Рішення № 106693575, 11.10.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2022 року м. Київ № 640/38042/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Бояринцевої М.А., розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «ХІТ-ТРЕЙД» з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві та просить суд визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві №99 від 18.11.2021.

Мотивуючи позовні вимоги позивач вказує, що відповідачем порушено правила проведення перевірки магазину «GLO», передбачені Законом України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», адже документи: рішення про відбір зразків продукції від 03.11.2021 №216, акт відбору зразків продукції від 03.11.2021, рішення про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів від 03.11.2021 №216, надані на підпис працівникам магазину «GLO», були наперед підписані посадовою особою Управління. Також ТОВ «ХІТ-ТРЕЙД» вказує про обмеження його права на подання зауважень та пояснень щодо виявлених порушень, невідповідність тверджень Управління про відмову працівників магазину «GLO» надати зразки продукції дійсності, відсутність обставин створення перешкод у здійсненні ринкового нагляду, помилковість висновків відповідача щодо наявності встановлених порушень як таких.

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, де останній наполягає на правомірності прийнятого ним рішення та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

У свою чергу, представником позивача подано відповідь на відзив, де останній наполягає на наявності підстав для задоволення позовних вимог, стверджуючи, окрім доводів, які наведені у позовній заяві, про те, що рішення про відбір зразків продукції є необґрунтованим та безпідставним.

Представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, де він вказує про наявність порушення позивачем вимог пункту 6 частини 4 статті 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» від 02.12.2010 № 2735-VI. Крім цього, Управління стверджує, що рішення про відбір зразків продукції від 03.11.2021 прийнято правомірно та вказує, що більшість доводів ТОВ «ХІТ-ТРЕЙД» не стосується предмету розгляду даної адміністративної справи.

Позивачем додано в якості доказів лист офіційного імпортера продукції GLO в Україні від 16.02.2022 щодо маркування пристроїв glo.

Справа вирішується на підставі наявних в ній матеріалів.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві видано направлення на проведення перевірки від 03.11.2021 №4088 щодо проведення планової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «ХІТ-ТРЕЙД» з відбором зразків для проведення їх експертизи (випробування) за адресою: м. Київ, Спортивна площа, б. 1-А, торгівельні заклади розташовані в ТРЦ «Гулівер» у період з 03.11.2021 по 08.11.2021.

03.11.2021 Головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві прийнято рішення про відбір зразків продукції №216, а саме пристрою для нагрівання тютюну ТМ GLO Pro G203 та ТМ GLO НYPER+ G403, виробник Британія.

03.11.2021 Головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві складено акт відбору зразків.

03.11.2021 Головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві сформовано запит №06-2/18505, у якому зазначено про необхідність ТОВ «ХІТ-ТРЕЙД» надати належним чином завірені копії документів, що дають змогу відстежити ланцюг постачання (товарно-супровідна документація, договори) на продукцію, що вказана в акті відбору зразків продукції №216 від 03.11.2021 в термін до закінчення перевірки.

За результатами перевірки Головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві складено акт від 03.11.2021 №5154/601 (далі - акт перевірки).

Висновками вказаного акту перевірки встановлено порушення підпунктів 12, 28, 38 Додатку 4 «Технічного регламенту низьковольтного електричного обладнання», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1067 від 16.12.2015 року, підпунктів 17, 25, 32, 38, 40, 41 Додатку 4 «Технічного регламенту з електромагнітної сумісності обладнання», затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 16.12.2015, підпунктів 19, 25, 27 «Технічного регламенту обмеження використання деяких небезпечних речовин в електричному та електронному обладнанні», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №139 від 10.03.2017, пункту 6 частини 4 статті 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», статті 188-37 Кодексу України про адміністративні правопорушення», що мало прояв у невідповідності продукції GLO Pro G203 та GLO HYPER+ G403 вимогам технічних регламентів, що розповсюджуються на неї, а саме: на пристроях нагрівання виробником та імпортером не зазначено своє найменування, зареєстроване комерційне найменування чи зареєстровану торговельну марку та контактну поштову адресу.

Також в акті перевірки зафіксовано факт створення позивачем перешкод у проведенні перевірки характеристик, а саме: створено перешкоду виконання законних вимог посадових осіб органів ринкового нагляду та їх територіальних органів щодо проведення перевірок шляхом: відмови від підпису Рішення про відбір зразків продукції від 03.11.2021 №216, Акту відбору зразків продукції №216, Рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів про тимчасову заборону надання продукції на ринку від 03.11.2021 №216, запит про надання інформації від 03.11.2021 №06-2/18505 та ненадання документів, які дають можливість здійснити придбання продукції з метою проведення досліджень, що унеможливлює подальше проведення перевірки.

В акті зафіксовано обставини відмови позивача від підпису та отримання ним примірника останнього.

