Рішення № 106383102, 21.09.2022, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2022 року Справа№200/15990/21

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Чучка В.М., розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року №303, наказу про звільнення від 21.10.2021 року №2609-к, зобов`язання поновити на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі за текстом Позивач) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Донецької обласної прокуратури (далі Донецька облпрокуратура, Відповідач 1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (Відповідач 2), Офісу Генерального прокурора надалі Офіс Генпрокурора, Відповідач 3), про:

- визнання протиправним та скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №303 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийнятого стосовно прокурора Краматорської місцевої прокуратури ОСОБА_1 ;

- визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 року №2609-к щодо звільнення з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області;

- поновлення на посаді прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді у Донецькій обласній прокуратурі з 23.10.2021 року;

- стягнення з Донецької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 року до моменту фактичного поновлення на посаді;

- звернення до негайного виконання рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Позовні вимоги мотивовані тим, що наказом Донецької обласної прокуратури ОСОБА_1 звільнено з 22.10.2021 року з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України (ЗУ) «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури»). Підставою такого звільнення стало Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 303.

Позивач вважає, що П`ятнадцята кадрова комісія діяла усупереч затвердженому наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки фактично переглянула раніше прийняте другою кадровою комісією рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту та наново розглянула заяви щодо некоректної роботи і технічних збоїв комп`ютерного обладнання, тоді як в основу прийнятого другою кадровою комісією рішення щодо призначення нової дати тестування покладені не тільки підстави, зазначені в письмових заявах прокурорів, але й проведена членами комісії перевірка та аналіз обставин проходження атестації прокурорами; другою кадровою комісією не приймалось рішення про неуспішне проходження позивачем атестації саме у зв`язку з виявленими технічними проблемами, а тому позивачу було призначено нову дату складання іспиту і відповідне рішення другої кадрової комісії донині є чинним і ніким не скасовано. Отже, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також наказ керівника Донецької обласної прокуратури про його звільнення є незаконними та підлягають скасуванню у судовому порядку.

Відповідачами 1 та 3 позовні вимоги не визнані, в матеріалах справи наявні відзиви на позов, у яких зазначено про безпідставність заявлених позовних вимог. Відзиви обґрунтовані тим, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які визначені Законом України «Про прокуратуру», Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (із подальшими змінами і доповненнями), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 «Порядком проходження прокурорами атестації» та затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 «Порядком роботи кадрових комісій». Згідно вимог діючого законодавства прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про прокуратуру»; результати проходження позивачем іспитів відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Згідно з Актом позапланової перевірки роботи інструменту «PSYMETRICS» та локального сервера від 03.11.2020 збоїв, в тому числі часових затримок у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено. Також зазначено, що П`ятнадцятою кадровою комісією за

У поданих до суду відповідях на відзиви позивач наводить доводи на обґрунтування заявлених ним вимог, які аналогічні тим, що викладені у позові.

Ухвалою суду від 23 листопада 2021 року відкрито провадження щодо розгляду даної адміністративної справи за правилами загального позовного провадження, з проведенням підготовчого провадження.

Ухвалою суду від 25 січня 2022 року продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів.

Ухвалою суду від 19 вересня 2022 року закрите підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду.

Позивач просив суд розглянути справу в порядку письмового провадження, позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представники відповідачів 1, 3 надіслали заяви про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до частини 9 статті 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта. Таким чином, суд дійшов висновку щодо можливості розгляду даної справи у письмовому провадженні на підставі наявних у матеріалах справи доказів.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивач, ОСОБА_1 , працював в органах прокуратури Донецької області з 10.01.2013 по 21.10.2021 включно, тимчасово з 15.03.2021 року згідно наказу прокурора Донецької області від 15.03.2021 року №545-к по дату звільнення визначено робоче місце в Краматорській окружній прокуратурі Донецької області, так як посада прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області не передбачена наказом Генерального прокурора №2 ш від 17.02.2021 року (т. 1 а.с. 23-28, 82-84).

У зв`язку із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.

05.11.2020 року, за наслідками проходження ІІ етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 80 балів при прохідному 93.

Зазначені результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису (т. 1 а.с. 39, 58-60, 170).

