Постанова № 10665799, 17.09.2009, Приморський районний суд м. Одеси

Дело № 4-601/09

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

17 сентября 2009 года

Местный Приморский районный суд г. Одессы в составе

Судьи Пысларь В.П.

При секретаре Бойко И.П.

С участием прокурора Хорсуненко А.А.

Адвоката ОСОБА_1

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г. Одессе жалобу ОСОБА_1 в интересах ОСОБА_2 на постановление старшего следователя по ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Майстренко Н.С. от 20.07.2009 г. о возбуждении уголовного дела в отношении председателя правления ООО «Заплазский сахарный завод» ОСОБА_2 по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 212 УК Украины по факту умышленного уклонения от уплаты налогов

УСТАНОВИЛ:

Адвокат ОСОБА_1, действующий в интересах ОСОБА_2 обратился в суд с жалобой на постановление старшего следователя ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Майстренко Н.С. от 20.07.2009 г., о возбуждении уголовного дела в отношении председателя правления ООО «Заплазский сахарный завод» ОСОБА_2 по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 212 УК Украины.

В обоснование поданной жалобы, ОСОБА_1 указал, что постановление о возбуждении уголовного дела вынесено с грубым нарушением ст. 94 УПК Украины, так как на момент возбуждения уголовного дела, т.е. вынесения постановления о возбуждении уголовного дела у следствия не было достаточных оснований для его вынесения. При этом заявитель указал, что обжалованное постановление подлежит отмене, так как при возбуждении уголовного дела следствие грубо нарушило Закон Украины «О порядке погашения обязательных плательщиков налогов перед бюджетными и государственно-целевыми фондами» № 2181-Ш от 21.12.2000 г. Согласно вышеуказанного закона администрации ЗАО «Заплазский сахарный завод» дано право обжалования акта проверки Любашовской НДПИ № 387/2300/00372807 от 08.05.2009 г. и налогового уведомления - решения № 000044/044/2300/0/4574 от 27.05.2009 г. «О выплате 1 607 449 гривен налога на добавленную стоимость и финансовых санкций в размере 803 725 гривен», которые легли в основу возбуждения уголовного дела, т.е. вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Законом п. п. 5.2.2., п. 5.2. ст. 5 Закона Украины «О порядке погашения обязательных плательщиков налогов перед бюджетными и государственными целевыми фондами» № 2181-ІІІ от 21.12.2000 г. предусматривается четкий порядок обжалования актов проверки и налоговых уведомлений - решений, согласно которого администрации завода дается право обжалования вышеуказанных документов ГНА в 10-тидневный срок. О данном праве обжалования акта проверки и налогового уведомления-решения указывается и в контексте последнего абзаца налогового уведомления-решения № 000044/2300/0/4574. Требование закона ОСОБА_2, как представителем ЗАО «Заплазского сахарного завода», было выдержано в полной мере. Жалоба на имя начальника Любашовсого НДПИ была подана в законный десятидневный срок - 4 июня 2009 года с учетом того, что налоговое уведомление-решение получено 29.05.2009 г., о чем свидетельствует дата регистрации данного документа. Таким образом, при условии соблюдения ОСОБА_2 законных требований налогового законодательства Украины, налоговое обязательство не является согласованным, государству не причинено никакого ущерба, что указывает на отсутствие состава преступления.

После полученного отрицательного решения по результатам рассмотрения первой жалобы (от 09.07.2009 г. № 5680), в установленный законом десятидневный срок была подана повторная жалоба в государственную налоговую инспекцию Одесской области № 312 от 16.07.2009 г. Государственной налоговой администрацией области принято Решение о продлении срока рассмотрения второй жалобы от 07.08.2009 г. № 28212/10/25 - 0007. Срок ответа на ранее поданную жалобу ЗАО «Заплазского сахарного завода» был продлен 16.09.2009 г. Следовательно, документ, являющийся основанием к возбуждению уголовного дела в отношении ОСОБА_2, а именно акт проверки и налоговое уведомление - решение в настоящий момент не вступило в законную силу. Даже при наличии принятого решения по повторной жалобе у администрации завода было законное право обжалования решения в судебном порядке (п. 5.2.2. п. 5.2. ст. 5 - вышеуказанного Закона Украины) . Кроме того, днем окончания процедуры административного обжалования, считается день согласования налогового обязательства плательщика налогов. При обращении плательщика налогов в суд с иском о признании недействительным решения контролирующего органа налоговое обязательство считается несогласованным до рассмотрения судом дела по сути и принятия решения (абзац п. 5.2.4. п. 5.2. ст. 5 с изменениями, внесенными в соответствии с Законом Украины от 26.12.2002 г. № 397 - IV) . Кроме того, п. 5.2.6. п. 5.2. ст. 5 данного Закона Украины гласит, что если плательщик налогов обжалует решение налогового органа в суде, обвинение лица в уклонении от уплаты налогов не может основываться на таком решении контрольного органа до окончательного разрешения дела судом. Следствие НМ ГНА в Одесской области вынося постановление о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_5 по признакам ч. 3 ст. 212 УК Украины, данные требования закона не соблюдало, а попросту его проигнорировало. Таким образом, исходя из того, что ГНА рассмотрена лишь первая жалоба на налоговое уведомление-решение, налоговое обязательство не является согласованным, следовательно, государству не причинен ущерб, поэтому в действиях ОСОБА_2 не усматривается состав преступления, предусмотренный ст. 212 ч. 3 УК Украины. 20.07.2009 г. уголовное дело в отношении ОСОБА_2 возбуждено необоснованно, с грубым нарушением ст. 94 УПК Украины. Следствие ГНА Одесской области не располагало достаточными основаниями, свидетельствующими, что ОСОБА_2 совершено преступление, предусмотренное ст. 212 ч. 3 УК Украины. Основным признаком преступления, в совершении которого подозревается ОСОБА_2, т.е. преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 212 УК Украины, является наличие в действиях должностного лица -ОСОБА_2 умысла на невыплату налога. Понятие умысла определяется выражением воли лица в форме действия для достижения цели.