Також Головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві складено акт про створення перешкод посадовій особі спеціально уповноваженого органу виконавчої влади у сфері ринкового нагляду №б/н від 03.11.2021, у якому зазначено про те, що ТОВ «ХІТ-ТРЕЙД» створюються перешкоди виконанню законних вимог посадових осіб органів ринкового нагляду та їх територіальних органів щодо проведення перевірок шляхом: відмови від підпису Рішення про відбір зразків продукції від 03.11.2021 №216, Акту відбору зразків продукції №216, Рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів про тимчасову заборону надання продукції на ринку від 03.11.2021 №216, запит про надання інформації від 03.11.2021 №06-2/18505 та ненадання документів, які дають можливість здійснити придбання продукції з метою проведення досліджень, що унеможливлює подальше проведення перевірки (далі - акт б/н).

На підставі висновків акту №б/н відповідачем винесено постанову про накладання штрафу від 18.11.2021 №99, якою на ТОВ «ХІТ-ТРЕЙД» накладено штраф у розмірі 10000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 170000,00 грн. (далі - оскаржуване та/або спірне рішення, постанова).

Поряд з цим судом встановлено, що на підставі висновків акту перевірки відповідачем 18.11.2021 прийнято рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів: № 041-1198, 041-1199, 041-1200, 041-1201,041-1202, 041-1203.

Згідно вказаних рішень до позивача застосовано обмежувальні (корегувальні) заходи відповідно до статей 28-32 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та статті 12 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» у вигляді обмеження надання на ринку пристроїв для нагрівання тютюну ТМ GLO Pro G203 та ТМ GLO HYPER+ G403, шляхом приведення продукції у відповідність до встановлених вимог, усунення формальної невідповідності та тимчасової заборони надання продукції на ринку.

Вирішуючи спір по суті суд враховує наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного ринкового нагляду і контролю нехарчової продукції встановлює Закон України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» від 02.12.2010 № 2735-VI (далі - Закон № 2735-VI).

Частиною 1 статті 1 Закону № 2735-VI регламентовано, що встановлені вимоги - вимоги щодо нехарчової продукції (далі - продукція) та її обігу на ринку України, встановлені технічними регламентами; державний контроль продукції - діяльність митних органів із забезпечення відповідності продукції, що ввозиться на митну територію України для вільного обігу, встановленим вимогам, а також забезпечення відсутності загроз від такої продукції суспільним інтересам (далі - контроль продукції); неналежне застосування знака відповідності технічним регламентам - порушення правил застосування і нанесення знака відповідності технічним регламентам, встановлених законодавством; обстеження зразків продукції - візуальний огляд зразків продукції з метою визначення її відповідності встановленим вимогам; орган державного ринкового нагляду - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного ринкового нагляду у межах сфери своєї відповідальності, що визначається відповідно до цього Закону (далі - орган ринкового нагляду); державний ринковий нагляд (далі - ринковий нагляд) - діяльність органів ринкового нагляду з метою забезпечення відповідності продукції встановленим вимогам, а також забезпечення відсутності загроз суспільним інтересам; сфера відповідальності органу ринкового нагляду - перелік видів продукції, затверджений відповідно до цього Закону Кабінетом Міністрів України, щодо яких відповідний орган ринкового нагляду здійснює ринковий нагляд.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 2735-VI встановлено, що дія цього Закону поширюється на відносини щодо: здійснення ринкового нагляду за продукцією, що охоплюється встановленими вимогами, крім видів продукції, зазначених у частині п`ятій цієї статті; здійснення контролю всієї продукції, крім видів продукції, зазначених у частині п`ятій цієї статті.

Застосування положень цього Закону не перешкоджає органам ринкового нагляду вживати заходів, передбачених Законом України "Про загальну безпечність нехарчової продукції" (ч. 4 ст. 2 Закону № 2735-VI).

Законодавство України про державний ринковий нагляд і контроль продукції складається з цього Закону, Закону України "Про загальну безпечність нехарчової продукції", інших нормативно-правових актів, що регулюють відносини в цій сфері, у тому числі технічних регламентів (ч. 1 ст. 3 Закону № 2735-VI).

Статтею 4 Закону № 2735-VI регламентовано, що метою здійснення ринкового нагляду є вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів з відповідним інформуванням про це громадськості щодо продукції, яка при її використанні за призначенням або за обґрунтовано передбачуваних умов і при належному встановленні та технічному обслуговуванні становить загрозу суспільним інтересам чи яка в інший спосіб не відповідає встановленим вимогам.

Метою здійснення контролю продукції є забезпечення відповідності продукції, що ввозиться на митну територію України, встановленим вимогам до моменту її випуску у вільний обіг на митній території України та недопущення ввезення на митну територію України продукції, яка становить серйозний ризик суспільним інтересам.

