Рішення № 106645947, 06.10.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2022 року м. Київ № 640/33160/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у письмовому провадженні у порядку загального позовного провадження адміністративну справу

встановив:

ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури, в якому просила:

-визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №236 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички»;

-визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури №2783к від 19 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №8 на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19 вересня 2019 року з 21 жовтня 2021 року;

-поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Святошинської окружної прокуратури Києва, Київська міська прокуратура (код ЄДРПОУ 02910019), або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 22 жовтня 2021 року;

-зобов`язати уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

-стягнути з Київської міської прокуратури (код ЄДРПОУ 02910019) середній заробіток ОСОБА_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 22 жовтня 2021 року по день до моменту фактичного поновлення на роботі;

-допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Святошинської окружної прокуратури Києва, Київська міська прокуратура (код ЄДРПОУ 02910019), або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 22 жовтня 2021 року;

-допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Київської міської прокуратури (код ЄДРПОУ 02910019) середній заробіток на користь ОСОБА_1 код (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць;

-визнати недійсним запис №37 від 21 жовтня 2021 року про звільнення з займаної посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зроблений на підставі наказу керівника Київської міської прокуратури №2783к від 19 жовтня 2021 року у трудовій книжці НОМЕР_2 ОСОБА_1 ;

-стягнути на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) витрати, пов`язані з наданням правничої допомоги у розмірі 10000,00 грн;

-стягнути з відповідачів на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 908,00 грн та послуги банку 18,53 грн., разом 926,53 грн.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 листопада 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

Розпорядженням керівника апарату суду від 20 червня 2022 року №1010, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді, в провадженні якої перебувала адміністративна справа №640/33160/21, відповідно до пунктів 2.3.49, 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, справу за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії передано на повторний автоматизований розподіл справ між суддями, за результатами якого визначено суддю Шейко Т.І.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 червня 2022 року суддею Шейко Т.І. справу №640/33160/21 прийнято до свого провадження та вирішено продовжити розгляд даної справи за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання на 16 серпня 2022 року.

У підготовчому судовому засіданні ухвалою від 16 серпня 2022 року закрито провадження у справі в частині позовних вимог: «-зобов`язати уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» та «-визнати недійсним запис №37 від 21 жовтня 2021 року про звільнення з займаної посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зроблений на підставі наказу керівника Київської міської прокуратури №2783к від 19 жовтня 2021 року у трудовій книжці НОМЕР_2 ОСОБА_1 ».

Також, у підготовчому судовому засіданні протокольною ухвалою прийнято уточнення до позовної вимоги позивача в наступній редакції: «Стягнути з Київської міської прокуратури (ЄДРПОУ - 02910019) середній заробіток на користь ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_1 ) за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 22.10.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі».

Крім того, протокольною ухвалою прийнято до розгляду заяву позивачки, зареєстровану судом 11 лютого 2022 року, «про доповнення позову новими обставинами (в порядку уточнення підстав позову)».

Ухвалою суду від 16 серпня 2022 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті.

Свої позовні вимоги позивачка мотивувала тим, що була звільнена з Київської місцевої прокуратури з 21 жовтня 2021 року в той час, як перебувала на лікарняному, що суперечить статті 40 Кодексу законів про працю України (КЗпП України), також позивачці не було вручено попередження про звільнення, що суперечить статті 49-2 КЗпП України. Окрім того, своє звільнення позивач вважає протиправним та таким, що відбулося з грубим порушенням статей 3, 8, 9, 19, 22, 24, 43, 58, 60, 64 Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», міжнародних договорів та конвенцій, ратифікованих Україно, зокрема статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, статей 8, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статей 23, 28 Загальної декларації прав людини.

На думку позивача, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто саме за ознакою професії прокурора громадян поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких врегульовані КЗпП України.

В той же час, позивачем в установленому порядку була подана заява щодо проходження атестації і за результатами проходження першого етапу тестування позивачка пройшла іспит успішно.

Однак, за наслідками проходження другого етапу тестування 04 листопада 2020 року на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала в підсумку 88 балів, що є менше прохідного балу (93). Така ситуація обумовлена неналежним функціонуванням комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, що мало наслідком погіршення стану здоров`я позивачки.

Не погоджуючись із результатами складання тесту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка звернулась до Кадрової комісії №1, яка забезпечувала проходження тестування, з заявою про призначення їй повторної дати тестування. Заяву позивачки було задоволено Кадровою комісією №1 та включено позивачку до графіку складання іспиту з новою датою тестування, а також виключено зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит.