06.11.2020 року позивач звернувся до Другої кадрової комісії із заявою про неодноразові збої в комп`ютерній системі під час проходження тестування, необхідність підтверджувати декілька разів відповіді, що відбирало багато часу. Також просив надати можливість ознайомитися із завданнями та його відповідями на них, надати роздруківку завдань та відповідей, та проходження тестування повторно (т.1 а.с. 31).

На підставі п. 11 Розділу І Порядку та за результатами розгляду зазначеної вище заяви, Другою кадровою комісією прийнято рішення (протокол засідання Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року №14 додається), про визнання недійсними результатів іспиту ОСОБА_1 та ряду інших прокурорів, що відбувся 05.11.2020 року та виключити зі списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноважень прокурора, набрали менше 93 балів (т.1 а.с. 61-67).

Про дату складання іспиту та включення до графіку для проходження відповідного іспиту позивача повідомлено не було.

У подальшому наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», а наказом від 22.07.2021 №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення про звернення до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу їм матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту (т. 2 а.с. 8-18).

Вказане рішення обґрунтовано тим, що без вивчення матеріалів на підставі яких першою-четвертою кадровими комісіями приймалося рішення про призначення таким прокурорам нового часу (дати) складання іспиту, їх не можливо включити до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Матеріали атестації, у тому числі щодо позивача, передані до П`ятнадцятої кадрової комісії. На адресу голови цієї комісії начальником Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій направлено інформаційну довідку про вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (т. 2 а.с. 9-18).

26.08.2021 (протокол №7 питання порядку денного) на засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1 а.с. 68-71).

П`ятнадцятою кадровою комісією за наслідками отриманих матеріалів атестації було, зокрема, встановлено, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача завершено, під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, не складалися (т. 1 а.с. 221).

Підстав для повторного проходження позивачем тестування п`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено, а тому, за результатами голосування, вирішено не включати позивача до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до додатку №1 до протоколу №11 від 13.09.2021 року, позивача включено в перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрали менше прохідного балу (93 бали), і неуспішно пройшли атестацію (т. 2 а.с. 1-5).

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №303 від 13.09.2021 року позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 80 балів з прохідних 93 (т. 1 а.с. 79).

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури № 2609-к від 21.10.2021 року позивача звільнено з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019) з 22.10.2021 року (т. 1 а.с. 30).

Вважаючи такі рішення відповідачів протиправними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи спір по суті суд виходить з наступного.

Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон №1697), Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі Порядок №221), Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі Порядок № 233).

Статтями 1, 4 Закону №1697 встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Відповідно до ст. 16 цього закону гарантії незалежності прокурора забезпечуються, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Законом №113 до Закону №1697 внесено ряд змін. Статтю 51 Закону №1697 доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Розділом ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113 визначені принципи реформи органів прокуратури. Так, згідно із п. 3,4 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Пунктами 6, 7, 9, 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113 установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно із пунктами 11 - 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі підпункту 2 пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, Законом України від 15.06.2021 №1554-IX викладено в новій редакції пункт 17 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113, а саме: Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Пунктом 7 розділу I Порядку №221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На підставі п. 2 розділу III Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до вимог п. 2 Порядку №233 кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Згідно п. 8, 10, 11 Порядку №233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання. Відповідно до п. 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур. При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Однак, п. 7 розділу I Порядку №221 передбачено виключення з цього правила, встановлено, що у випадку, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що за наявності вказаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Позивач звернувся до Другої кадрової комісії із заявою про технічні збої у роботі техніки під час проходження етапу анонімного тестування на загальні здібності і навички, просив призначити йому нову дату складання іспиту.

Заява позивача була розглянута Другою кадровою комісією та прийнято рішення у відповідності до п. 7 розділу І Порядку №221 призначити ОСОБА_1 нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування. Проте конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків іспитів, які оприлюднюються на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Суд не може погодитись з твердженням відповідачів про те, що таке рішення Другої кадрової комісії є процедурним. Як було зазначено, п. 11 Порядку 233 передбачено можливість прийняття кадровою комісією процедурних рішень, пов`язаних з її діяльністю. Рішенням Другої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивача фактично визнано наявність передбачених п. 7 Порядку 221 підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування. Тобто, комісією визнано право позивача на повторне проходження одного і того ж етапу тестування. Таке рішення не є процедурним, оскільки не просто пов`язане з роботою комісії, а вирішує заяву позивача по суті. Призначення ж самої дати такого іспиту є процедурним.

