутність підтвердженого факту неможливості визначення показів унаслідок недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів або відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, безпосередньо впливає на законність прийнятого рішення про стягнення з ФОП Тодорюк Т. М. за період з 08.05.2019 по 07.05.2020 1 034 064,08 грн необлікованої активної електричної енергії та 24 478,20 грн реактивної електричної енергії та вказує на безпідставність здійсненого обрахунку відповідної потужності з огляду на встановлений у договорі показник.

Рішення комісії повинне повністю узгоджуватися та ґрунтуватися на відповідному акті про порушення.

Проте, з огляду на викладене, суд приходить до загального висновку, що донарахування Позивачу 1 034 064,08 грн необлікованої активної електричної енергії та 24 478,20 грн реактивної електричної енергії здійснене не у відповідності до наведених вимог Правил та діючих правових норм.

У відповідності до частини 2 статті 20 ГК України права та інтереси можуть захищатися шляхом визнання повністю або частково недійсними актів суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання.

З цих підстав спірне рішення, яке прийняте з порушенням наведених правових норм, є недійсним, а тому не породжує для Позивача обов`язку зі сплати нарахованої за ним суми.

При цьому інші доводи Позивача про неправомірність складання акту перевірки та розрахунку плати не підлягають аналізу, оскільки не впливають на зроблені судом висновки.

У свою чергу, заперечення Відповідача не спростовують зроблених судом висновків.

На підставі викладеного позовні вимоги підлягають задоволенню повністю.

Згідно зі статтею 123 зазначеного Кодексу судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Статтею 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено порядок розподілу судових витрат, а згідно з частиною 4 цієї норми інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З огляду на наведене, відповідно ст.129 Господарського процесуального кодексу України, приймаючи до уваги висновки суду про задоволення позовних вимог повністю, судовий збір за звернення з позовною заявою до Господарського суду Полтавської області покладається на відповідача у розмірі 2270,00 грн.

Щодо розподілу судових витрат в частині сплаченого судового збору за подання апеляційної та касаційної скарги.

Як підтверджено матеріалами справи, ФОП Тодорюк Т.М. (позивач) звернулася до Східного апеляційного господарського суду через Господарський суд Полтавської області з апеляційною скаргою.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2021 рішення Господарського суду Полтавської області від 22.06.2021 у справі № 917/393/21, залишене без змін.

ФОП Тодорюк Т. М. звернулася до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій просила скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 22.06.2021 і постанову Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2021 у справі № 917/393/21 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Постановою Верховного Суду від 21 грудня 2021 року касаційну скаргу фізичної особи-підприємця Тодорюк Тетяни Миколаївни задоволено частково, рішення Господарського суду Полтавської області від 22.06.2021 і постанову Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2021 у справі № 917/393/21 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Полтавської області.

Позивачем судовий збір за подачу вищезазначених апеляційної (3 405,00,00грн.) та касаційної (4 540,00 грн.) скарг.

Згідно зі статтею 315 Господарського процесуального кодексу України за наслідками розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції приймає постанову, у якій має бути зазначено, зокрема, новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку із розглядом у суді першої інстанції та апеляційної інстанції, - у разі скасування рішення та ухвалення нового рішення або зміни рішення та розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

Відповідно до частини 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно пункту 4.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 N 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" роз`яснено, що у випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат. Коли ж приймається нове судове рішення апеляційної інстанції після скасування судового рішення місцевого господарського суду або судом касаційної інстанції після скасування судових рішень судів нижчих інстанцій, то розподіл сум судового збору здійснюється постановою відповідно апеляційної або касаційної інстанції, який прийняв нове рішення.

Отже, суд касаційної інстанції, здійснює новий розподіл судових витрат у справі лише у разі прийняття ним постанови про скасування чи зміну остаточного судового рішення суду першої (апеляційної) інстанції, прийнятого по суті заявлених вимог. При цьому, у випадках скасування касаційним судом рішення суду першої інстанції або постанови апеляційної інстанції з переданням справи на новий розгляд, судові витрати у справі, в тому числі й судовий збір, сплачений за подання апеляційної чи касаційної скарги, підлягають розподілу господарським судом, який вирішує спір по суті за результатами нового розгляду справи.

Таким чином, судовий збір за подачу апеляційної (3 405,00,00грн.) та касаційної (4 540,00 грн.) скарг у відповідності до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, покладається на відповідача повністю.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним протокол №00002775 засідання комісії Комсомольська філія АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» від 05.01.2021 р. по розгляду Акта про порушення споживачем ПРРЕЕ.

3. Стягнути з АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" (вул. Старий Поділ, 5, м. Полтава, 36022; код ЄДРПОУ 00131819) в особі КОМСОМОЛЬСЬКОЇ ФІЛІЇ АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" (39800, Полтавська обл., місто Горішні Плавні, ВУЛ.ПОРТОВА, будинок 25, Ідентифікаційний код відокремленого підрозділу 25717130) на користь ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ-ПІДПРИЄМЦЯ ТОДОРЮК ТЕТЯНИ МИКОЛАЇВНИ ( АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) витрати по сплаті судового збору за подання позову у розмірі 2270,00 грн., витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 3 405,00,00грн. та витрати по сплаті судового збору за подання касаційної скарги у розмірі 4 540,00 грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Полтавської області протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

У зв`язку із перебуванням судді у відпустці повне рішення складено 11.10.2022 р.

Суддя Киричук О.А.