22.10.2008 г. Казаченок Г.К. от имени ЗАО «Заплазского сахарного завода» подписал договор № 1 - сах с ООО «Строительная компания «Стройимпекссервис»», подрядчиком на выполнение разработки проекта производственно-складского терминала, т.е. на перепрофилирование части производственных помещений ЗАО «Заплазский сахарный завод». Данный договор был направлен на реальное наступление правовых последствий. Согласно договора, ООО «Строительная компания «Стройимпекссервис» осуществила разработку проектной документации производственно-складского терминала. О чем свидетельствует акт приема-передачи выполненных работ от 21.10.2008 г., а так же наличие самого «продукта» выполненных работ - проектной документации в 17 томах. В постановлении о возбуждении уголовного дела указывается факт выполнения услуг по разработке проектной документации для ЗАО «Заплазского сахарного завода» со ссылкой на вышеуказанные документы. Факт наличия выполненных услуг (работ) по разработке проектной документации производственно-складского терминала на территории ЗАО «Заплазского сахарного завода», не может влечь за собой цель сокрытия налогов, выразившихся в подписании ОСОБА_2 и заверении печатью декларации по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2008 г. с дополнением № 5, где в составе налогового кредита по НДС отражена сумма в размере 1 600 000 гривен, по операции разработки проектно-сметной документации ООО «Строительная компания «Стройимпекссервис». Это реальная сумма, которая входит в качестве НДС как необходимая к выплате компании «Стройимпекссервис»» за выполненные ими работы по разработке проектно - сметной документации производственно-складского терминала. Подписание ОСОБА_2 договора на выполнение вышеуказанных работ, это выполнение законного решения Наблюдательного Совета. ЗАО «Заплазский сахарный завод» от 07.04.2008 г. (протокол № 23/1) . В данном решении четко указывается причина, послужившая основанием к принятию данного решения - в связи с кризисом в сахарной промышленности и вероятностью неполучения прибыли от переработки сахарной свеклы имеет смысл построить на территории сахарного завода рыбоперерабатывающий комплекс, а с целью согласования строительства с органами государственной власти в соответствии с действующим законодательством Украины, - заказать соответствующие проектные и изыскательные работы и заключить об этом договор с ООО «СК «Стройимпекссервис»».

Данный порядок утверждения и принятия вышеизложенного решения утвержден Уставом ЗАО «Заплазский сахарный завод» от 10.07.2001 года № 0041 (п. 11.5) . ОСОБА_2, подписывая договор № 1 - сах от 22.04.2008 года на выполнение «СК «Стройимпекссервис» проектно-изыскательной работы, выполнил законное решение Наблюдательного Совета, который согласно Устава акционерного общества обязан принимать данные решения. В постановлении о возбуждении уголовного дела изложено, что проектирование и строительство рыбоперерабатывающего комплекса не входит в вид деятельности ЗАО «Заплазский сахарный завод». Необходимость приобретения товаров и услуг с целью их дальнейшего использования в налогооблагаемых операциях в пределах хозяйственной деятельности плательщика налога не может быть реально выдержана. Вынося постановление о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_6 по признакам ч. 3 ст. 212 УК Украины, следствие проигнорировало тот факт, что согласно п. 2.2.21. Устава ЗАО «Заплазского сахарного завода» предметом деятельности Общества есть «производство продуктов питания». Кроме того, заявитель указывает, что согласно п. 2.3. данного Устава «Деятельность общества не ограничивается указанными видами деятельности,