У той же час, відповідно до частини 1 статі 5 Закону № 2735-VI основними принципами ринкового нагляду і контролю продукції є: 1) пропорційність заходів ринкового нагляду, що вживаються органами ринкового нагляду, рівню загрози суспільним інтересам; 2) об`єктивність, неупередженість та компетентність органів ринкового нагляду і митних органів при здійсненні ринкового нагляду і контролю продукції; 3) прозорість здійснення ринкового нагляду і контролю продукції, доступність та відкритість інформації у цій сфері; 4) координованість дій органів ринкового нагляду і митних органів та взаємодія між ними; 5) неприпустимість поєднання в одному органі повноважень органу ринкового нагляду та органу з оцінки відповідності; 6) неприпустимість дублювання державними органами функцій і сфер відповідальності щодо здійснення нагляду та контролю продукції; 7) додержання прав і захист інтересів суб`єктів господарювання, споживачів (користувачів) під час здійснення ринкового нагляду і контролю продукції; 8) сприяння прозорості ринку та усвідомленню суб`єктами господарювання своєї відповідальності перед споживачами (користувачами) та партнерами; 9) неприпустимість дискримінації суб`єктів господарювання та недопущення недобросовісної конкуренції; 10) рівність заходів ринкового нагляду і контролю продукції незалежно від країни походження продукції; 11) плановість та системність заходів ринкового нагляду і контролю продукції, їх постійне вдосконалення на основі регулярної оцінки та аналізу; 12) наявність законних підстав, визначених цим Законом та виданими відповідно до нього іншими нормативно-правовими актами, для вжиття заходів ринкового нагляду і контролю продукції; 13) запобігання виникненню конфлікту інтересів при проведенні експертизи (випробування) зразків продукції під час здійснення ринкового нагляду і контролю продукції; 14) забезпечення співпраці між суб`єктами господарювання та органами ринкового нагляду і митними органами; 15) сприяння здійсненню суб`єктами господарювання ініціативного та самостійного контролю відповідності продукції встановленим вимогам і загальній вимозі щодо безпечності продукції, зокрема шляхом здійснення ними моніторингу безпечності введеної в обіг продукції; 16) забезпечення захисту конфіденційної інформації, одержаної під час здійснення ринкового нагляду і контролю продукції; 17) результативність та пропорційність відповідальності суб`єктів господарювання за порушення вимог цього Закону, Закону України "Про загальну безпечність нехарчової продукції" та інших встановлених вимог, її спрямованість на попередження вчинення суб`єктами господарювання порушень, а також можливість посилення санкцій у разі повторного вчинення суб`єктом господарювання того самого порушення; 18) відповідальність органів ринкового нагляду, митних органів та їх посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд та контроль продукції, за шкоду, завдану суб`єктам господарювання внаслідок непропорційного та неправомірного застосування заходів ринкового нагляду та контролю продукції.

Згідно із частиною 1 статті 8 Закону № 2735-VI обов`язки суб`єктів господарювання під час здійснення ринкового нагляду та контролю продукції встановлюються цим Законом, Законом України "Про загальну безпечність нехарчової продукції", виданими відповідно до них іншими нормативно-правовими актами, технічними регламентами.

Суб`єкти господарювання зобов`язані надавати на запит органів ринкового нагляду документацію, що дає змогу ідентифікувати: 1) суб`єкта господарювання, який поставив їм продукцію; 2) суб`єкта господарювання, якому вони поставили продукцію (ч. 5 ст. 8 Закону № 2735-VI ).

Частинами 1-3 статті 10 Закону № 2735-VI регламентовано, що ринковий нагляд здійснюється органами ринкового нагляду в межах сфер їх відповідальності. Органи ринкового нагляду становлять єдину систему.

Сфери відповідальності органів ринкового нагляду включають види продукції, що є об`єктами технічних регламентів, і можуть включати види продукції, що не є об`єктами технічних регламентів.

Органи ринкового нагляду здійснюють свої повноваження неупереджено.

Забороняється незаконний вплив та втручання у здійснення органами ринкового нагляду своїх повноважень.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 11 Закону № 2735-VI з метою здійснення ринкового нагляду органи ринкового нагляду в межах сфер їх відповідальності проводять перевірки характеристик продукції, в тому числі відбирають зразки продукції та забезпечують проведення їх експертизи (випробування).

Згідно із пунктами 1, 3-6 частини 1 статті 15 Закону № 2735-VI посадові особи, які здійснюють ринковий нагляд, мають право: проводити у випадках і порядку, визначених цим Законом, перевірки документів та обстеження зразків продукції, відбирати зразки продукції і забезпечувати проведення їх експертизи (випробування); вимагати від суб`єктів господарювання надання документів і матеріалів, необхідних для здійснення ринкового нагляду, одержувати копії таких документів і матеріалів. За згодою органу ринкового нагляду документи і матеріали, необхідні для здійснення ринкового нагляду, їх копії можуть надаватися йому мовою оригіналу або іншою мовою, ніж мова діловодства та документації державних органів, якщо ця мова є зрозумілою для посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд. У разі якщо оригінали таких документів і матеріалів складені іншою мовою, ніж мова діловодства та документації державних органів, на вимогу органів ринкового нагляду суб`єкти господарювання зобов`язані у строк не більше ніж тридцять робочих днів за власний рахунок забезпечити їх переклад мовою діловодства та документації державних органів в обсязі, необхідному для здійснення ринкового нагляду; вимагати від посадових осіб суб`єктів господарювання та фізичних осіб - підприємців надання у погоджений з ними строк усних чи письмових пояснень з питань, що виникають під час проведення перевірок і вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів; складати акти перевірок та застосовувати в установленому законом порядку адміністративно-господарські санкції у вигляді штрафу до суб`єктів господарювання за порушення вимог цього Закону, Закону України "Про загальну безпечність нехарчової продукції" та встановлених вимог; складати на основі актів перевірок протоколи про адміністративні правопорушення у сфері здійснення ринкового нагляду та розглядати справи про відповідні адміністративні правопорушення згідно із законом України.