Утім, через майже 10 місяців після прийняття Кадровою комісією №1 стосовно позивача рішення про допуск до повторного тестування, позивач отримала рішення Кадрової комісії №15 про неуспішне проходження нею тестування.

Позивач вважає рішення Кадрової комісії №15, яка взагалі не проводила тестування позивачки, неправомірним, зауваживши, що в свою чергу рішення Кадрової комісії №1 є чинним.

Як наслідок, позивач вважає протиправним наказ про її звільнення на підставі рішення Кадрової комісії №15.

Зважаючи на наведене позивач вважає своє право порушеним, а тому звернулася до суду за його захистом.

Представник Київської міської прокуратури надав відзив на позовну заяву, в якому вказував на положення, зокрема, Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», за приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» якого прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, на підставі поданої заяви про намір пройти атестацію.

Позивач не пройшла успішно атестацію, а тому, на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, наказом керівника Київської міської прокуратури №2783к від 19 жовтня 2021 року була звільнена з займаної посади.

Представник Офісу Генерального прокурора у відзиві на позов вказав на безпідставність позовних вимог, оскільки положення норм Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не визнані неконституційними, а прийняті Генеральним прокурором нормативні акти на підставі цього Закону, також не визнані судом протиправними та нечинними, а відтак підлягають застосуванню.

Перелік етапів проходження атестації прокурором визначається Порядком проходження прокурорами атестації, що затверджується Генеральним прокурором.

Представник відповідача наголосив, що позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації. При цьому представник відповідача зазначив, що дійсно Перша кадрова комісія 20 листопада 2020 року розглянула заяву ОСОБА_1 і дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результати складання іспиту та вирішила задовольнити вказану заяву та призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Однак це рішення є процедурним, а не остаточним.

В подальшому, матеріали атестації, зокрема і щодо позивача, за Актом приймання-передачі від 19 січня 2021 року другою кадровою комісією були передані до Офісу Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», а наказом від 16 липня 2021 року №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію, якій передані матеріали атестації першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В свою чергу, П`ятнадцята кадрова комісія на своєму засіданні 19 серпня 2021 року розглянула заяву ОСОБА_1 від 06 листопада 2020 року про повторне проходження тестування, і підстав для повторного проходження позивачкою тестування не встановила. Як наслідок, прийняла рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 тестування.

Представник відповідача вважає оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії №15 таким, що повністю узгоджується з нормами Закону №113-IX та прийнятими підзаконними нормативними актами.

Представник відповідача - П`ятнадцятої кадрової комісії свого відношення до позову не висловив, оскільки П`ятнадцята кадрова комісія діяла лише на час проходження прокурорами атестації і наказом Генерального прокурора від 15 листопада 2021 року №357 визнано таким, що втратив чинність наказ №239 від 22 липня 2021 року «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

У судовому засіданні позивач підтримала позов та просила його задовольнити у повному обсязі.

Представник Київської міської прокуратури просив відмовити у задоволенні позову.

Представник Офісу Генерального прокурора також просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник П`ятнадцятої кадрової комісії не прибув. Як наголошено представником Офісу Генерального прокурора, вказана кадрова комісія була створена лише на час проведення атестації, а тому на теперішній час така комісія ліквідована.

Заслухавши доводи та заперечення сторін, дослідивши матеріали справи, суд за згодою учасників справи вирішив завершити розгляд справи у порядку письмового провадження.

Оцінивши наявні у справі докази, пояснення учасників справи, суд дійшов наступних висновків.

Як вбачається із матеріалів справи та було встановлено судом, ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури України з 2006 року. Зокрема, наказом від 14 квітня 2016 року №642к призначена прокурором Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора була подана заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 успішно склала останній 23 жовтня 2020 року, та була допущена до другого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

Відповідно до протоколу №10 від 04 листопада 2020 року рішенням Першої кадрової комісії ОСОБА_1 набрала кількість балів, що була меншою за прохідний бал, а отже перебувала в списку осіб, які не склали 04 листопада 2020 року іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

Не погоджуючись з результатами складання тесту з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, посилаючись, як вказує позивачка, на технічні збої та неналежну роботу техніки 04 листопада 2020 року, 05 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Першої кадрової комісії із заявою про скасування результатів другого етапу тестування та надання можливості повторного складання відповідного тесту.

Як вбачається із протоколу №12 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20 листопада 2020 року, за наслідками розгляду заяв прокурорів щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у тому числі і заяви ОСОБА_1 , комісія встановила, що зазначені у їх зверненнях факти, які істотно вплинули на результати складання іспиту, знайшли своє підтвердження, і є «поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту». Відтак, зокрема заяву ОСОБА_1 комісія вирішила задовольнити та «внести її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», а також виключити її «зі списку осіб, які 04.11.2020 та, відповідно, 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; відповідно до п. 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для вищезазначених прокурорів; - про прийняте рішення поінформувати Офіс Генерального прокурора; - відповідь про результати розгляду заяви надіслати на електронну адресу заявників, яка зазначена ними у заяві».