Общество имеет гражданские права и имеет обязательства, которые необходимы для осуществления любых видов деятельности, что не запрещено законом Украины». Строительство рыбоперерабатывающего комплекса законодательством Украины не запрещено. Заявитель указывает на то, что ОСОБА_2 имел, полное право подписывать рассматриваемый договор и это даже была его обязанность. Следует заметить, что обязательство по выплате налога возникло в результате заключенного вышеуказанного договора № 1 - сах от 22.04.2008 г., а так же подписания акта приема-передачи выполненных работ от 21.10.2008 г. В результате фактического выполнения вышеуказанных работ ООО «Строительной компанией «Стройимпекссервис»» реально была выполнена и передана проектная документация в 17 Томах Заплазскому сахарному заводу. Другими данными ни дознание, ни следствие, ни прокуратура не располагало на момент вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Следствие четко знало об отсутствии каких-либо доказательств того, что договор направлен на незаконное завладение государственным имуществом, данного просто не существовало. Наоборот существуют все доказательства, предусмотренные украинским законодательством того, что в результате заключения и выполнения Договора № 1 - сах от 22.04.2008 г., возникли обязательства перед ООО «Строительная компания «Стройимпекссервис» - оплатить денежную сумму за выполненную работу, в том числе налог на добавленную стоимость в размере 1 600 000 гривен. ЗАО «Заплазский сахарный завод» должен нести ответственность только по своим обязательствам и не может отвечать за бездействия третьих лиц, в том числе и ООО «Строительная компания «Стройимпекссервис»», за возможное не отражение последними налогового обязательства с налога на добавленную стоимость, в результате чего в государственный бюджет могла не поступить сумма налога в размере 1 600 000 гривен. Фактически следствию было известно, что налоговое обязательство с налога на добавленную стоимость ООО «Строительной компанией «Стройимпекссервис» было отражено. Это содержится в распечатке детальной информации по плательщику НДС относительно автоматизированного сопоставления налоговых обязательств и налогового кредита в разрезе контрагентов на уровне ГНА Украины, где указана данная сумма, датированой 17.04.2009 г. Кроме того, заявитель в своей жалобе указывает, что признание задолженности по выплате НДС СК «Стройимпекссервис» подтверждается другим документом. Расшифровкой налоговых обязательств и налогового кредита в разрезе контрагентов № 231083 от20.05.09 г., а так же «Уточняющим расчетом налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость в связи с исправлением самостоятельно выявленных ошибок № 24Ю44 от 20.05.09 г. вышеперечисленными документами «СК «Стройимпекссервис» подтвердил свои обязательства выплатить в бюджет государства 1 600 000 грн. в качестве НДС. Поэтому изложенные факты в постановлении о возбуждении уголовного дела не являются действительными, а основаны на вымысле и предположении. Следствие при вынесении постановление о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_2 грубо нарушило требование ст. 62 Конституции Украины «не могут быть доказательствами предположения и доказательства, добытые незаконным путем». Согласно вышеуказанных документов ООО «СК «Стройимпекссервис» признана задолженность по выплате НДС в размере 1 600 000 гривен. Однако, при наличии всех вышеуказанных фактов, которыми располагало следствие до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, усматривалось, что последнее не располагало достаточными данными, указывающими на наличие признаков преступления, предусмотренного ст. 212 ч. 3 УК Украины. Следствие не только не располагало такими основаниями, а наоборот располагало всеми данными, Которые говорят об обратном, что ОСОБА_2 не совершал данного преступления. Реальность (действительность) Договора № 1-сах от 22.04.2008 г. подтверждается наличием проектно-сметной документации в 17 томах, а так же актом приема-передачи выполненных работ от 21.10.2008 г. Данная Операция отражена в бухгалтерском и налоговом учете в соответствии с законодательством Украины. Кроме того, в результате заключенного договора со стороны ООО «СК «Стройимпекссервис» возникли обязательства выплатить государству НДС в сумме 1 600 000 гривен, это подтверждается вышеуказанными документами.

В действиях ОСОБА_2 не было на момент вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, признаков состава преступления, предусмотренного ст. 212 ч. 3 УК Украины. У предприятия ЗАО «Заплазский сахарный завод» имеются все предусмотренные законом основания формировать налоговый кредит с НДС. Действующее налоговое законодательство предусматривает возможность формирования налогового кредита на основании первого события, которым может быть дата опубликования плательщиком налога товаров, а для работ (услуг) - дата фактического получения плательщиком налога результатов работ (услуг) (п. 11.2.1., п. 11.2. ст. 11 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» № 334/94 от 28.12.1994 г. с изменениями и дополнениями) .

Документом, подтверждающим основание первого события является акт приема-передачи выполненных работ от 21.10.2008 г. являющимся приложением к Договору № 1 - сах от 22.04.2008 г. Согласно этого акта подрядчик выполнил проектные и изыскательные работы по разработке проектно -сметной документации производственно - складского терминала. 21.10.2008 г. ООО «СК

«Стройимпекссервис»» выписана налоговая накладная № 2110-02 на ЗАО «Заплазский сахарный завод». Согласно вышеуказанных документов и закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» № 168/97 от 03.04.1997 г. (с изменениями и дополнениями) ЗАО «Заплазский сахарный завод» оприходовал проектно-сметную документацию производственно-складского терминала на бухгалтерском счете - Дебет 154 «Приобретение (изготовление) нематериальных активов. Датой фактического получения плательщиком налога результатов работ (услуг) есть 21.10.2008 г., т.е. все действия администрации ЗАО ««Заплазский сахарный завод» осуществлены с требованием Закона. Следствие, вынося в отношении ОСОБА_2 постановление о возбуждении уголовного дела, в мотивировочной его части указало, что отсутствие налогового обязательства ООО «СК «Стройимпекссервис» за октябрь 2008 года по операции изготовления проектно-сметной документации, с контрагентом ЗАО «Заплазский сахарный завод», подтверждается декларацией с НДС ООО «СК «Стройимпекссервис»» и дополнения № 5 к ней. Данное и является доказательством вины ОСОБА_2 ст. 61 Конституции Украины указывает, что ответственность имеет индивидуальный характер и ОСОБА_6 не должен отвечать за какие-либо действия должностных лиц ООО «СК «Стройимпекссервис». Из всего вышеизложенного усматривается, что ни со стороны ОСОБА_6, ни со стороны кого-либо из администрации ЗАО «Заплазского сахарного завода» не осуществлялось противоправных действий, направленных на нарушение Закона. Для оценки действий ОСОБА_6 следует рассмотреть признаки состава преступления, предусмотренного ст. 212 ч. 3 УК Украины. Его объективную и субъективную стороны. Основным признаком данного преступления является -умышленное уклонение от уплаты налогов. Уклонение от уплаты налогов - это преступление с материальным составом. Для квалификации данного преступления необходимо наступление определенных общественно - опасных последствий. Под последствиями следует понимать фактическое не поступление в бюджет или в государственные целевые фонды денег. Не поступление денег, как последствие уклонения от уплаты налогов, обозначает отсутствие денег, которые должны были быть перечислены на счет бюджетов разных уровней или государственных целевых фондов в установленные законодателем сроки, если не предусмотрено других форм и способов перечисления таких денег. Умысел всех действий ОСОБА_6 был направлен не на уклонение от уплаты налогов, т.е. нанесения ущерба государству, а на решение в законном порядке проблемы выхода завода из экономического кризиса и восстановления его хозяйственной деятельности.

