Рішення № 106687839, 30.09.2022, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ващиліна Р.О.

при секретарі судового засідання Неміш Т.В.

за участю:

позивача: представник - Волошин Л.Я.,

відповідача: представник - Барановська О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до 27 Прикордонного загону ім. Героїв Карпатської Січі Державної прикордонної служби України про визнання дій протиправними і зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до 27 Прикордонного загону ім. Героїв Карпатської Січі Державної прикордонної служби України, в якому просить: 1) визнати протиправною бездіяльність 27 Прикордонного загону ім. Героїв Карпатської Січі Державної прикордонної служби України, щодо не видання наказу про звільнення - ОСОБА_1 з військової служби, у зв`язку з набранням відносно нього законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі; 2) зобов`язати 27 Прикордонний загін ім. Героїв Карпатської Січі Державної прикордонної служби України, звільнити ОСОБА_1 з військової служби, у зв`язку з набранням відносно нього законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.

Заявлені позовні вимоги аргументує тим, що 05 липня 2022 року набув законної сили вирок суду від 03.06.2022 у справі №303/3642/22, яким позивача притягнуто до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні №4202207121000003 та визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 405 Кримінального кодексу України. У зв`язку з чим позивача засуджено до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 Кримінального кодексу України звільнено від відбування призначеного покарання. 17 червня 2022 року позивач написав рапорт про звільнення з посади, однак у задоволенні такого йому було відмовлено з огляду на відсутність реального відбування покарання. Вказану бездіяльність відповідача вважає протиправною, оскільки норми ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не пов`язують необхідність звільнення військовослужбовця з військової служби з фактом набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено реальне відбування покарання.

22 серпня 2022 року відповідач подав до суду через електронний кабінет відзив на позовну заяву, в якому проти задоволення позову заперечив з мотивів безпідставності такого. Так, зазначив, що 12 серпня 2020 року між позивачем та Державною прикордонною службою України укладено контракт про проходження громадянами України військової служби на посадах осіб рядового складу строком на 3 роки (до 11 серпня 2023 року). Вважає безпідставними посилання позивача на пп. "в" п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", оскільки така підлягає застосуванню з дня, зазначеного у вироці суду про початок строку відбування покарання. В свою чергу у вироці суду у справі №303/3642/22 від 03.06.2022 не міститься відомостей про початок строку відбування ОСОБА_1 покарання у зв`язку зі звільненням від відбуванням покарання на підставі ст. 75 Кримінального кодексу України. Звільнення від відбування покарання з випробувальним терміном не є видом покарання, відповідно до норм Кримінального кодексу України. Тому вважає, що вказана обставина не дає можливості звільнити позивача з військової служби.

В судовому засіданні 30 вересня 2022 року представник позивача заявлені позовні вимоги підтримала в повному обсязі та просила їх задовольнити з мотивів, наведених в позовній заяві.

Представник відповідача в засіданні суду 30 вересня 2022 року проти задоволення позову заперечив, обґрунтовуючи обставинами, наведеними у поданому відзиві.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що 12 серпня 2020 року ОСОБА_1 (далі – ОСОБА_1 ) уклав контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України строком на 3 роки до 11 серпня 2023 року.

На момент виникнення спірних правовідносин старший солдат ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді старшого водія рухомої майстерні технічного обслуговування автомобільної техніки об`єднаної ремонтно-технічної майстерні відділення технічного забезпечення 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

05 липня 2022 року набрав законної сили вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області у кримінальній справі №303/3642/22 від 03.06.2022, яким ОСОБА_1 був визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 405 Кримінального кодексу України, у зв`язку з чим йому було призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Окрім того, на підставі ст. 75 Кримінального кодексу України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

07 липня 2022 року ОСОБА_1 подав на ім`я начальника 27 Прикордонного загону рапорт, в якому просив вирішити питання про його звільнення на підставі пп. в) п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з набранням вироком суду від 03.06.2022 по справі №303/3642/22 законної сили.

За результатами розгляду такого рапорту ОСОБА_1 повідомлено про неможливість звільнення з військової служби за вказаною у такому рапорті підставою, оскільки вироком суду йому не було призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Вважаючи бездіяльність відповідача щодо не видання наказу про його звільнення з військової служби згідно поданого ним рапорту протиправною, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Приймаючи рішення по суті спірних правовідносин, суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачений обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових особів діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ (далі – Закон №2232), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється, в тому числі, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (ч. 2 ст. 2 Закону №2232).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 станом на час виникнення спірних правовідносин проходив військову службу в органах Державної прикордонної служби України за контрактом, строк дії якого закінчується 11 серпня 2023 року.

Спір в даній адміністративній справі виник з приводу протиправного, на думку позивача, не звільнення його з військової служби у зв`язку із набранням законної сили стосовно нього обвинувального вироку суду щодо призначення покарання у виді позбавлення волі.