Відповідно до частини 1 статті 23 Закону № 2735-VI під час проведення перевірок характеристик продукції проводиться перевірка документів, у разі необхідності - обстеження зразків продукції, за результатами яких приймається рішення про відбір та експертизу (випробування) зразків продукції, про що зазначається в акті, підготовленому відповідно до вимог статті 23-1 цього Закону.

У свою чергу, відповідно до положень статті 23-1 Закону № 2735-VI для здійснення планової або позапланової перевірки характеристик продукції орган ринкового нагляду видає наказ, який має містити предмет перевірки (найменування виду (типу), категорії та/або групи продукції), найменування та адресу об`єкта, де розміщується продукція.

На підставі наказу оформляється направлення на проведення перевірки, яке підписується керівником органу ринкового нагляду або його заступником із зазначенням його прізвища, імені та по батькові і засвідчується печаткою відповідного органу.

У направленні на проведення перевірки зазначаються: а) найменування органу ринкового нагляду, що здійснює перевірку; б) номер і дата наказу, на виконання якого здійснюється перевірка; в) предмет перевірки (вид (тип), категорія та/або група продукції); г) місце розміщення продукції (найменування та адреса об`єкта, де розміщується продукція (магазин, ринок тощо); ґ) підстави для проведення перевірки; д) список посадових осіб органу ринкового нагляду, які беруть участь у здійсненні перевірки, із зазначенням їх посади, прізвища, імені та по батькові; е) список осіб, які залучаються до здійснення перевірки відповідно до пункту 7 частини першої статті 15 цього Закону; є) дата початку та дата закінчення перевірки; ж) тип перевірки (планова або позапланова); з) інформація про проведення попередньої перевірки (тип перевірки, дата початку та строк її здійснення).

Направлення є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення перевірки.

Посадова особа органу ринкового нагляду не має права здійснювати перевірку без направлення на проведення перевірки та службового посвідчення.

За результатами здійснення планової або позапланової перевірки характеристик продукції посадова особа органу ринкового нагляду складає акт, який повинен містити такі відомості: а) найменування органу ринкового нагляду, а також посади, прізвища, імена та по батькові посадових осіб, які здійснили відповідний захід; б) дату та номер складання акта; в) місце розміщення продукції (найменування та адреса об`єкта, де розміщується продукція (магазин, ринок тощо); г) найменування юридичної особи, її місцезнаходження або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи, у тому числі фізичної особи - підприємця, її місце проживання, телефон, інші відомості, що дають змогу ідентифікувати осіб, що є виробниками, уповноваженими представниками, імпортерами або розповсюджувачами відповідної продукції; ґ) тип перевірки (планова або позапланова); д) предмет перевірки (вид (тип), категорія та/або група продукції); е) прізвища, імена та по батькові осіб, які залучаються до проведення перевірки відповідно до пункту 7 частини першої статті 15 цього Закону.

Посадова особа органу ринкового нагляду зазначає в акті детальний опис порушень вимог законодавства, виявлених під час перевірки, з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу ринкового нагляду, які здійснювали перевірку, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи щодо здійснення перевірки є невід`ємною частиною акта органу ринкового нагляду.

У разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи підписати акт посадова особа органу ринкового нагляду вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі, у тому числі фізичній особі - підприємцю, або уповноваженій нею особі в останній день перевірки, а другий зберігається в органі ринкового нагляду.

Частинами 1, 2 статті 27 Закону № 2735-VI регламентовано, що відбір зразків продукції здійснюється за умови повного відшкодування власнику такої продукції їх вартості.

Відбір зразків продукції і проведення їх експертизи (випробування) здійснюються відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" на підставі вмотивованого письмового рішення керівника органу ринкового нагляду або його заступника.

Аналіз вказаних положень дає суду підстави дійти до наступних висновків.

По-перше, для здійснення планової або позапланової перевірки характеристик продукції орган ринкового нагляду видає наказ, який має містити предмет перевірки (найменування виду (типу), категорії та/або групи продукції), найменування та адресу об`єкта, де розміщується продукція.