В судебном заседании заявитель адвокат ОСОБА_1 поддержал требования, изложенные в жалобе, настаивая на ее удовлетворении. При этом утверждал, что в момент вынесения обжалуемого постановления, достаточных оснований, указывающих на наличие признаков преступления в действиях ОСОБА_2 не имелось, уголовное дело в отношении него возбуждено незаконно и необоснованно, в нарушении требований ст. 94 УПК Украины.

Прокурор, принимающий участие в рассмотрении настоящего дела в судебном заседании жалобу ОСОБА_1, действующего в интересах ОСОБА_6 не признал, просил в ее удовлетворении отказать по тем основаниям, что у старшего следователя по ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Майстренко Н.С. имелись законные поводы и основания для возбуждения настоящего уголовного дела.

При этом прокурор указал, что постановление старшего следователя ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Майстренко Н.С, о возбуждении уголовного дела в отношении председателя правления ООО «Заплазский сахарный завод» ОСОБА_6, по факту умышленного уклонения последним от уплаты налогов, по признакам состава преступления, предусмотренного ст. 212 ч. 3 УК Украины, является обоснованным и для его возбуждения были поводы и основания. Согласно требованиям, указанным в ст. 94 УПК Украины, оснований для отказа в возбуждении уголовного дела не усматривалось, так как преступление совершенное председателем правления ЗАО «Заплазский сахарный завод» ОСОБА_6 носило очевидный характер.

Рассмотрев жалобу, заслушав пояснения заявителя, доводы прокурора, исследовав материалы доследственной проверки, послужившие поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, суд считает, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствиями с требованиями ч. 13 ст. 236 - 8 УПК Украины, рассматривая жалобу на

постановление о возбуждении уголовного дела, суд обязан проверять наличие поводов и оснований для вынесения указанного постановления, законность источника полученных данных, которые стали основанием для вынесения постановления о возбуждении уголовного дела и не вправе рассматривать и заранее разрешать вопросы, которые разрешаются судом при рассмотрении дела по существу.

Вышеуказанные правовые нормы фактически закреплены и отражены в п. 9 Решения Конституционного Суда Украины по делу по конституционному представлению Верховного Суда Украины о соответствии Конституции Украины (конституционности) положений ч. 3 ст. 120, ч. 6 ст. 234, ч. 3 ст. 236 УПК Украины от 30.01.2003 г. дело № 1-12/2003

Частью 2 ст. 94 УПК Украины предусмотрено, что уголовное дело может быть возбуждено только в тех случаях, когда имеются достаточные данные, указывающие на наличие признаков преступления.

Как установлено судом, 20.07.2009 г. старшим следователем по ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Майстренко Н.С. по материалам проверки соблюдения законодательства в финансово-хозяйственной деятельности ЗАО «Заплазский сахарный завод», было вынесено постановление о возбуждении уголовного дела в отношении председателя правления ООО «Заплазский сахарный завод» ОСОБА_6 по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 212 УК Украины по факту умышленного уклонения от уплаты налогов, которые входят в систему налогообложения, введенных в установленном законом порядке, совершенное должностным лицом предприятия, что привело к фактическому непоступлению в бюджет средств в значительных размерах.

Из текста обжалуемого постановления следует, что - 02.07.09 г. в СО ПМ ГНА в Одесской области поступили материалы доследственной проверки по факту умышленного уклонения от уплаты налогов должностными лицами ЗАО «Заплазский сахарный завод» (КОЗП № 29 от 18.06.09).

Из материалов доследственной проверки усматривается, что ЗАО «Заплазский сахарный завод» зарегистрировано 17.03.00 в Любашевськой районной государственной администрации, свидетельство о государственной регистрации от 17.03.00 № 15411200000000079.

Юридический и фактический адрес предприятия: Одесская область, Любашевський район, п. г.т. Зеленогорсъкое, пл. 60-летия Октября.

ЗАО «Заплазский сахарный завод» взято на налоговый учет 22.03.96 за № 18.

Председатель правления ЗАО «Заплазский сахарный завод» - ОСОБА_5 на занимаемой должности с 08.08.03 по 31.12.08 (согласно решения надзорного совета и протоколом от 08.08.03 № 2), главный бухгалтер - ОСОБА_8 (на занимаемой должности с 10.06.03 по настоящее время, согласно приказу о назначении с 10.06.03 № 30-Л) .

22.10.08 ЗАО «Заплазский сахарный завод» в лице главы правления ОСОБА_9 («заказчик») и ООО «Строительная компания «Стройимпекссервис» в лице директора ОСОБА_10 («подрядчик») заключен договор № 1-сах о выполнении проектных и строительных работ, согласно которым ЗАО «Заплазский сахарный завод» («заказчик»), в связи с экономической необходимостью перепрофилирования части производственных помещений доверяет, а подрядчик принимает на себя обязанности по разработке проектно - сметной документации производственно - складского терминала под названием «Фишмаркет». Общая стоимость проектных работ соответственно указанного договора составляет 9 600 000 грн., в т.ч. НДС - 1 600 000 грн. К данному договору был подписан протокол согласования договорной цены от 22.04.08 и согласно акту приема -передачи выполненных работ от 21.10.08, выполненная проектная документация (17 томов) была передана ЗАО «Заплазский сахарный завод» и директору ООО «Строительная компания «Стройммпекссервис» ОСОБА_10 была выписана налоговая накладная № 2110-02 от 21.10.08 на сумму 9 600 000 грн., в т.ч. НДС 1 600 000 грн.

В дальнейшем, 20.11.08 председателем правления ЗАО «Заплазский сахарный завод» ОСОБА_5 была составлена, подписана, заверена печатью и представлена в Любашевскую МДПІ декларация по налогу на добавленную стоимость за октябрь 200 8 г. с приложением № 5, где в составе налогового кредита с НДС отображенная сумма в размере 1 600 000 грн. по операции по разработке проектно - сметной документации ООО «Строительная компания «Стройммпекссервис» и согласно налоговой накладной № 2110-02 от 21.10,08 на сумму 9 600 000 грн., вт.ч.НДС 1 600 000 грн.

Однако, согласно налоговой декларации с НДС ООО «Строительная компания «Стройммпекссервис» за октябрь 2008 г. и приложения № 5 к ней, подтверждается отсутствие налогового обязательства по операции по изготовлению проектно - сметной документации с контрагентом ЗАО «Заплазский сахарный завод». Кроме того, согласно акту № 529/2309/34937574 от 23.03.09, составленного ДПІ в Печерском районе г. Киева, налогоплательщик ООО «Строительная компания «Стройммпекссервис» за юридическим и фактическим адресом не находится.

Кроме того, проектирование и строительство рыбоперерабатывающего комплекса не входит в виды деятельности ЗАО «Заплазский сахарный завод», соответственно, требование приобретения товаров и услуг с целью их дальнейшего использования в налогооблагаемых операциях в пределах хозяйственной деятельности налогоплательщика не соблюдена.

Таким образом, глава правления ЗАО «Заплазский сахарный завод» ОСОБА_6 безосновательно, в нарушение п. п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» № 168/ 97-ВР от 03.04.97 с изменениями и дополнениями, включил в состав налогового кредита в октябре 2008 г. сумму НДС в размере 1 600 000 грн. по операции по разработке проектно -сметной документации ООО «Строительная компания «Стройммпекссервис» и своими умышленными действиями уклонился от уплаты налога на добавленную стоимость в бюджет государства на сумму 1 600 000 грн., что в 5 000 и больше раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан и является особенно крупным размером.

Поводом к возбуждению уголовного дела являются непосредственное выявление следователем в действиях председателя правления ЗАО «Заплазский сахарный завод» ОСОБА_6 признаков преступления, предусмотренного ст. 212 ч. 3 УК Украины.

Основанием к возбуждение уголовного дела являются материалы доследственной проверки, которые содержат достаточные данные о том, что должностные лица ЗАО «Заплазский сахарный завод» преднамеренно уклонились от уплаты налогов, а именно: акт проверки № 387/2300/003 72807 от 08.05.09, налоговое сообщение - решение № 000044/2300/0/4574 от 27.05.09, вывод специалиста НИЭКЦ ГУМВД Украины в Одесской области № 78/4325 от 24.06.09, объяснение ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_7 налоговая отчетность ЗАО «Заплазский сахарный завод» и ООО «Строительная компания «Стройммпекссервис», и другие материалы.

Однако, в соответствии ч. ч. 1,2 ст. 98 УПК Украины уголовное дело может быть возбуждено лишь при наличии поводов и оснований, указанных в ст. 94 УПК Украины, в случаях когда имеются достаточные данные, указывающие на наличие признаков преступления.

Закон - ст. 94 УПК Украины, связывает возбуждение уголовного дела с достаточностью данных, свидетельствующих о наличии признаков преступного деяния, полученных из источников, предусмотренных законом, т.е. с фактическим существованием доказательств, подтверждающих реальность конкретного события преступления.

При этом, в силу названной нормы закона, достаточность следует рассматривать применительно к их характеру и объему. По своему характеру имеющиеся данные могут быть признаны достаточными для принятия решения о возбуждении уголовного дела, если они свидетельствуют об определенном уголовно наказуемом действии или бездействии. Имеющиеся данные можно считать достаточными по объему, если они свидетельствуют о наличии события, относящегося к преступному, даже если они не содержат сведений о конкретном лице. Недопустимо возбуждение уголовного дела на основании каких-либо предположений или данных, достоверность которых вызывает серьезные сомнения и неясности.

Согласно ст. 62 ч. 3 Конституции Украины, ч. ч. 1.2 п. 4 Постановления ПВСУ № 7 от 30.05.97 г. «Об усилении судебной защиты прав и свобод человека и гражданина», ч. 2 п. 19 Постановления ПВСУ № 9 от 01.11.96 г. «О применении Конституции Украины при осуществлении правосудия» обвинение не может быть основано на предположениях.