16 липня 2021 року Офісом Генерального прокурора прийнято наказ №236 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», яким визнано таким, що втратив чинність зокрема наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (на правах місцевих)».

22 липня 2021 року Офісом Генерального прокурора прийнято наказ №239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Відповідно до змісту протоколу №1 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 серпня 2021 року комісія вирішила звернутись до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до п`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких прийнято першою-четвертою кадровими комісіями атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про призначення нового часту (дати) складання іспиту.

За наслідками розгляду матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких прийнято першою-четвертою кадровими комісіями атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про призначення нового часту (дати) складання іспиту, заяв цих прокурорів, відповідно до протоколу №11 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року, - складено перелік прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020 - 09.11.2020, набрали менше прохідного балу (93 бали), і неуспішно пройшли атестацію, до якого увійшла під порядковим номером 236 ОСОБА_1 .

Рішенням №236 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прокурора Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва ОСОБА_1 визнала такою, що неуспішно пройшла атестацію.

В подальшому, на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №236 від 13 вересня 2021 року, наказом Київської міської прокуратури №2783к від 19 жовтня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва та органів прокуратури, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", з 21 жовтня 2021 року.

Не погоджуючись із таким звільненням позивачка звернулась до суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Згідно зі статтею 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Відповідно до статті 4, частин першої, третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (в редакції до внесення змін Законом №113-ІХ) зазначалось, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Згідно з пунктом 9 частини першої, пунктом 1 частини другої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ.

Згідно з розділом І Закону №113-ІХ внесено зміни, в тому числі, до статті 32 Кодексу законів про працю України (КЗпП України), яку доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус", статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Також у Законі України "Про прокуратуру" словосполучення "Генеральна прокуратура України" замінено на "Офіс Генерального прокурора"; визначено, що Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури".

У відповідності до пунктів 3-7, 9, 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Законом №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору, визначено небажання проходити атестацію у встановленому порядку як підставу для звільнення.

Закон №113-ІХ є законом, який в розумінні статті 131-1 Конституції України, статті 4, частин першої, третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII визначає організацію та порядок діяльності прокуратури.

Станом на 21 жовтня 2021 року, дату звільнення позивача, як і станом на час розгляду справи по суті, Закон №113-ІХ є чинним, не визнавався неконституційним.

Згідно зі статтею 150 Конституції України вирішення питання про відповідність Конституції України (конституційність) Закону №113-ІХ є компетенцією Конституційного Суду України.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України.

В даному випадку суд не знаходить підстав для висновку про те, що Закон №113-ІХ не підлягає до застосування як неконституційний.

За таких обставин адміністративний суд, розглядаючи спір про відповідність законодавству рішення п`ятнадцятої кадрової комісії, наказу про звільнення позивача, не надає оцінку відповідності положень Закону №113-ІХ Конституції України, тоді як в частині правове обґрунтування позивача стосується саме невідповідності Закону №113-ІХ (тобто свого звільнення на підставі запроваджених норм) Конституції України.

Щодо невідповідності положень Закону №113-ІХ іншим законодавчим актам, зокрема, положенням Кодексу законів про працю України (КЗпП України), то вони є актами однієї юридичної сили, і при їх застосуванні використовуються загальні принципи lex specialis derogat generali (перевага надається спеціальному закону) та lex posterior derogat priori (пізнішим законом відміняється більш ранній).

В даному випадку Закон №113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу перед КЗпП України.

Суд вважає за необхідне зауважити, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено Законом № 113-IX і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України, а тому, за умови чинності цього Закону та відсутності рішення Конституційного Суду України щодо його неконституційності, суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури без проходження процедури атестації.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Пунктами 1 - 8 Порядку встановлено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Розділом II Порядку унормовано складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а розділом III - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 3 Розділу III).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (пункт 4 Розділу III).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 5 Розділу III).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 Розділу III).

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (на правах місцевих)» створено першу кадрову комісію.

Згідно додатку 2 до Протоколу № 10 від 04 листопада 2020 позивач неуспішно склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрала 88 балів при мінімально необхідних для складання іспиту 93 балів.

Не погоджуючись з результатами складання тесту позивачка написала заяву про технічні збої та неналежну роботу техніки та погіршення стану здоров`я 04 листопада 2020 року та 05 листопада 2020 року позивачка звернувся до першої кадрової комісії з заявами з проханням надати можливість повторної здачі тесту на загальні здібності та навики.