Порядок та підстави для звільнення військовослужбовців з військової служби регламентуються положеннями ст. 26 Закону №2232. Так, зокрема, ч. 1 зазначеної статті передбачає, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється:

а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Норми Закону №2232 передбачають особливості звільнення військовослужбовців у мирний час, під час дії особливого періоду та з моменту оголошення мобілізації.

Розглядаючи дану справу, суд враховує те, що Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому було продовжено.

З огляду на що правомірність дій відповідача суд оцінює крізь призму відповідних законодавчих норм.

Зокрема, п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону №2232 встановлений вичерпний перелік підстав для припинення (розірвання) контракту з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, та їх подальшого звільнення з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації.

Так, однією з підстав для звільнення військовослужбовця згідно із зазначеними законодавчими нормами є набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

На наявність даної обставини, як на підставу для його звільнення, посилається позивач, обґрунтовуючи правомірність заявлених позовних вимог.

Вказане узгоджується також з п. 267 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (далі – Положення). Так, вказаною правовою нормою передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", з ініціативи:

1) командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "г", "д", "е", "з", "и", "і", "ї", "й", "л", "м" та "н" пункту 1, підпунктами "а", "б", "в", "г", "д", "е", "ж", "з", "и", "і", "ї" та "л" пункту 2, пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

2) військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" та "л" пункту 1, підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й", "к" пункту 2, підпунктами "а" та "б" пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Згідно п. 286 Положення військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади.

Військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

Відповідач вважає, що в даному випадку ОСОБА_1 не може бути звільнений з військової служби на підставі п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону №2232, оскільки його було звільнено від фактичного відбування покарання на підставі ст. 75 Кримінального кодексу України.

Оцінюючи такі мотиви відповідача, суд враховує наступне.

Покарання, в розумінні ч. 1 ст. 50 Кримінального кодексу України, є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Одним із видів покарань, які, відповідно до ст. 51 Кримінального кодексу України, можуть бути застосовані до осіб, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, є позбавлення волі на певний строк.

Поряд з цим, нормами ч. 1 ст. 75 Кримінального кодексу України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно ч. 3 ст. 75 Кримінального кодексу України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 Кримінального кодексу України, іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Нормами ч.ч. 1, 2 ст. 78 Кримінального кодексу України передбачено, що після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, звільняється судом від призначеного йому покарання. Якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

З аналізу викладеного вбачається, що особа вважається засудженою за вчинення кримінального правопорушення та визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Звільнення особи від відбування покарання з випробуванням не виправдовую особу та не знімає з неї судимість. Зняття судимості відбувається у відповідності до вимог ст. 91 Кримінального кодексу України.

Звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до засуджених, виправлення яких можливо без відбування покарання, однак у разі якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Судом встановлено, що вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 03.06.2022 у справі №303/3642/22 ОСОБА_1 притягнуто до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні №4202207121000003 та визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 405 Кримінального кодексу України. У зв`язку з чим позивача засуджено до 5 років позбавлення волі. Разом з тим, на підставі ст. 75 Кримінального кодексу України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Отже, з моменту набрання таким вироком законної сили виникли обставини, що передбачені п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону №2232, а тому у відповідача виник обов`язок звільнити такого військовослужбовця з військової служби.

При цьому суд відхиляє посилання відповідача на звільнення позивача від відбування покарання з випробуванням, оскільки така обставина не спростовує наявності щодо нього обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, яким позивачеві призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 роки.

Отже, дослідивши вищенаведені обставини справи крізь призму законодавчих норм, що регламентують спірні правовідносини, суд вважає, що відповідач був зобов`язаний звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону №2232 після набрання законної сили вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області у кримінальній справі №303/3642/22 від 03.06.2022.

З огляду на вищезазначене заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню.

Згідно вимог ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. 241, 243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код - НОМЕР_1 ) до 27 Прикордонного загону ім. Героїв Карпатської Січі Державної прикордонної служби України (місцезнаходження: вул. Недецеї, буд.45, м. Мукачево, Закарпатська область, 89600, код ЄДРПОУ - 14321676) про визнання дій протиправними і зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправною бездіяльність 27 Прикордонного загону ім. Героїв Карпатської Січі Державної прикордонної служби України щодо не видання наказу про звільнення - ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з набранням відносно нього законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.

3. Зобов`язати 27 Прикордонний загін ім. Героїв Карпатської Січі Державної прикордонної служби України звільнити ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з набранням відносно нього законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань 27 Прикордонного загону ім. Героїв Карпатської Січі Державної прикордонної служби України (місцезнаходження: вул. Недецеї, буд.45, м. Мукачево, Закарпатська область, 89600, код ЄДРПОУ - 14321676) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код - НОМЕР_1 ) сплачений судовий збір в розмірі 992,40 грн. (Дев`ятсот дев`яносто дві гривні 40 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повний текст рішення виготовлено 10 жовтня 2022 року.