Відповідачами не подано ніяких доказів того, що рішення Другої кадрової комісії, викладене у протоколі № 14 від 19.11.2020 року, скасовано, визнано недійсним чи у будь-який інший спосіб втратило чинність.

За наявності такого рішення П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення про відсутність підстав для включення позивача до графіків повторного складання анонімного тестування та про неуспішне проходження атестації. Незважаючи на те, що п`ятнадцятою кадровою комісією не зазначено про це у протоколах засідань, фактично було здійснено повторний розгляд заяви позивача, яка вже була розглянута Другою кадровою комісією. При цьому позивачу не було повідомлено як про сам факт такого перегляду, так і про його результати.

Закон №113, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями перегляду, скасування чи невиконання рішення іншої кадрової комісії. З наказу про створення П`ятнадцятої кадрової комісії також не вбачається надання їй Генеральним прокурор таких повноважень. Тобто П`ятнадцята кадрова комісія за правовим становищем та повноваженнями є рівною Другій кадровій комісії. Суд вважає, що у такому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички та включити його до відповідного графіку складання іспитів. Однак, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Другої кадрової комісії безпідставно прийняла фактично протилежне за змістом рішення. Суд вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення від 13.09.2021 року № 303 П`ятнадцята кадрова комісія діяла з перевищенням повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233. Тим самим порушила права позивача на проходження етапу атестації. Суд вважає необхідним визнати таке рішення протиправним та скасувати.

Суд відхиляє посилання Відповідача 3 на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 20.10.2021 у справі №420/4196/20, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20 та ін., оскільки обставини у зазначених справах істотно відрізняються від обставин у цій справі. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не приймали рішень про виключення прокурора зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та про призначення прокурору нової дати складання такого іспиту. Саме наявність чинного рішення кадрової комісії про виключення позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та про призначення йому нової дати складання такого іспиту, є основною підставою даного адміністративного позову, зазначеної підстави позову у вказаних вище справах, розглянутих Верховним Судом, не було.

Також, суд не приймає доводів відповідача стосовно належного функціонування інструменту «PSYMETRICS», яке підтверджено актом налаштування та підготовки від 02.11.2020, оскільки цим актом зафіксовано безперебійність роботи програмного забезпечення, а не комп`ютерного обладнання.

Таким чином, суд вважає необхідним визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 року № 2609-к про звільнення ОСОБА_1 , оскільки він є похідним від рішення П`ятнадцятої кадрової комісії.

При цьому, оскільки суд дійшов висновку про незаконне звільнення позивача відповідно до наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 року № 2609-к про звільнення ОСОБА_1 з 22.10.2021 року з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області, позивача необхідно поновити на попередній посаді Краматорської місцевої прокуратури Донецької області з 23.10.2021 року з одночасним стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до вимог ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з довідкою Донецької обласної прокуратури від 28.10.2021 №21-85-1099 середньоденна заробітна плата позивача за два останні місяці перед звільненням становила 347,57 грн.

Оскільки період вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 21.09.2022 становить 228 робочих днів, тому з відповідача-1 на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 79 245,96 грн. (228 робочих днів х 347,57 грн. = 79 245,96 грн.).

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є обґрунтованими, а відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, на яких частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності, не довели суду правомірність оскаржуваних рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади, тому суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи вимоги ст. 371 КАС України суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.

Керуючись ст. ст. 32, 139, 243 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року №303, наказу про звільнення від 21.10.2021 року №2609-к, зобов`язання поновити на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №303 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", що прийняте стосовно прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 .

3. Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 року №2609-к про звільнення ОСОБА_1 з 22.10.2021 року з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури»).

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області з 23 жовтня 2021 року.

5. Стягнути з Донецької обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 25707002, юридична адреса: вул. Університетська, буд. 6, м. Маріуполь, Донецька область, 87500) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.10.2021 року по 21.09.2022 року в сумі 79 245 (сімдесят дев`ять тисяч двісті сорок п`ять) гривень 96 копійок.

6. Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць звернути до негайного виконання.

Повне судове рішення складено 21 вересня 2022 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справа розглянута в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя В.М. Чучко