Згідно протоколу № 12 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20 листопада 2020 року (шосте питання порядку денного) вивченням доводів заявників (у тому числі, викладених доводів у заявах ОСОБА_1 ), долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у їх зверненнях факти знайшли своє підтвердження. Вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту, внаслідок чого комісією вирішено:

- задовольнити заяви заявників (у тому числі: ОСОБА_1 ) та внести їх до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- виключити заявників (у тому числі: ОСОБА_1 ) зі списку осіб, які 04 листопада 2020 та 06 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Поряд з цим, першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) так і не було призначено дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

16 липня 2021 року Офісом Генерального прокурора прийнято наказ №236 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», яким визнано таким, що втратив чинність зокрема наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (на правах місцевих)».

22 липня 2021 року Офісом Генерального прокурора прийнято наказ №239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Відповідно до змісту протоколу №1 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 серпня 2021 року комісія вирішила звернутись до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до п`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких прийнято першою-четвертою кадровими комісіями атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про призначення нового часту (дати) складання іспиту.

Вирішуючи питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , члени п`ятнадцятої кадрової комісії одноголосно проголосували проти, що зафіксовано у протоколі № 3 від 19 серпня 2021 року (восьме питання порядку денного).

Вказане рішення мотивовано тим, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складались. ОСОБА_1 з`явилась на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Так, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку N 221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як уже було встановлено судом, за результатами проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, останньою не було набрано прохідний бал.

Натомість, першою кадровою комісією зафіксовано поважність причин, які істотно вплинули на перебіг і результат складання іспиту ОСОБА_1 та вирішено призначити останній нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, одночасно виключивши позивачку зі списків осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, пунктом 7 розділу І Порядку N 221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Абзацом третім пункту 11 розділу І Порядку N 221 передбачено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

З аналізу наведених норм вбачається, що виключні обставини за заявою прокурора дозволяють перенести один з етапів атестації. При цьому, визнання поважності причин належить до виключної компетенції кадрової комісії.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, 05 листопада 2020 року позивачка зверталася з заявою до першої кадрової комісії, у якій повідомляла про незадовільний стан здоров`я, оскільки перебувала на лікарняному з 02 листопада 2020 року по 07 листопада 2020 року, що підтверджується листком непрацездатності серія АДШ №981770.

Крім того, судом враховується, що першою кадровою комісією під час вирішення вказаного питання, було розглянуто не лише заяву ОСОБА_1 , а і заяву багатьох інших прокурорів, що підтверджується протоколом № 12 від 20 листопада 2020 року, й вказана комісія, вивчивши заяви відповідних прокурорів, а також змісту проведеного інструктажу дійшла висновку про підтвердження викладених у зверненнях фактах та що наведене було поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту.

Також, суд при вирішенні даної справи враховує, що до повноважень кадрових комісій не належить перегляд власних рішень.

Суд звертає увагу, що у пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

На переконання суду, дії п`ятнадцятої кадрової комісії не відповідають принципу належного урядування, позаяк останнім проігноровано протокол засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 12 від 20 листопада 2020 та надано власну оцінку обставинам складання прокурором іспиту 04 листопада 2020 року.

Таким чином, у даному випадку, п`ятнадцятою кадровою комісією повинно було бути вирішено виключно питання щодо дати проходження позивачем другого етапу атестації, позаяк остання виключена зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно, у відповідача не було правових підстав для висновку про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Крім того, члени п`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту ОСОБА_1 , що є порушенням пункту 4 розділу ІІІ Порядку N 221, відповідно до якого тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Також Європейський суд з прав людини у справі "Лелас проти Хорватії" зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", "Ґаші проти Хорватії", "Трґо проти Хорватії").

Проте, як встановлено судом, Офісом Генерального прокурора та створеними ним кадровими комісіями не дотримано встановлених процедур, оскільки перша кадрова комісія визнала поважними причини, які вплинули на хід та результати іспиту від 04 листопада 2020 року для позивача і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а майже через рік - 13 вересня 2021 року п`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

При цьому, як вірно зауважила позивачка у судовому засіданні, рішення першої кадрової комісії, зафіксоване протоколом № 12 від 20 листопада 2020 року, в якому комісія дійшла висновку про підтвердження викладених у зверненнях прокурорів фактах та що наведене було поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту, в зв`язку з чим таких прокурорів було виключено зі списку як таких, що не пройшли іспит, - є чинним.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що оспорюване рішення п`ятнадцятої кадрової комісії не відповідає критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є необ`єктивним та необґрунтованим, що є правовою підставою для його скасування.