Как следует из материалов дела и самого постановления о возбуждении уголовного дела,

Поводом к возбуждению уголовного дела, послужило непосредственное обнаружение следователем признаков преступления.

Согласно того же постановления основанием к возбуждению дела - явились материалы доследственной проверки, которые включают в себя достаточные данные о том, что должностные лица ЗАО «Заплазский сахарный завод», умышленно уклонились от выплаты налогов, таковыми являются: акт проверки Любашовской НДПИ № 387/2300/00372807 от 08.05.2009 г. и налоговое уведомление -решение № 000044/044/2300/0/4574 от 27.05.2009 г. заключение специалиста НИЕКЦ ГУМВД Украины в Одесской области № 78/4325 от 24.06.09, объяснения ОСОБА_8, ОСОБА_14, ОСОБА_12, ОСОБА_15, налоговая отчетность ЗАО «Заплазский сахарный завод» и ООО «Строительная компания «Стройимпекссервис» и другие материалы.

Из представленных суду материалов усматривается, что на момент возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_6 старший следователь по ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Майстренко Н.С. помимо акта Любашевской ГНИ в Одесской области о результатах плановой выездной ревизии ЗАО «Заплазский сахарный завод» от 8.05.2009 года, возражениями ЗАО на указанный акт и заключением ГНИ на данные возражения, жалобой на налоговое уведомление от 4.07.2009 года располагал объяснительными сотрудников ЗАО «Заплазский сахарный завод» - главы правления ЗАО «Заплазский сахарный завод» ОСОБА_6, главного бухгалтера ОСОБА_8, главного инженера ОСОБА_8 других работников ЗАО, инспектора - ревизора Любашевской ГНИ ОСОБА_14, акционеров ЗАО по вышеупомянутым обстоятельствам, а также договором на исполнение проектных и изыскательных работ от 22.04.2009 года, протоколом согласования договорной цены, актом приема-передачи, налоговыми декларациями, уставом и др. учредительными документами ЗАО «Заплазский сахарный завод».

В то же время суд вынужден согласиться с доводами заявителя о незаконности обжалуемого им постановления и полагает что, доследственная проверка проведена не в полном объеме, односторонне и не объективно, с явным обвинительным уклоном.

Так, из обжалуемого постановления следует, что председатель правления ЗАО «Заплазский сахарный завод» ОСОБА_6 безосновательно, в нарушении п. п. 7.4.1. п. 7.4. ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» № 168/97 от 03.04.1997 г. (с изменениями и дополнениями), включил в состав налогового кредита в октябре 2008 г. сумму НДС в размере 1 600 000 грн. по операции по разработке проектно-сметной документации ООО «Строительная компания «Стройимпекссервис», своими умышленными действиями уклонился от уплаты налога на добавленную стоимость в бюджет государства на сумму 1 600 000 грн., что в 5 000 и более превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан и является особо крупным размером. Данное выразилось в составлении, заверении печатью и подаче в Любашовскую НДПИ декларации по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2008 г. с дополнением № 5 к ней.

Однако, субъективной стороной преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 212 УК Украины, является прямой умысел на внесение в документы, сведений не соответствующих действительности. Понятие умысла определяется выражением воли лица в форме действия для достижения цели.

Из материалов, которые стали основанием для возбуждения уголовного дела, не усматривается, что ОВД СО НМ ГНА в Одесской области были установлены какие-либо данные, свидетельствующие о наличии у ОСОБА_2 умысла на совершение преступления. В ходе доследственной проверки не было установлено каких-либо данных о том, что ОСОБА_2, являясь должностным лицом, умышленно уклонялся от уплаты налогов, которые входят в систему налогообложения, введенных в установленном законом порядке, что привело к фактическому непоступлению в бюджет средств в значительных размерах.

22.10.2008 года ОСОБА_2 от имени ЗАО «Заплазского сахарного завода» подписал договор № 1 - сах с ООО «Строительная компания «Стройимпекссервис» - подрядчиком на выполнение разработки проекта производственно-складского терминала, т.е. на перепрофилирование части производственных помещений ЗАО «Заплазский сахарный завод», предварительно, 22.04.08 г. подписав протокол согласования договорной цены на выполняемые услуги.

Данный договор, по мнению суда, был направлен на реальное наступление правовых последствий. Согласно договора ООО «Строительная компания «Стройимпекссервис» осуществила разработку проектной документации производственно-складского терминала. О чем свидетельствует акт приема-передачи выполненных работ от 21.10.2008 г., а так же наличие самого «продукта» выполненных работ - проектной документации в 17 томах.

Подписание ОСОБА_2 договора на выполнение вышеуказанных работ, это выполнение законного решения Наблюдательного Совета. ЗАО «Заплазский сахарный завод» от 07.04.2008 г. (протокол № 23/1) . В данном решении четко указывается причина, послужившая основанием к принятию такого решения - в связи с кризисом в сахарной промышленности и вероятностью неполучения прибыли от переработки сахарной свеклы имеет смысл построить на территории сахарного завода рыбоперерабатывающий комплекс, а с целью согласования строительства с органами государственной власти в соответствии с действующим законодательством Украины, - заказать соответствующие проектные и изыскательные работы и заключить об этом договор с ООО «СК «Стройимпекссервис».

Таким образом, рассматривая субъективную сторону действий ОСОБА_2, по подписанию договора № 1 - сах от 22.04.2008 года на выполнение «СК «Стройимпекссервис» проектно-изыскательной документации, суд полагает, что было выполнено законное решение Наблюдательного Совета, который согласно Устава акционерного общества обязан принимать данные решения (п. 11.5) .

На это же содержится ссылка и в постановлении оперуполномоченного Котовской НМ ОГНИ Яснюк В.В., коим первоначально - 27.06.2009 года в возбуждении уголовного дела в отношении должностных лиц ЗАО «Заплазский сахарный завод» было отказано в связи с отсутствием признаков состава преступления свидетельствующих об умышленном уклонении от уплаты налогов.

При этом суд считает, что постановление о возбуждении уголовного дела вынесено с грубым нарушением ст. 94 УПК Украины. Вынося постановление о возбуждении уголовного дела следствие ПМ ГНА в Одесской области и прокурором не были учтены требования Закона Украины «О порядке погашения обязательных плательщиков налогов перед бюджетными и государственно-целевыми фондами» № 2181-ІІІ от 21.12.2000 г. Согласно вышеуказанного закона ОСОБА_6, как председателю правления ЗАО «Заплазский сахарный завод» было дано право обжалования акта проверки Любашовской НДПИ № 387/2300/00372807 от 08.05.2009 г. и налогового уведомления -решения № 000044/044/2300/0/4574 от 27.05.2009 г. «О выплате 1 607 449 грн. налога на добавленную стоимость и штрафных (финансовых) санкций 803 725 грн. ».

Вышеназванным Законом предусматривается строгий порядок обжалования актов проверки и налоговых уведомлений - решений. П.п. 5.2.2., п. 5.2. ст. 5 данного Закона ОСОБА_6 предоставлено право обжалования акта проверки Любашевской НДПИ № 387/2300/00372807 от 08.05.2009 г. и налогового уведомления-решения № 000044/044/2300/0/4574 от 27.05.2009 г. в десятидневный срок, что и было вьщержано им в полной мере. Жалоба на имя начальника Любашевского НДПИ была подана в законный десятидневный срок - 4 июня 2009 года, о чем также свидетельствует дата регистрации налогового уведомления-решения в канцелярии НДПИ от 27.05.2009 г. Таким образом, при условии соблюдения ОСОБА_2 законных требований налогового законодательства Украины, налоговое обязательство не является согласованным.

Кроме того, вышеуказанная норма Закона гласит, что при неудовлетворительном решении, налогоплательщик имеет право повторно, в десятидневный срок обратиться с жалобой в вышестоящий контролирующий орган, что и было осуществлено. После полученного решения по результатам рассмотрения первой жалобы (от 09.07.2009 г. № 5680), в установленный законом десятидневный срок была подана повторная жалоба в государственную налоговую инспекцию Одесской области № 312 от 16.07.2009 г., по которой до настоящего времени суду о принятом окончательном решении принято решение о продлении срока рассмотрения второй жалобы - от 07.08.09 № 28212/10/25-0007 ГНА в Одесской области до 16.09.09 г.

Следовательно, даже при наличии принятого решения по повторной жалобе у администрации ЗАО «Заплазского сахарного завода» остается законное право обжалования решения в вышестоящем налоговом органе, а в последствии обжалование решения в судебном порядке (п. 5.2.2. п. 5.2. ст. 5 -Закона Украины «О порядке погашения обязательных плательщиков налогов перед бюджетными и государственно-целевыми фондами» № 2181-III от 21.12.2000 г.) .

День окончания процедуры административного обжалования, считается днем согласования налогового обязательства плательщика налогов. При обращении плательщика налогов в суд с иском о признании недействительным решения контролирующего органа налоговое обязательство считается несогласованным до рассмотрения судом дела по сути и принятия решения (абзац п. 5.2.4. п. 5.2. ст. 5 с изменениями, внесенными в соответствии с Законом Украины от 26.12.2002 г. № 397 - IV) .

П. 5.2.6. п. 5.2. ст. 5 данного Закона гласит, что если плательщик налогов обжалует решение налогового органа в суде, обвинение лица в уклонении от уплаты налогов не может основываться на таком решении контрольного органа до окончательного разрешения дела судом.

Обстоятельства установленные судом указывают на то, что на момент возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_2 налоговое обязательство не является согласованным.

Кроме того, согласно п. 2.2.21 Устава ЗАО «Заплазский сахарный завод» - предметом деятельности общества есть «производство продуктов питания». П. 2.3 данного Устава гласит, что деятельность общества не ограничивается указанными видами деятельности. Общество имеет гражданские права и имеет обязательства, которые необходимы для осуществления любых видов деятельности, что не запрещено Законом Украины. Рыбоперерабатывающий вид деятельности не запрещен Законом Украины. Таким образом и строительство рыбоперерабатывающего комплекса законодательством Украины не запрещено.

Исследованные судом документы: Свидетельство о государственной регистрации № 10701020000026328 от 15.02.07 г. выданное ООО «Строительная компания «Стройимпекссервис»; свидетельство СК «Стройимпекссервис» о регистрации плательщика налогов на добавленную стоимость № 100027581 от 12.03.07 г.; лицензия Министерства строительства, архитектуры и жилищно-комунального хозяйства Украины от 02.03.07 г., выданное ООО «СК «Стройимпекссервис», указывают на то, что ООО «Строительная компания «Стройимпекссервис» действующее предприятие, имеющее право оказывать услуги создания проектной документации.

Распечатка детальной информации по плательщику НДС относительно автоматизированного сопоставления налоговых обязательств и налогов, кредита в разрезе контрагентов на уровне ГНА Украины от 17.04.2009 г.

Расшифровка налоговых обязательств и налогового кредита в разрезе контрагентов № 231083 от 20.05.09 г., а так же «Уточняющий расчет налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость в связи с исправлением самостоятельно выявленных ошибок № 241044 от 20.05.09 г. указывают на то, что «СК «Стройимпекссервис» подтвердил свои обязательства выплатить в бюджет государства 1 600 000 грн. в качестве НДС.

Кроме того, 21.10.08 г. ООО «Строительная компания «Стройимпекссервис» после подписания акта приема-передачи выполненных работ по Договору № 1 - сах от 22.04.08 г. выписали налоговую накладную № 2110-02 на ЗАО «Заплазскому сахарному заводу». Согласно вышеуказанных документов и Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» № 168/97 от 03.04.1997 г. (с изменениями и дополнениями) ЗАО «Заплазский сахарный завод» оприходовал проектно-сметную документацию производственно-складского терминала на бухгалтерском счете - Дебет 154 «Приобретение (изготовление) нематериальных активов».

За возможно допущенные нарушения администрации ООО «СК «Стройимпекссервис», администрация ЗАО «Заплазский сахарный завод», в том числе и ОСОБА_2, не должны нести какую-либо ответственность, т.к. ст. 61 Конституции Украины указывает, что ответственность имеет индивидуальный характер. Следовательно, ОСОБА_2 как председатель правления ЗАО «Заплазский сахарный завод» не должен отвечать по допущенным нарушениям администрации ООО «СК «Стройимпекссервис».

Кроме того, судом установлено, что операция, предусмотренная Договором № 1 сах от 22.04.08 г. отражена в бухгалтерии и налоговом учете ЗАО «Заплазский сахарный завод» в соответствии с законодательством Украины.

Также, исследуя материалы доследственной проверки и документы, суд усматривает, что установленный факт - дат, свидетельствующих, что указанные в постановлении о возбуждении уголовного дела лица, в период подготовки и подачи заявления о выдаче лицензии ЗАО «Заплазский сахарный завод» находились в трудовых отношениях с ООО «Строительная компания «Стройимпекссервис», прокуратура не приняла во внимание.

Все указанные выше обстоятельства подлежали установлению в ходе проверки органами ОВД СО НМ ГНА в Одесской области финансово-хозяйственной деятельности ООО «Заплазский сахарный завод» в порядке, установленном ст. 97 КПК Украины, чего, как видно из предоставленных суду материалов, не осуществлялось.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о поспешности вынесения старшим следователем по ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Майстренко Н.С. постановления о возбуждении уголовного дела в отношении председателя правления ООО «Заплазский сахарный завод» ОСОБА_6 по признакам преступления, предусмотренным ч. 3 ст. 212 УК Украины и как следствие - неправомерности возбуждения уголовного дела по факту совершения умышленного уклонения от уплаты налогов, которые входят в систему налогообложения, введенных в установленном законом порядке, совершенное должностным лицом предприятия, что привело к фактическому непоступлению в бюджет средств в значительных размерах, предусмотренного ч. 3 ст. 212 УК Украины, ибо суд считает, что данное уголовное дело возбуждено на основании предположений и данных, достоверность которых вызывает серьезные сомнения.

Согласно ст. 62 Конституции Украины, а также ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав граждан - каждый гражданин имеет право на справедливый суд и никто не обязан доказывать свою невиновность в совершении преступления, а обвинение не может основываться на предположениях и доказательствах, полученных незаконным путем. Все сомнения в таких случаях трактуются в пользу обвиняемого, поэтому суд считает, что возбуждение уголовного дела в нарушение требований ч. 2 ст. 94, ч. 1 ст. 98 УПК Украины является основанием для отмены

В связи с этим, нарушенные права ОСОБА_6 подлежат защите в судебном порядке, а обжалуемое постановление - отмене по изложенным выше основаниям.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст. ст. 94,97,98,99,236-7,236-8 УПК Украины, 212 ч. 3 УК Украины, ст. 55,62 Конституции Украины, ст. 5 Европейской Конвенции о защите прав граждан, решением Конституционного Суда Украины № 3-рп/2003 от 30.01.2003 года суд, -

ПОСТАНОВИЛ:

Жалобу адвоката ОСОБА_1, действующего в интересах ОСОБА_2 - удовлетворить.

Постановление старшего следователя по ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Майстренко Н.С. от 20.07.2009 г. о возбуждении уголовного дела в отношении председателя правления ООО «Заплазский сахарный завод» ОСОБА_2 по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 212 УК Украины по факту умышленного уклонения от уплаты налогов, которые входят в систему налогообложения, введенных в установленном законом порядке, совершенное должностным лицом предприятия, что привело к фактическому непоступлению в бюджет средств в значительных размерах - отменить.

Вступление настоящего постановления в силу влечет за собой отмену всех предупредительных мер, возврат изъятых предметов и восстановления прав, относительно которых на время досудебного следствия устанавливались ограничения.

На постановление может быть подана апелляция в Апелляционный суд Одесской области на протяжении семи дней со дня его оглашения.