По-друге, за результатами здійснення планової або позапланової перевірки характеристик продукції посадова особа органу ринкового нагляду складає акт, який повинен містити такі відомості: а) найменування органу ринкового нагляду, а також посади, прізвища, імена та по батькові посадових осіб, які здійснили відповідний захід; б) дату та номер складання акта; в) місце розміщення продукції (найменування та адреса об`єкта, де розміщується продукція (магазин, ринок тощо); г) найменування юридичної особи, її місцезнаходження або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи, у тому числі фізичної особи - підприємця, її місце проживання, телефон, інші відомості, що дають змогу ідентифікувати осіб, що є виробниками, уповноваженими представниками, імпортерами або розповсюджувачами відповідної продукції; ґ) тип перевірки (планова або позапланова); д) предмет перевірки (вид (тип), категорія та/або група продукції); е) прізвища, імена та по батькові осіб, які залучаються до проведення перевірки відповідно до пункту 7 частини першої статті 15 цього Закону.

По-третє, якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями, а у разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи підписати акт посадова особа органу ринкового нагляду вносить до такого акта відповідний запис.

По-четверте, під час проведення перевірок характеристик продукції проводиться перевірка документів, у разі необхідності - обстеження зразків продукції, за результатами яких приймається рішення про відбір та експертизу (випробування) зразків продукції, про що зазначається в акті, підготовленому відповідно до вимог статті 23-1 цього Закону.

По-п`яте, відбір зразків продукції і проведення їх експертизи (випробування) здійснюються відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" на підставі вмотивованого письмового рішення керівника органу ринкового нагляду або його заступника за умови повного відшкодування власнику такої продукції їх вартості.

Між тим, статтею 13 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-V (далі - Закон № 877-V) регламентовано, що відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом.

У рішенні про необхідність відбору зразків продукції зазначаються кількість зразків для кожного виду або типу продукції, необхідних для експертизи, а також місце здійснення цієї експертизи.

Відбір зразків продукції здійснюється в кількості не менш як два екземпляри, один (контрольний) з яких залишається у суб`єкта господарювання.

У той же час, статтею 14 Закону № 877-V визначено порядок відбору зразків продукції.

Так, відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженої ним особи (фізичної особи - підприємця або уповноваженої ним особи) і засвідчується актом відбору зразків продукції.

До початку відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) зобов`язана пред`явити рішення про відбір зразків продукції та роз`яснити суб`єкту господарювання порядок відбору зразків продукції.

Суб`єкт господарювання має право бути присутнім при всіх діях посадової особи органу державного нагляду (контролю) під час відбору зразків продукції і заявляти клопотання з приводу цих дій, про що вноситься запис до акта відбору зразків продукції.

Правила відбору зразків продукції затверджуються Кабінетом Міністрів України. Кількість зразків продукції, що відбираються, має відповідати кількості, зазначеній у рішенні органу державного нагляду (контролю) про відбір зразків продукції.

Контрольні зразки повинні зберігатися в умовах, що забезпечують збереження їх якості та цілісності.

Відібрані зразки продукції повинні бути укомплектовані, упаковані та опломбовані (опечатані).

Умови зберігання і транспортування відібраних зразків продукції не повинні змінювати параметри, за якими буде проводитися експертиза (випробування) цих зразків.

Посадова особа, яка відбирає зразки продукції для експертизи (випробування), забезпечує їх збереження і своєчасність доставки до місця здійснення експертизи (випробування).

Аналіз вказаного дає суду підстави дійти до висновку, що відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом.

При цьому, до початку відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) зобов`язана пред`явити рішення про відбір зразків продукції, яке у свою чергу, приймається керівником органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом.

Судом встановлено, що рішення про відбір зразків продукції від 03.11.2021 №216 підписано заступником начальника Летучим В.М., тобто посадовою особою, визначеною у частині 1 статті 13 Закону № 877-V.

Суд зазначає, що вказане рішення пред`явлено посадовою особою Управління до початку відбору зразків продукції.

Також судом встановлено, що відповідачем складено акт відбору зразків продукції №216 від 03.11.2021, який підписаний Даміновим О.С.

Суд відмічає, що акт відбору зразків продукції №216 підписаний керуючим магазином «GLO» ТОВ «ХІТ-ТРЕЙД» без висловлення будь-яких клопотань. Жодних заперечень також у вказаному акті не відображено.

Суд проаналізувавши матеріали справи зазначає про безпідставність доводів позивача в частині того, що рішення про відбір зразків продукції від 03.11.2021 №216 були підписані наперед як підстави для задоволення позовних вимоги, адже Головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві видано направлення на проведення перевірки від 03.11.2021 №4088 щодо проведення планової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «ХІТ-ТРЕЙД» з відбором зразків для проведення їх експертизи (випробування) за адресою: м. Київ, Спортивна площа, б. 1-А, торгівельні заклади розташовані в ТРЦ «Гулівер» у період з 03.11.2021 по 08.11.2021.

Тобто, Управлінням було видано направлення на проведення перевірки позивача вже із відбором зразків для проведення їх експертизи (випробування), що у взаємозв`язку із положеннями частини 2 статті 14 Закону № 877-V передбачає необхідність пред`явлення посадовою особою органу нагляду (контролю) рішення про відбір зразків продукції безпосередньо до початку відбору зразків продукції, яке у свою чергу має бути підписано уповноваженою особою, визначеною у частині 1 статті 13 Закону № 877-V.

Беручи до уваги наведене, на переконання суду Управлінням в цій частині не допущено порушення вимог Закону № 2735-VI та Закону № 877-V.

Також суд відхиляє посилання позивача на те, що акт відбору зразків продукції від 03.11.2021 підписаний наперед, адже наведене не відповідає фактичним обставинам справи. Вказаний акт підписаний посадовою особою Управління, за присутності керуючого магазину «GLO» ТОВ «ХІТ-ТРЕЙД» із роз`ясненням порядку відбору зразків та без висловлення останнім будь-яких клопотань.

Окрім цього суд відхиляє посилання позивача на підписання наперед рішення про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів від 03.11.2021 №216 із наступних мотивів.

Так, вказане рішення винесено щодо тимчасової заборони надання продукції на рику, а саме продукції, яка зазначена в рішенні про відбір зразків продукції від 03.11.2021 №216 та акті відбору від 03.11.2021 №216 для проведення їх експертизи (випробування).

Відповідно до частини 1 статті 30 Закону № 2735-VI обмеження надання продукції на ринку здійснюються шляхом: 1) приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами (згідно з частинами першою і четвертою статті 29 цього Закону); 2) усунення формальної невідповідності (згідно з частиною третьою статті 29 цього Закону); 3) тимчасової заборони надання продукції на ринку.

Частиною 5 статті 30 Закону № 2735-VI тимчасова заборона надання продукції на ринку застосовується органами ринкового нагляду у разі прийняття ними рішення про:

1) відбір зразків продукції для проведення їх експертизи (випробування) - на строк проведення експертизи (випробування);

2) приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами - на строк дії відповідного обмеження.

Тимчасова заборона надання продукції на ринку запроваджується одночасно з прийняттям рішень, зазначених у цій частині.

Аналізуючи наведене в сукупності суд приходить до висновку, що процес проведення відбору зразків продукції для проведення її експертизи (випробування) складається із дотриманням суб`єктом владних повноважень вимог статті 23-1 Закону №2735-VI та в подальшому із одночасним прийняттям суб`єктом владних повноважень рішення про відбір зразків продукції, складення акту про відбір зразків продукції, винесення рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, з урахуванням вимог статті 30 Закону № 2735-VI.

Суд відмічає, що Управлінням дотримано вказану процедуру, доводи ТОВ «ХІТ-ТРЕЙД», оцінені судом вище є такими, що не можуть бути покладені в основу рішення про задоволення позовних вимог.

Надаючи оцінку доводам позивача в частині того, що працівники ТОВ «ХІТ-ТРЕЙД» не відмовлялись від надання зразків продукції, а навпаки повідомили Управління, що за місцем перевірки здійснюється роздрібна торгівля непродовольчими товарами та оплата товару з відстрочкою платежу в безготівковому порядку не передбачена правилами роздрібної торгівлі магазину «GLO», суд зверне увагу на наступне.

Як вже було вказано судом вище, частиною 1 статті 27 Закону № 2735-VI регламентовано, що відбір зразків продукції здійснюється за умови повного відшкодування власнику такої продукції їх вартості.

Наказом Міністерства економіки України від 19.04.2007 №104, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08.11.2007 за №1257/14524 затверджено Правила роздрібної торгівлі непродовольчими товарами (далі - Правила №104), які регламентують порядок приймання, зберігання, підготовки до продажу та продажу непродовольчих товарів через роздрібну торговельну мережу, а також визначають вимоги щодо дотримання прав споживачів стосовно належної якості та безпеки товарів і рівня торговельного обслуговування.

Відповідно до пункту 17 Правил №104 розрахунки за продані товари та надані послуги можуть здійснюватися готівкою та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) відповідно до законодавства. Разом з товаром споживачеві в обов`язковому порядку видається розрахунковий документ установленої форми на повну суму проведеної операції, який засвідчує факт купівлі товару та/або надання послуги.

Суб`єкт господарювання зобов`язаний забезпечити можливість використання електронних платіжних засобів під час здійснення розрахунків за продані товари (надані послуги) відповідно до законодавства.

Суд аналізуючи вказані положення зазначає, що Правила №104 застосовуються при реалізації непродовольчих товарів безпосередньо споживачу.

За правилами пунктів 18-20, 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» від 12.05.1991 № 1023-XII (далі - Закон № 1023-XII) продавець - суб`єкт господарювання, який згідно з договором реалізує споживачеві товари або пропонує їх до реалізації; продукція - будь-які виріб (товар), робота чи послуга, що виготовляються, виконуються чи надаються для задоволення суспільних потреб; реалізація - діяльність суб`єктів господарювання з продажу товарів (робіт, послуг); споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.

Суд вказує, що в межах спірних правовідносин ТОВ «ХІТ-ТРЕЙД» не є продавцем, який реалізує продукцію споживачу, а Управління у спірних правовідносинах не є споживачем непродовольчої продукції, адже не купує, не замовляє, не використовує та не має наміру придбати чи замовити продукцію для особистих потреб.

Суд наголошує, що в межах спірних правовідносин позивач є суб`єктом, який реалізує продукцію, яка підлягає державному контролю, а відповідач виступає суб`єктом владних повноважень, який безпосередньо здійснює такий контроль.

Згідно із частиною 1 статті 712 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару (ч. 1 ст. 692 ЦК України).

Постановою Правління Національного банку України від 29.12.2017 №148, затверджено Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні (далі - Положення №148), яке розроблено відповідно до Закону України "Про Національний банк України" і визначає порядок ведення касових операцій у національній валюті України юридичними особами (крім банків) та їх відокремленими підрозділами незалежно від організаційно-правової форми та форми власності (далі - підприємства), органами державної влади та органами місцевого самоврядування під час здійснення ними діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності (далі - установи), фізичними особами, які здійснюють підприємницьку діяльність (далі - фізичні особи - підприємці) (далі разом у тексті - суб`єкти господарювання), фізичними особами.

Відповідно до пункту 4 розділу II Положення №148 суб`єкти господарювання, які відкрили поточні рахунки в банках і зберігають на цих рахунках свої кошти, здійснюють розрахунки за своїми грошовими зобов`язаннями, що виникають у господарських відносинах, у безготівковій формі, а також у готівковій формі з дотриманням обмежень та в порядку, установленому законодавством України.

Частинами 1, 2 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV (далі - Закон № 996-XIV) регламентовано, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити, якщо інше не передбачено окремими законодавчими актами України: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Суд аналізуючи наведені положення констатує, що позивач, як юридична особа, не був позбавлений можливості складення первинних документів на постачання товару (продукція, яка підлягала експертизі) відповідачу та в подальшому оплати Управлінням такої продукції з метою забезпечення вимог частини 1 статті 27 Закону № 2735-VI.

Суд наголошує, що в межах спірних правовідносин ТОВ «ХІТ-ТРЕЙД» мало керуватися загальними положеннями ЦК України у взаємозв`язку із положеннями Закону № 996-XIV та Положення №148, а не Правилами №104. При цьому, слід відмітити, що позивачем не надано належних та достатніх доказів на підтвердження відсутності об`єктивної можливості проводити безготівкові розрахунки у національній валюті. Окрім цього, на переконання суду, безпосередньо суб`єкт підприємницької діяльності на виконання рішення про відбір зразків продукції має вчинити певні дії, зокрема надати відповідну продукцію, у тому числі забезпечити суб`єкту владних повноважень шляхом складення видаткової накладної можливість оплатити таку продукції у безготівковій формі. З урахуванням наведеного, суд вважає безпідставними посилання позивача на те, що Управлінням не вчинялись дії щодо купівлі відповідної продукції протягом строку проведення перевірки.

Отже, на переконання суду ТОВ «ХІТ-ТРЕЙД» безпідставно не надано документи Управлінню, які дають можливість здійснити придбання продукції з метою проведення досліджень, що унеможливило проведення таких досліджень як таких.

Суд наголошує, що у письмових поясненнях, які надіслані позивачем 24.11.2021 позивачем не заперечувався факт відмови від підписання рішень, актів, запитів, однак на його думку такі дії не створювали перешкод для подальшого проведення перевірки. (т. 1, а.с. 57).

У відповідності до пункту 6 частини 4 статті 44 Закону № 2735-VI до суб`єкта господарювання застосовуються адміністративно-господарські санкції у вигляді штрафу в разі створення перешкод шляхом недопущення до проведення перевірок характеристик продукції та невиконання встановлених цим Законом вимог посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд, - у розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Звідси слідує, що невиконання встановлених Законом № 2735-VI вимог посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд є однією із форми створення перешкод суб`єктом господарювання.

Варто зазначити, що фактично обставини справи свідчать про те, що ТОВ «ХІТ-ТРЕЙД» не виконало вимог Управління, а саме не надано продукцію на виконання рішення про відбір зразків до закінчення термінів перевірки.

Суд вкотре наголошує, що позивач не заперечує факт доведення Управлінням вказаних вище рішень та вимог, що у тому числі підтверджується письмовими поясненнями останнього. Тобто, позивач був обізнаний про їх зміст та вимоги, проте не виконав останні (т. 1, а.с. 55).

У той же час суд відхиляє посилання позивача про те, що право вимагати підписати акт та рішення у посадових осіб органу, який здійснює ринковий нагляд відсутнє, а відтак дані обставини не можуть бути підставою для висновку про створення ТОВ «ХІТ-ТРЕЙД» перешкод у проведенні перевірки, з огляду на наступне.

Згідно із пунктами 1, 3 частини 1 статті 15 Закону № 2735-VI посадові особи, які здійснюють ринковий нагляд, мають право: проводити у випадках і порядку, визначених цим Законом, перевірки документів та обстеження зразків продукції, відбирати зразки продукції і забезпечувати проведення їх експертизи (випробування); вимагати від суб`єктів господарювання надання документів і матеріалів, необхідних для здійснення ринкового нагляду, одержувати копії таких документів і матеріалів. За згодою органу ринкового нагляду документи і матеріали, необхідні для здійснення ринкового нагляду, їх копії можуть надаватися йому мовою оригіналу або іншою мовою, ніж мова діловодства та документації державних органів, якщо ця мова є зрозумілою для посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд. У разі якщо оригінали таких документів і матеріалів складені іншою мовою, ніж мова діловодства та документації державних органів, на вимогу органів ринкового нагляду суб`єкти господарювання зобов`язані у строк не більше ніж тридцять робочих днів за власний рахунок забезпечити їх переклад мовою діловодства та документації державних органів в обсязі, необхідному для здійснення ринкового нагляду.

Аналізуючи матеріали справи суд вказує, що створення перешкод у здійсненні ринкового нагляду безпосередньо полягає не у відмові позивача підписати рішення про відбір зразків, рішення про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів від 03.11.2021 №216, від 03.11.2021 №06-2/18505, а безпосередньо у ненаданні ним документів, які дають можливість придбання продукції з метою проведення досліджень до закінчення перевірки, що в подальшому, унеможливило проведення такого дослідження.

Отже, суд вважає, що такі дії у свій сукупності підпадають під правове регулювання положень пункту 6 частини 4 статті 44 Закону № 2735-VI.

Між тим, при вирішенні спору по суті суд відхиляє посилання позивача щодо обмеження відповідачем його права на подання своїх зауважень та пояснень щодо виявлених порушень, помилковість висновків Управління щодо невідповідності продукції технічним регламентам (т. 1, а.с. 7-8), адже вказане не входить до предмету доказування в даній адміністративній справі.

Суд наголошує, що в межах даної адміністративної справи оцінці підлягає виключно наявність/відсутність створення позивачем перешкод відповідачу у проведені планового заходу ринкового нагляду (контролю), яке безпосередньо полягало у ненаданні ним документів, які дають можливість придбання продукції з метою проведення досліджень.

У той же час, суд вважає за доцільне вказати про те, що у пункті 2 направлення на проведення перевірки від 03.11.2021 №4088 зазначено про те, що позивачу повідомлено про необхідність в останній день перевірки (зазначено в направленні) необхідно з`явитися до відділу ринкового нагляду Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Межигірська 25 (1 поверх) для підписання примірників акту перевірки та складення протоколу (у разі встановлення порушень).

Тобто, ТОВ «ХІТ-ТРЕЙД» було повідомлено про необхідність з`явитися до Управління для підписання документів, складених за результатами здійсненого заходу державного нагляду (контролю), однак самостійно не реалізувало вказане право, а тому стверджувати про створення будь-яких обмежень у реалізації прав ТОВ «ХІТ-ТРЕЙД» в частині ознайомлення з результатами заходу ринкового нагляду (контролю) не вбачається за можливе.

Разом з цим, суд не враховує при вирішенні спору по суті посилання позивача на пункт 8 частини 1 статті 15 Закону № 2735-VI, адже вказаною нормою регламентовано право посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд вимагати від посадових осіб суб`єктів господарювання та фізичних осіб - підприємців припинення дій, які перешкоджають здійсненню заходів ринкового нагляду, а в разі їх відмови від припинення таких дій - звертатися до органів Національної поліції за допомогою у здійсненні законної діяльності з ринкового нагляду, а не такий обов`язок.

Також не можуть бути враховані посилання ТОВ «ХІТ-ТРЕЙД» на протиправність, необґрунтованість рішення про відбір зразків від 03.11.2021, адже останнє не є предметом розгляду даної адміністративної справи. Додаткового суд звертає увагу ТОВ «ХІТ-ТРЕЙД», що ухвала, на яку останнє посилається, в адміністративній справі №640/38358/21 скасована постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.07.2022.

Суд вкотре звертає увагу сторін, що предметом даної адміністративної справи є наявність/відсутність складу порушення, передбаченого пунктом 6 частини 4 статті 44 Закону № 2735-VI, а тому всі інші доводи сторін, що стосуються предмету розгляду даної справи судом залишено поза увагою, у тому числі клопотання Управління від 25.07.2022 про визнання доказу неналежним у справі.

Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Підсумовуючи вищевикладене суд дійшов до висновку про відповідність оскаржуваного рішення критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, що, у свою чергу зумовлює відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Відповідно до частини 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно із частиною 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки адміністративний позов не підлягає до задоволення, то відсутні підстави для вирішення питання щодо розподілу судових витрат.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 2, 72-73, 77-78, 139, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ХІТ-ТРЕЙД» (65005, м. Одеса, вул. Бугаївська, б. 35, код ЄДРПОУ 42275040; адреса для листування: 04052, м. Київ, вул. Глибочинська, 40 н/п) до Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві (03151, м. Київ, вул. Волинська, б. 12, код ЄДРПОУ 40414833; фактична адреса: м. Київ, вул. Некрасова, б. 10/8) про визнання протиправною та скасування постанови відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України.

Суддя М.А. Бояринцева