Оскільки підставою для звільнення ОСОБА_1 слугувало саме рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №236, суд дійшов висновку, що у Київської міської прокуратури не було правових підстав для звільнення ОСОБА_1 на підставі рішення цієї кадрової комісії.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що похідні вимоги позивача в частині скасування наказу Київської міської прокуратури від 19 жовтня 2021 №2783к, яким позивачку було звільнено з Київської місцевої прокуратури №8 з 21 жовтня 2021 року, є обгрунтованими та підлягають задоволенню судом.

При цьому, як рішення п`ятнадцятої кадрової комісії, так і наказ відповідача вважатимуться скасованими з часу набрання законної сили судовим рішенням, а не з моменту їх прийняття, як помилково вважає позивачка та просить про це суд.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 9 січня 2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Нормами частини другої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Верховний Суд України у рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Крім того, відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом України в постанові від 28 жовтня 2014 року (№ рішення у ЄДРСР 41602330), у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Наказом від 19 жовтня 2021 року №2783к Київської міської прокуратури ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва з 21 жовтня 2021 року, відповідно позивачка підлягає поновленню на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва з 22 жовтня 2021 року.

Відповідно не підлягають задоволенню вимоги позивача щодо поновлення на посаді «Святошинської окружної прокуратури Києва, Київська міська прокуратура, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України».

Частиною другою статті 235 Кодексу про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З довідки Київської міської прокуратури від 16 серпня 2022 року № 21/120 вбачається, що загальна сума заробітної плати за останні два місяці проходження служби позивача становить 13159,20 грн., у тому числі: за 21 день серпня 2021 року - 7824,39 грн, за 15 днів вересня 2021 року - 5334,81 грн. Середньоденна заробітна плата позивача становить 365,53 грн. Середньомісячна заробітна плата становить 7858,90 грн.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 22 жовтня 2021 року по 06 жовтня 2022 року становить 90 285,91 грн (365,53 грн х 247 робочих днів) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів, а не без утримання податків та інших обов`язкових платежів як просила позивач.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у пункті 110 рішення від 23.07.2002 у справі "Компанія "Вестберґа таксі Актіеболаґ" та Вуліч проти Швеції" Суд визначив, що "… адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління".

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001 рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи наведене та встановлені обставини, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Пунктами 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; 3) поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва з 22 жовтня 2021 року та в частині стягнення з Київської місцевої прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7858,90 грн підлягають негайному виконанню.

Відповідно до частини третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

При зверненні позивачки до суду нею сплачено судовий збір у розмірі 908,00 грн. згідно квитанції про сплату №31273 від 15 листопада 2021 року.

У відповідності з положеннями частини третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати у вигляді судового збору підлягають відшкодуванню позивачу у розмірі 681,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора, оскільки порушення прав позивача першочергово допущено ухваленням П`ятнадцятою кадровою комісією рішення №236 від 13 вересня 2021 року, в свою чергу наказ Київської міської прокуратури №2783к від 19 жовтня 2021 року є похідним.

Позивачка, при зверненні до суду з заявленими позовними вимогами, просила стягнути, окрім сплаченого судового збору, ще й витрати за послуги банку у розмірі 18,53 грн.

Види судових витрат, які можуть бути розподілені/відшкодовані судом в силу статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, визначені статтею 132 Кодексу адміністративного судочинства України.

Так, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Оскільки послуги банку при сплаті судового збору не є судовими витратами у розумінні статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України, такі витрати не підлягають відшкодуванню.

Також, при зверненні до суду позивачка просила відшкодувати їй витрати, пов`язані з наданням правничої допомоги у розмірі 10000,00 грн.

З цього приводу слід зазначити наступне.

Відповідно до статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

При цьому розмір витрат на правничу допомогу встановлюється судом на підставі оцінки доказів щодо детального опису робіт, здійснених адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Позивачем не надано доказів понесених витрат на правничу допомогу, відтак заявлена позивачем сума у розмірі 10000,00 грн, не підлягає відшкодуванню.

Керуючись статтями 2 72-77, 90, 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України Окружний адміністративний суд міста Києва -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 236 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички» ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Київської міської прокуратури №2783к від 19 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №8 на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19 вересня 2019 року з 21 жовтня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №8 з 22 жовтня 2021 року.

Стягнути з Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул. Предславинська, 45/9, код ЄДРПОУ 02910019) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22 жовтня 2021 року по 06 жовтня 2022 року у сумі 90 285,91 грн.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №8 з 22 жовтня 2021 року та в частині стягнення з Київської міської прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7858,90 грн.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) сплачений судовий збір у розмірі 681,00 грн.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко