Рішення № 106380120, 12.09.2022, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" вересня 2022 р. Справа № 924/305/22

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Субботіної Л.О. за участю секретаря судового засідання Мізика М.А., розглянувши матеріали справи

за позовом першого заступника керівника Шепетівської окружної прокуратури м. Шепетівка Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах:

1. Хмельницької обласної ради м. Хмельницький

2. Плужненської гімназії Хмельницької обласної ради с. Плужне Шепетівського району Хмельницької області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" м. Дніпро

про визнання недійсними додаткових угод до договору №39 від 18.02.2021 та стягнення 45835,50 грн

Представники сторін:

прокурор: Лежнін І.О. - прокурор відділу Хмельницької обласної прокуратури, наказ №1324р від 10.11.2021

позивач 1: Присяжний В.В. - заступник начальника юридичного відділу виконавчого апарату обласної ради, діє на підставі розпорядження № 144/2020-0 від 23.09.2020.

позивач 2: не з`явився

відповідач: не з`явився

В судовому засіданні відповідно до ч. 6 ст. 233 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Хмельницької області 30.05.2022 надійшла позовна заява першого заступника керівника Шепетівської окружної прокуратури м. Шепетівка Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах 1. Хмельницької обласної ради м. Хмельницький, 1. Плужненської гімназії Хмельницької обласної ради с. Плужне Шепетівського району Хмельницької області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" м.Дніпро про визнання недійсними додаткових угод до договору №39 від 18.02.2021 та стягнення 45835,50 грн. Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор вказує, що 18.01.2021 Плужнянською санаторною школою Хмельницької обласної ради опубліковано оголошення про проведення спрощеної закупівлі нафти і дистиляторів, зокрема бензину марки А-92 та А-95, дизельного палива, за результатами якої із переможцем Товариством з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" укладено договір про закупівлю палива № 39 від 18.02.2021. Згідно з п. 1.1 договору, додатком 1 до договору постачальник зобов`язується передати у власність замовника бензин А-92 у кількості 2300 л, бензин А-95 у кількості 2100 л, дизельне паливо у кількості 5000 л. За умовами п. 3.1 договору ціна становить 199685,00 грн. Ціна за одиницю товару визначена у специфікації, що є невід`ємною частиною договору, і становить: бензин А-92 - 20,45 грн/л з ПДВ, бензин А-95 - 21,5 грн/л з ПДВ, дизельне паливо - 21,50 грн/л з ПДВ. Прокурор вказує, що за час виконання вказаного договору до нього на підставі додаткових угод чотири рази вносились зміни в частині підвищення ціни за одиницю товару, зокрема: додатковою угодою № 1 від 14.04.2021 ціну бензину А-92 збільшено з 20,45 грн/л до 25,50 грн/л (на 24,7 %), бензину А-95 - з 21,5 грн/л до 26,5 грн/л (на 23,2%); додатковою угодою № 3 від 05.08.2021 ціну бензину А-95 збільшено з 26,5 грн/л до 28,0 грн/л (на 5,6 %), ДП - з 21,5 грн/л до 27,0 грн/л (на 25,5 %); додатковою угодою № 4 від 22.09.2021 ціну бензину А-92 збільшено з 25,5 грн/л до 27,0 грн/л (на 5,8,%), додатковою угодою № 5 від 24.11.2021 ціну бензину А-92 збільшено з 27,0 грн/л до 29,0 грн/л (на 7,4 %), бензину А-95 - з 27,0 грн/л до 30,0 грн/л (на 11,1 %), ДП - з 27,0 грн/л до 29,0 грн/л (на 7,4 %). Покурор вказує, що укладання сторонами кожної додаткової угоди суперечить вимогам п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому вони підлягають визнанню недійсними. Звертає увагу, що сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткових угод). Вказує, що ціна на бензин А-92 між датою укладення договору та укладення додаткової угоди №1 зросла на 7%, у той час як сторони її збільшили на 24,7 %, а загалом ціна на бензин А-92 між датою укладення договору та датою укладення останньої додаткової угоди зросла на 18,3%, разом з тим сторони договору її збільшили на 41,8%. Ціна на бензин А-95 між датою укладання договору та додаткової угоди №1 зросла на 6,1 %, в той час коли сторони її збільшили на 23,2%; а загалом ціна на бензин А-95 між датою укладення договору та датою укладення останньої додаткової угоди зросла на 16,6% , разом з тим сторони договору її збільшили на 39,5%. Ціна на дизельне паливо між датою укладання договору та додаткової угоди №3 зросла на 7,4 %, в той час, коли сторони її збільшили на 25,5%, а загалом ціна на дизельне паливо між датою укладення договору та датою укладення останньої додаткової угоди зросла на 14,5%, разом з тим сторони договору її збільшили на 34,8%. Із вказаного слідує, що ТОВ "Лівайн Торг", спонукаючи замовника до укладення додаткових угод, мало на меті збільшити ціну за одиницю товару на вигідний для себе відсоток, а не на реальний відсоток коливання. Внаслідок укладення спірних додаткових угод ціна 1 літра бензину А-92 збільшилася на 41,8%, а обсяг поставки товару за договором зменшився на 678 л; ціна 1 літра бензину А-95 збільшилася на 39,5%, а обсяг поставки зменшився на 595 л; ціна 1 літра дизельного палива збільшилася на 34,8%, а обсяг поставки зменшився на 1294 літра. Загалом позивач 2 за поставлене відповідачем пальне заплатив 199580,00 грн. Однак у разі закупівлі вказаної кількості пального за умовами, визначеними договором, мав би заплатити 153744,50 грн. Тому отримана відповідачем оплата у сумі 45835,50 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України. Оскільки позивачі - Хмельницька обласна рада та Плужненська гімназія Хмельницької обласної ради не вживали дій, спрямованих на захист інтересів держави, то перший заступник керівника Шепетівської окружної прокуратури на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" звернувся до суду із даним позовом.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.05.2022, вказану позовну заяву передано для розгляду судді Субботіній Л.О.

Ухвалою суду від 13.06.2022 (після усунення недоліків позовної заяви) позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №924/305/22 в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 11:00 год. 07 липня 2022 року.

В підготовчому засіданні 07.07.2022 суд поставив ухвали із занесенням до протоколу судового засідання про відмову прокурору в задоволенні усного клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Західного офісу Державної аудиторської служби м. Львів та відкладення підготовчого засідання на 15:30 год. 26 липня 2022 року.

До Господарського суду Хмельницької області 25.07.2022 надійшов відзив на позовну заяву, згідно з яким відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування відзиву вказує, що залежно від коливання ціни товару на ринку, сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10% щоразу, враховуючи попередні зміни, внесені до нього, сукупність яких може перевищувати 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, а також виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору, беручи до уваги зазначені зміни. Внесення таких змін повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Звертає увагу, що укладання та підписання додаткових угод № 1, 3, 4 та 5 договору № 39 відбулося за взаємною згодою сторін, що узгоджується з ч. 1 ст. 180 Господарського кодексу України. Відповідач надає інформацію, яка була отримана від підприємств-контрагентів у відповідь на його звернення щодо цін на паливо станом на дати укладення додаткових угод у розрізі діючих АЗС Хмельницької області і вважає, що дана інформація є доказом коливання ціни на ринку нафтопродуктів на час укладення оспорюваних додаткових угод. Зазначає, що чинним законодавством України не визначений виключний перелік органів, до компетенції яких належить надання підтверджувальних документів щодо коливання ціни товару на ринку, а також жодним нормативно-правовим актом не затверджений виключний перелік підтверджувальних документів щодо коливання ціни товару на ринку, в тому числі відсутні законодавчо визначені обов`язкові вимоги до назви, змісту, зазначення конкретного виробника товару, проміжку часу або конкретної дати, коли визначається коливання ціни, для таких документів. З огляду на викладене, відповідач вважає, що у позові недоведені обставини, що свідчили б про неправомірність підвищення ціни за договором № 39 від 18.02.2021 під час укладання додаткових угод № 1,3,4 та 5 до договору та невірно застосовані норми матеріального права щодо визнання угод недійсними, як слід, відсутні підстави для його задоволення.

Згідно з ухвалами, винесеними із занесенням до протоколу судового засідання від 26.07.2022, суд продовжив строк підготовчого провадження у справі №924/305/22 на тридцять днів, продовжив відповідачу строк для подання відзиву на позов та прийняв його до розгляду, продовжив позивачам та прокурору строк для подання відповіді на відзив до 15 серпня 2022 року включно, встановив відповідачу строк для подання заперечень на відповідь на відзив до 22 серпня 2022 року включно та відклав підготовче засідання у справі №924/305/22 на 12:30 год. 22 серпня 2022 року.

До суду 08.08.2022 від прокурора надійшла відповідь на відзив, в якій прокурор додатково вказує, що частиною 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі " урегульовано зміну істотних умов договору у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку, при чому таке коливання передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням. Внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни товару у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення). При цьому, існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами, та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Прокурор зазначає, що при підготовці позову прокуратурою встановлено, що спірні додаткові угоди до договору укладалися між сторонами на підставі довідки Хмельницької торгово-промислової палати (цінової інформаційної довідки). Однак, до додаткових угод №№ 1, 3, 4, 5 долучено лише одну довідку Хмельницької торгово-промислової палати, видану 26.07.2021, яка інформує про роздрібну ціну на бензин А-92, А-95 та дизельне паливо станом на 08.06.2021 та не містить інформації щодо коливання ціни на вказаний товар. Зауважує, що 08.06.2021 додаткові угоди до договору про закупівлю пального №39 між Плужненською гімназією та ТОВ "Лівайн Торг" не укладалися, тому вказана цінова інформаційна довідка взагалі не могла братися до уваги при укладанні спірних додаткових угод до договору. Інші цінові інформаційні довідки до укладених додаткових угод не долучалися, що є свідченням того, що ТОВ "Лівайн Торг" жодним чином не доводило коливання цін на пальне на ринку на момент укладення спірних додаткових угод. Також прокурор вважає, що надані відповідачем довідки контрагентів не можуть братися до уваги, оскільки останні видані лише у липні 2022 року, у той час як спірні додаткові угоди укладено в 2021 році. Крім того, дані довідки містять лише ціну на конкретний вид палива на дату укладення додаткових угод, однак у них не зазначено жодної інформації про коливання цін на ринку на ці види палива. Прокурор звертає увагу, що ним вивчено ситуацію щодо цін на паливо станом на дати укладення додаткових угод, з огляду на що прокурор прийшов до висновку, що ТОВ "Лівайн Торг", спонукаючи замовника до укладення додаткових угод, мало на меті збільшити ціну за одиницю товару на вигідний для себе відсоток, а не на реальний відсоток коливання.

Ухвалою суду від 22.08.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу №924/305/22 до судового розгляду по суті на 14:30 год. 12 вересня 2022 року.

Прокурор та представник позивача 1 в судовому засіданні 12.09.2022 підтримали позовні вимоги у повному обсязі з підстав, що викладені у позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник позивача 2 для участі в судовому засіданні 12.09.2022 не з`явився, причин неявки суду не повідомив, письмової позиції по справі не подав.

Відповідач не направив повноважного представника для участі в судовому засіданні 12.09.2022, у відзиві на позов проти позову заперечує.

Суд під час розгляду матеріалів справи встановив наступні обставини.

Плужнянською санаторною школою Хмельницької обласної ради 18.01.2021 оприлюднено оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі через систему електронних торгів товару код ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин А-92 талони по 10л, бензин А-95 талони по 10 л, дизельне паливо талони по 10 л). Очікувана вартість закупівлі: 199700,00 грн з ПДВ. Кількість товарів: бензин А-92 - 2300л, бензин А-95 - 2100л, дизельне паливо 5000 л. Місце поставки товару: АЗС в м.Ізяслав. Строк поставки товару: згідно заявки замовника, але не пізніше 31 грудня 2021 року.

Додатком 1 до оголошення оформлено цінову пропозицію, додатком 2 - технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Згідно з протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою №4 від 08.02.2021 переможцем спрощеної закупівлі згідно з предметом закупівлі код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - ДК 021:2015 09130000-9 "Нафта і дистиляти" визначено учасника торгів ТОВ "Лівайн Торг", ухвалено рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем спрощеної закупівлі.

За результатами проведення процедури закупівлі складено звіт від 19.02.2021.

В подальшому між Плужнянською санаторною школою Хмельницької обласної ради (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" (далі - постачальник) укладено договір про закупівлю палива №39 від 18.02.2021 (далі - договір), згідно з п. 1.1 якого в порядку і на умовах, визначених цим договором, постачальник зобов`язується передати у власність замовника (код ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти (талонами по 10 л): бензин А-92, бензин А-95, дизельне паливо, найменування, кількість та вартість якого зазначена у додатку 1 до цього договору, а замовник зобов`язується прийняти товар і сплатити його вартість згідно умов даного договору.

Пунктом 1.4 договору визначено, що передача талонів та перехід права власності на відповідну кількість пального посвідчується видатковими документами (видатковими накладними, актами прийому-передачі та ін.).

За умовами п. 3.1 договору ціна договору становить: сто дев`яносто дев`ять тисяч шістсот вісімдесят п`ять грн 01 коп. (199 685 грн 00 коп.), у т.ч. ПДВ - 33 280 грн 83 коп.

Розрахунки з постачальником здійснюються протягом 7 (семи) банківських днів з моменту підписання видаткової накладної. У разі затримки бюджетного фінансування, розрахунок за поставлений товар здійснюється протягом 30 (тридцяти) банківських днів, з дати отримання замовником бюджетних асигнувань на свій реєстраційний рахунок (п. 4.1 договору).

Пунктом 5.1 договору встановлено строк поставки пального - з моменту підписання цього договору та до 31 грудня 2021 року. Місце поставки - територія м.Ізяслава згідно мережі АЗС.

Цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2021 року, а в частині оплати та гарантійних зобов`язань - до повного виконання їх сторонами (п. 9.1 договору).

За умовами п. 10.4 договору істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі. Внесення змін до договору на підставі зміни ціни в сторону збільшення за одиницю товару в разі коливання ціни такого товару на ринку, такі коливання ціни повинні бути обґрунтованими та документально підтвердженими довідкою ДП "Держзовнішінформ" або органів Державної служби статистики України, виданою на дві дати (дату укладення договору або останніх змін до договору, що стосувалися зміни ціни за одиницю товару та дату, станом на яку постачальник ініціює внесення змін до договору), які відображають проміжок часу, протягом якого відбулося коливання ціни, з обов`язковим зазначенням зміни (коливання) ціни у відсотках (розрахункове середнє значення рівня цін у відсотках) та повинна враховувати умови поставки та оплати за цим договором. Зміна ціни за одиницю товару (предмета договору) можлива у тих розмірах та межах, які відображені у довідці ДП "Держзовнішінформ" або органів Державної служби статистики України, проте не більше ніж 10%.

Договір підписано та скріплено відтисками печаток сторін.

Між сторонами підписано специфікацію до договору про закупівлю палива, згідно з якою загальна вартість товару з ПДВ становить 199685 грн, з яких 47035,00 грн за 2300 л бензину А-92 (ціна за 1 л з ПДВ 20,45 грн), 45150,00 грн за 2100 л бензину А-95 (ціна за 1 л з ПДВ 21,50 грн), 107500,00 грн за 5000 л дизельного палива (ціна за 1 л з ПДВ 21,50 грн).

Додатковою угодою №1 до договору від 14.04.2021 сторони вирішили внести зміни до специфікації до пункту 1.1 до договору № 39 від 18.02.2021 (про закупівлю палива). Сторони домовилися про збільшення ціни за одиницю товару (один літр бензину А-95, А-92), згідно додаткової угоди №1 від 14.04.2021. Додаток № 1 (специфікація №1). Бензин А-95, ціна за одиницю товару з ПДВ - 26,50 грн, бензин А-92, ціна за одиницю товару з ПДВ - 25,50 грн.

У специфікації в редакції додаткової угоди №1 від 14.04.2021, сторони передбачили, що загальна вартість товару з ПДВ становить 199685,00 грн, з яких 47035,00 грн за 1844,5098 л бензину А-92 (ціна за 1 л з ПДВ 25,50 грн), 45150,00 грн за 1703,7735 л бензину А-95 (ціна за 1 л з ПДВ 26,50 грн), 107500,00 грн за 5000 л дизельного палива (ціна за 1 л з ПДВ 21,50 грн).

29 липня 2021 року між сторонами укладено додаткову угоду №2 до договору, за умовами якої сторони домовились змінити найменування замовника у преамбулі, по тексту та в реквізитах договору із Плужнянська санаторна школа Хмельницької обласної ради на Плужненська гімназія Хмельницької обласної ради.

В подальшому між сторонами укладено додаткову угоду №3 від 05.08.2021, згідно з якою внесені зміни до специфікації до пункту 1.1 до договору № 39 від 18.02.2021 та збільшено ціну за одиницю товару: бензину А-95 до 28,00 грн з ПДВ за 1 літр, дизельного палива - 27,00 грн з ПДВ за 1 літр.

У специфікації в редакції додаткової угоди №3 від 05.08.2021 сторони передбачили, що загальна вартість товару з ПДВ становить 199685,00 грн, з яких 47035,00 грн за 1844,5098 л бензину А-92 (ціна за 1 л з ПДВ 25,50 грн), 45150,00 грн за 1612,5 л бензину А-95 (ціна за 1 л з ПДВ 28,00 грн), 107500,00 грн за 3981,4815 л дизельного палива (ціна за 1 л з ПДВ 27,00 грн).

Матеріали справи містять цінову інформаційну довідку Хмельницької торгово - промислової палати №22-05/690 від 26.07.2021, яка надавалась ТОВ "Лівайн Торг", згідно з якою середньоринкові ціни на пальне по території України (роздріб) станом на 08.06.2021 становили: бензину А-95 - 30,25 грн/л, бензину А-92 - 29,26 грн/л та дизельного палива - 28,48 грн/л.

22 вересня 2021 року сторони підписали додаткову угоду №4 до договору, за умовами якої вирішено внести зміни до специфікації до пункту 1.1 до договору № 39 від 18.02.2021 року та збільшити ціну за один літр бензину А-92 до 27,00 грн з ПДВ.

У специфікації в редакції додаткової угоди №4 від 22.09.2021 визначено, що загальна вартість товару з ПДВ становить 199685,00 грн, з яких 47035,00 грн за 1742,03704 л бензину А-92 (ціна за 1 л з ПДВ 27,00 грн), 45150,00 грн за 1612,5 л бензину А-95 (ціна за 1 л з ПДВ 28,00 грн), 107500,00 грн за 3981,4815 л дизельного палива (ціна за 1 л з ПДВ 27,00 грн).

Додатковою угодою № 5 від 24.11.2021 сторони внесли зміни до специфікації до пункту 1.1 до договору № 39 від 18.02.2021 року та збільшили ціну за одиницю товару (один літр бензину А-95, один літр бензину А-92, дизельне паливо), погодивши ціну за 1 літр бензину А-95 - 30,00 грн з ПДВ, бензину А-92 - 29,00 грн/л з ПДВ, дизельного палива - 29,00 грн/л з ПДВ.

За умовами специфікації в редакції додаткової угоди №5 від 24.11.2021, загальна вартість товару з ПДВ становить 199685,00 грн, з яких 47035,00 грн за 1621,8965 л бензину А-92 (ціна за 1 л з ПДВ 29,00 грн), 45150,00 грн за 1505 л бензину А-95 (ціна за 1 л з ПДВ 30,00 грн), 107500,00 грн за 3706,8965 л дизельного палива (ціна за 1 л з ПДВ 29,00 грн).

На виконання умов договору та додаткових угод відповідач передав, а позивач 2 прийняв паливо, що підтверджується видатковими накладними:

- №0152/0001497 від 26.04.2021 на суму 26000,00 грн з ПДВ, з яких 13250,00 грн за 500л бензину А-95 за ціною 26,5 грн/л та 12750,00 грн за 500л бензину А-92 за ціною 25,5 грн/л;

- №0152/0003256 від 05.08.2021 на суму 41000,00 грн з ПДВ, з яких 14000 грн за 500 л бензину А-95 за ціною 28,00 грн/л та 27000,00 грн за 1000 л дизпалива за ціною 27,00 грн/л;

- №0152/0004354 від 22.09.2021 на суму 43500,00 грн з ПДВ, з яких 8100 грн за 300 л бензину А-92 за ціною 27,00 грн/л, 8400 за 300 л бензину А-95 за ціною 28,00 грн /л та 27000,00 грн за 1000 л дизпалива за ціною 27,00 грн/л;

- №0152/0005870 від 24.11.2021 на суму 32200,00 грн з ПДВ, з яких 23200,00 за 800 л дизпалива за ціною 29,00 грн/л та 900,00 грн за 300 л бензину А-95 за ціною 30,00 грн/л;

- №0152/0006274 від 10.12.2021 на суму 56880,00 грн з ПДВ, з яких 28000,00 грн за 1000 л дизпалива за ціною 28,00 грн/л, 17400,00 грн за 600 л бензину А-95 за ціною 29,00 грн/л та 11480,00 грн за 410 л бензину А-92 за ціною 28,00 грн/л.

У додатковій угоді № 6 від 29.12.2021 сторони дійшли згоди цією угодою достроково розірвати (припинити) дію договору № 39 від 18 лютого 2021 року в зв`язку із завершенням бюджетного 2021 року. За умовами п.п. 2, 3 вказаної додаткової угоди сторони підтвердили, що станом на день укладання цієї угоди постачальник поставив, а замовник прийняв товар (бензин, дизпаливо), який оплачений замовником своєчасно та в повному обсязі на загальну суму 199580,00 гривень. Залишок коштів по договору становить 105,00 гривень 00 копійок. Сторони не вважають себе зобов`язаними будь-якими правами та обов`язками, що виникли із договором. Сторони підтверджують відсутність будь-яких претензій один до одного, пов`язаних з виконанням договору.

Матеріали справи містять також звіт про виконання договору про закупівлю UA-2021-01-18-001415-b від 29.12.2021, в якому вказано, що сума оплати за договором про закупівлю становить 199580,00 грн.

Виконувач обов`язків керівника Шепетівської окружної прокуратури звертався до Плужненської гімназії із запитом № 54/1561вих-22 від 17.02.2022, в якому просив з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді надати інформацію про проведену закупівлю бензину та дизельного палива у ТОВ "Лівайн Торг" та долучити відповідну документацію.

Супровідним листом № 118 від 23.02.2022 Плужненська гімназія надала копії документів по проведенню закупівлі бензину та дизельного пального у ТОВ "Лівайн Торг".

29 березня 2022 року перший заступник керівника Шепетівської окружної прокуратури звертався до Хмельницької обласної ради та Плужненської гімназії з листами №54-1996вих-22 та №54-1997вих-22, в яких повідомляв про порушення сторонами під час укладення додаткових угод №1, №3, №4 та №5 до договору №39 про закупівлю палива від 18.02.2021 вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із чим вказував на необхідність звернення до суду із вимогою про визнання вищевказаних додаткових угод недійсними.

У відповідь на вказаний лист Хмельницька обласна рада листом № 422/01-11 від 04.04.2022 повідомила, що в зв`язку з відсутністю видатків на звернення до суду, орган місцевого самоврядування не пред`являтиме позову.

Плужненська гімназія Хмельницької обласної ради в листі № 216 від 05.04.2022 повідомила, що в зв`язку з відсутністю в штаті посади юридичного спеціаліста, заклад не може самостійно вжити заходів щодо перевірки фактів порушення чинного законодавства про публічні закупівлі та пред`явити позов. Також повідомила, що в кошторисі видатків на 2022 рік кошти на оплату юридичних послуг відсутні.

Оскільки позивачі самостійно не звернулись до суду, то листами № 54-2632вих-22 та №54-2634вих-22 від 26.04.2022 перший заступник керівника Шепетівської окружної прокуратури звернувся до Хмельницької обласної ради та Плужненської гімназії Хмельницької обласної ради з повідомленнями про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.

На підтвердження невідповідності оспорюваних додаткових угод вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" прокурор долучив до матеріалів справи інформаційну довідку Хмельницької торгово - промислової палати №22-05/75 від 31.01.2022, згідно з якою середньоринкові ціни на пальне по Хмельницькій області становили: станом на 18.01.2021 вартість бензину А-95 - 25,13 грн/л, станом на 14.04.2021 - 28,51 грн/л, 05.08.2021 - 30,06 грн/л, 22.09.2021 - 30,02 грн/л та 24.11.2021 - 31,32 грн/л; вартість бензину А-92 станом на 18.01.2021 становила 24,10 грн/л, 14.04.2021 - 27,62 грн/л, 05.08.2021 - 29,10 грн/л, 22.09.2021 - 29,13 грн/л та 24.11.2021 - 30,51 грн/л. Вартість дизельного палива станом на 18.01.2021 становила 24,61 грн/л, 14.04.2021 - 28,29 грн/л, 05.08.2021 - 28,33 грн/л, 22.09.2021 - 28,36 грн/л та 24.11.2021 - 30,19 грн/л.

Відповідно до листа Головного управління статистики у Хмельницькій області №14.2-08/87-22 від 01.02.2022 середні ціни на паливно-мастильні матеріали, які реалізовувались через торгову мережу Хмельницької області у 2021 році були наступні: бензин А-92 в лютому коштував 25,68 грн/л, в квітні - 27,49 грн/л, в серпні - 29,11 грн/л, у вересні - 28,95 грн/л, в листопаді - 30,67 грн/л; бензин А-95 в лютому коштував 26,78 грн/л, в квітні - 28,44 грн/л, в серпні - 30,02 грн/л, у вересні - 29,84 грн/л, в листопаді - 31,57 грн/л; дизельне паливо в лютому коштувало 26,68 грн/л, в квітні - 28,29 грн/л, в серпні - 28,27 грн/л, у вересні - 28,20 грн/л, в листопаді - 30,60 грн/л.

Також прокурор надав інформацію інтернет ресурсу https://index.minfin.com.ua/fuel щодо середніх цін на пальне по Хмельницькій області у лютому, квітні, серпні, вересні та листопаді 2021 року.

Відповідач на підтвердження правомірності укладення спірних додаткових угод подав в матеріали справи листи ПАТ "Укрнафта" №45 від 08.07.2022, ТОВ "Блокаут" та ТОВ "Моріта" №51 від 08.07.2022, в яких зазначена інформацію про роздрібну ціну пального на АЗС Хмельницької області вказаних підприємств.

Крім того, матеріали справи містять Статут Плужненської гімназії Хмельницької обласної ради, затверджений розпорядженням голови Хмельницької обласної ради від 04.02.2022, та рішення Хмельницької обласної ради №32-34/2020 від 24.09.2020, згідно з яким вирішено змінити тип та перейменувати Плужнянську санаторну школу Хмельницької обласної ради на Плужненську гімназію Хмельницької обласної ради. У п.1.2 Статуту та п.2 вищевказаного рішення визначено, що Плужненська гімназія Хмельницької обласної ради є правонаступником Плужнянської санаторної школи Хмельницької обласної ради.

Відповідно до п. 1.5 Статуту Гімназія заснована та діє на базі майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Хмельницької області, управління яким здійснює Хмельницька обласна рада та є у комунальній власності Хмельницької обласної ради.

Фінансування Гімназії, її матеріально-технічне забезпечення здійснюється за рахунок коштів обласного бюджету, на основі її кошторису (п. 7.2 Статуту).

Аналізуючи надані докази та пояснення учасників процесу, оцінюючи їх у сукупності, суд приймає до уваги наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 ст. 53 ГПК України).

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020.

У даній справі перший заступник керівника Шепетівської окружної прокуратури звернувся до суду в інтересах держави в особі Хмельницької обласної ради та Плужненської гімназії Хмельницької обласної ради із позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" про визнання недійсними додаткових угод до договору №39 від 18.02.2021 та стягнення 45835,50 грн.

Прокурор зазначає, що внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод були безпідставно збільшені ціни на паливо та поставлено значно меншу кількість товару, що є порушенням бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

Вказане порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому суд зазначає, що захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності (ст. 68 Конституції України).

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовниками є суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до ч. 2 ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами.

Відповідно до статті 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Суд приймає до уваги, що замовником товару (бензину та дизельного палива) при здійсненні процедури закупівлі та стороною договору №39 про закупівлю палива від 18.02.2021 є Плужнянська санаторна школа Хмельницької обласної ради, правонаступником якої є Плужненська гімназія Хмельницької обласної ради.

Згідно з п. 1 5 Статуту позивача 2, Гімназія заснована та діє на базі майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Хмельницької області, управління яким здійснює Хмельницька обласна рада, та є у комунальній власності Хмельницької обласної ради. Фінансування процедури закупівлі за договором здійснювалось за рахунок коштів місцевого бюджету.

За таких обставин перший заступник керівника Шепетівської окружної прокуратури правомірно визначив вищевказане підприємство та орган місцевого самоврядування позивачами у цій справі.

Підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивачів, які після виявлення порушень законодавства мали право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів.

Суд встановив, що прокурор звертався до Хмельницької обласної ради та Плужненської гімназії Хмельницької обласної ради з листами №54-1996вих-22 та №54-1997вих-22 від 29.03.2021, в яких повідомляв про порушення сторонами під час укладення додаткових угод №1, №3, №4 та №5 до договору №39 про закупівлю палива від 18.02.2021 вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із чим вказував на необхідність звернення до суду із вимогою про визнання вищевказаних додаткових угод недійсними.

У відповідь на вказаний лист Хмельницька обласна рада листом № 422/01-11 від 04.04.2022 повідомила, що в зв`язку з відсутністю видатків на звернення до суду, орган місцевого самоврядування не пред`являтиме позову.

Плужненська гімназія Хмельницької обласної ради в листі № 216 від 05.04.2022 повідомила, що в зв`язку з відсутністю в штаті посади юридичного спеціаліста, заклад не може самостійно вжити заходів щодо перевірки фактів порушення чинного законодавства про публічні закупівлі та пред`явити позов. Також повідомила, що в кошторисі видатків на 2022 рік кошти на оплату юридичних послуг відсутні.

З огляду на викладене, листами №№ 54-2632вих-22 та №54-2634вих-22 від 26.04.2022 заступник керівника Шепетівської окружної прокуратури звернувся до Хмельницької обласної ради та Плужненської гімназії Хмельницької обласної ради з повідомленнями про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.

Таким чином, позивачі протягом розумного строку не вжили жодних заходів для усунення порушення інтересів держави, зокрема, самостійно не звернулися до суду з позовом в інтересах держави, що є достатнім аргументом для підтвердження їх бездіяльності та достатньою підставою для звернення прокурора до суду із позовом в інтересах держави.

Зважаючи на викладене та з огляду на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, суд дійшов висновку, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Хмельницької обласної ради та Плужненської гімназії Хмельницької обласної ради.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ст. 712 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

Суд встановив, що між Плужнянською санаторною школою Хмельницької обласної ради, правонаступником якої є Плужненська гімназія Хмельницької обласної ради, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" укладено договір про закупівлю палива №39 від 18.02.2021 (далі - договір), пунктом 1.1 якого передбачено, що в порядку і на умовах, визначених цим договором, відповідач зобов`язується передати у власність позивача 2 (код ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти (талонами по 10 л): бензин А-92, бензин А-95, дизельне паливо найменування, кількість та вартість якого зазначена у додатку 1 до цього договору, а позивач 2 зобов`язується прийняти товар і сплатити його вартість згідно умов даного договору.

За умовами п. 3.1 договору ціна договору становить 199685,00 грн, у т.ч. ПДВ - 33280,83 грн.

Між сторонами підписано специфікацію до договору про закупівлю палива, згідно з якою загальна вартість товару з ПДВ становить 199685 грн, з яких 47035,00 грн за 2300 л бензину А-92 (ціна за 1 л з ПДВ 20,45 грн), 45150,00 грн за 2100 л бензину А-95 (ціна за 1 л з ПДВ 21,50 грн), 107500,00 грн за 5000 л дизельного палива (ціна за 1 л з ПДВ 21,50 грн).

В подальшому між сторонами були підписані додаткові угоди №1 від 14.04.2021, №3 від 05.08.2021, №4 від 22.09.2021, №5 від 24.11.2021, які прокурор просить визнати недійсними.

Суд зазначає, що згідно з ч. 2 ст. 16 ЦК України, ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним.

Відповідно до п. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну припинення цивільних прав та обов`язків. Дво - чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (ч.4 ст. 202 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3)волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4)правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Загальні підстави недійсності правочину встановлені ст. 215 ЦК України. Так, згідно з ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюванийправочин) (ч. ч. 2, 3 ст. 215 ЦК України).

Як вбачається зі змісту спірних додаткових угод та специфікацій до них сторони збільшували ціну на паливо без збільшення загальної суми договору шляхом зменшення загального обсягу постачання палива. Зокрема:

- згідно з додатковою угодою №1 від 14.04.2021 та специфікації до неї, сторони збільшили ціну на бензин А-92 з 20,45 грн/л до 25,50 грн/л (на 24,7%) та на бензин А-95 з 21,50 грн/л до 26,50 грн/л (на 23,26%);

- згідно з додатковою угодою №3 від 05.08.2021 та специфікації до неї, сторони збільшили ціну на бензин А-95 з 26,50 грн/л до 28,00 грн/л (на 5,66%), на дизельне паливо з 21,50 грн/л до 27,00 грн/л (на 25,6%);

- згідно з додатковою угодою №4 від 22.09.2021 та специфікації до неї, сторони збільшили ціну на бензин А-92 з 25,50 грн/л до 27,00 грн/л (на 5,9%);

- згідно з додатковою угодою №5 від 24.11.2021 та специфікації до неї, сторони збільшили ціну на бензин А-95 з 28,00 грн/л до 30,00 грн/л (7,1%), на бензин А-92 з 27,00 грн/л до 29,00 грн/л (на 7,4%) та на дизельне паливо з 27,00 грн/л до 29,00 грн/л (на 7,4%).

При цьому, загальна сума договору не змінювалась та становила 199685,00 грн з ПДВ.

За умовами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній на момент укладення додаткової угоди №1, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

Згідно із Законом України № 1530-IX від 03.06.2021 до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" внесено зміни, у зв`язку із чим він викладений у наступній редакції: "збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії".

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловив правову позицію, що закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.06.2022 у справі 924/674/21, від 19.07.2022 у справі № 927/568/21).

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища після підписання договору та до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Тобто, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

При цьому, існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами, та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору (впродовж 2021 року). При цьому на підтвердження факту коливання ціни відповідач надав в матеріали справи листи ПАТ "Укрнафта" №45 від 08.07.2022, ТОВ "Блокаут" та ТОВ "Моріта" №51 від 08.07.2022, в яких міститься інформація про роздрібну ціну палива на АЗС Хмельницької області вказаних підприємств на дати укладення додаткових угод.

Відтак за доводами відповідача, сторони правомірно за взаємною згодою вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, що не призвело до збільшення суми, визначеної в договорі, а сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Однак суд зазначає, що внаслідок підписання Плужненською гімназією Хмельницької обласної ради та ТОВ "Лівайн Торг" оспорюваних додаткових угод №№ 1, 3, 4, 5 до договору, ціна за 1 л бензину А-92 збільшилась для позивача 2 на 41,8% (зросла від 20,45 грн до 29,00 грн за 1 л), ціна за 1 л бензину А-95 збільшилась на 39,5% (зросла від 21,50 грн до 30,00 грн за 1 л), ціна за 1 л дизельного палива збільшилась на 34,88% (зросла від 21,50 грн до 29,00 грн за 1 л). В той же час обсяг поставки зменшився: бензину А-92 з 2300л до 1621,8965л, бензину А-95 з 2100 л до 1505 л, дизельного палива з 5000 л до 3706,8965 л.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Отже, Плужненська гімназія Хмельницької обласної ради мала беззаперечне право на отримання палива по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "Лівайн Торг" про збільшення ціни підписала додаткові угоди №№ 1, 3 4, 5, внаслідок чого ціна за одиницю товару збільшилася, а обсяг поставки палива за договором істотно зменшився.

Така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Дослідивши надані відповідачем докази на підтвердження коливання ціни на ринку, суд зазначає, що листи ПАТ "Укрнафта" №45 від 08.07.2022, ТОВ "Блокаут" та ТОВ "Моріта" №51 від 08.07.2022 були отримані відповідачем під час судового розгляду даної справи. На момент укладення оспорюваних угод вказані докази були відсутні та не надавались відповідачем при укладенні таких угод на підтвердження коливання ціни на ринку. Крім того, у даних листах міститься інформація лише щодо цін на паливо станом на дати укладення оспорюваних угод. В той же час інформація про ціну на паливо на момент укладення договору № 39 від 18.02.2021 у листах відсутня, що позбавляє можливості визначити рівень коливання ціни такого товару на ринку.

Також не може бути належним доказом наявності підстав для внесення змін до договору наявна в матеріалах справи цінова інформаційна довідка Хмельницької торгово - промислової палати №22-05/690 від 26.07.2021, оскільки вона містить інформацію про ціни на пальне лише станом на 08.06.2021 та не відображає рівня коливання цін на ринку.

Таким чином, відповідачем документально не підтверджено наявності підстав для укладення оспорюваних угод; при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику у договорі про закупівлю, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник не довів, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником пропозиції).

Разом із тим, суд зазначає, що згідно з доданою прокурором до позовної заяви інформаційною довідкою Хмельницької торгово - промислової палати №22-05/75 від 31.01.2022, середньоринкові ціни на пальне по Хмельницькій області становили: станом на 18.01.2021 вартість бензину А-95 - 25,13 грн/л, станом на 14.04.2021 - 28,51 грн/л (зросла на 13,45%), 05.08.2021 - 30,06 грн/л (зросла на 5,4%), 22.09.2021 - 30,02 грн/л (зменшилась на 0,1%) на та 24.11.2021 - 31,32 грн/л (зросла на 4,3%); вартість бензину А-92 станом на 18.01.2021 становила 24,10 грн/л, 14.04.2021 - 27,62 грн/л (зросла на 14,6%), 05.08.2021 - 29,10 грн/л (зросла на 5,4%), 22.09.2021 - 29,13 грн/л (зросла на 0,1%) та 24.11.2021 - 30,51 грн/л (зросла на 4,7%); вартість дизельного палива станом на 18.01.2021 становила 24,61 грн/л, 14.04.2021 - 28,29 грн/л (зросла на 14,95%), 05.08.2021 - 28,33 грн/л (зросла на 0,14%), 22.09.2021 - 28,36 грн/л (зросла на 0,1%) та 24.11.2021 - 30,19 грн/л (зросла на 6,45%).

Отже, з моменту підписання договору та до виконання зобов`язань сторонами ціна за 1 л бензину А-92 збільшилась на 26,6%, в той час як за умовами оспорюваних угод ціна збільшена на 41,8%; ціна за 1 л бензину А-95 збільшилась на 24,6% (згідно з додатковими угодами ціна збільшена на 39,5%); ціна за 1 л дизельного палива збільшилась на 22,67% (за додатковими угодами - на 34,88%).

Більш того, із змісту додаткових угод № 1 від 14.04.2021 та № 3 від 05.08.2021 вбачається, що ціна за 1 л бензину А-95 була збільшена на 23,26% , ціна за 1 л бензину А-92 - на 24,7%, ціна за 1 л дизпалива - на 25,58%, що значно перевищує встановлений законом максимальний ліміт щодо зміни ціни (10%), а отже суперечить приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовам п. 10.4.2 договору.

Відповідно до ст.ст. 73, 74, 77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

В ході судового розгляду відповідач не подав, а матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження наявності законних підстав для укладення додаткових угод №1 від 14.04.2021, №3 від 05.08.2021, №4 від 22.09.2021 та №5 від 24.11.2021. Також суд встановив, що при укладенні додаткових угод №1 від 14.04.2021 та №3 від 05.08.2021 сторони збільшили ціну за одиницю товару більш, як на 10 відсотків. Отже, сторонами не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4)недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, встановлюючи наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання додаткових угод недійсними на момент їх укладення, суд констатує, що оспорювані додаткові угоди суперечать п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", та доходить до висновку про наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що предметом позовних вимог у цій справі є визнання недійсними додаткових угод, укладених сторонами відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас, статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі" у чинній редакції, якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог ч. 5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі" порушення ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

За таких обставин, висновки Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду щодо застосування норм права про нікчемність правочину, викладені у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, до спірних правовідносин не застосовуються, у зв`язку із зміною правової норми, яка регулює вказані правовідносини.

Враховуючи викладене, позовні вимоги щодо визнання недійсними додаткових угод №1 від 14.04.2021, №3 від 05.08.2021, №4 від 22.09.2021 та №5 від 24.11.2021 до договору № 39 про закупівлю палива від 18.02.2021 є належним і допустимим способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконних правочинів.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача коштів в сумі 45835,50 грн, перерахованих за товар, який не був отриманий відповідно до умов договору, суд зазначає наступне.

У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

За приписами ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж". Правова позиція щодо застосування наведених правових норм у аналогічних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Як вбачається із наявних в матеріалах справи видаткових накладних №0152/0001497 від 26.04.2021, №0152/0003256 від 05.08.2021, №0152/0004354 від 22.09.2021, №0152/0005870 від 24.11.2021 №0152/0006274 від 10.12.2021, в період дії оспорюваних додаткових угод відповідач поставив, а позивач отримав та оплатив 3800 л дизельного палива на суму 105200,00грн, 1210 л бензину А-92 на суму 32330,00 грн та 2200 л бензину А-95 на суму 62050,00 грн. Загальна сума сплачених за договором коштів становить 199580,00 грн.

Зважаючи на недійсність оспорюваних додаткових угод та приписи ч. 1 ст.216 ЦК України, зобов`язання сторін за вказаний період регулюються умовами договору, зокрема специфікацією до договору про закупівлю палива, згідно з якою ціна за бензин А-92 становить 20,45 грн/л, за бензин А-95 - 21,50 грн/л та за дизельне паливо - 21,50 грн/л.

Таким чином, за отриманий позивачем 2 бензин А-92 останній зобов`язаний був сплатити відповідачу кошти в сумі 24744,50 грн (1210 л * 20,45 грн), за бензин А-95 - кошти в сумі 47300,00 грн (2200 л * 21,5 грн), за дизельне паливо - кошти в сумі 81700,00 грн (3800 л * 21,50 грн), а всього - 153744,50 грн.

З огляду на викладене, відповідач отримав кошти у сумі 45835,50 грн (199580,00 - 153744,50) за товар, однак не здійснив поставку останнього. За таких обставин заявлені прокурором до стягнення кошти у сумі 45835,50 грн підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Отже, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора є обґрунтовані, підтверджені наявними в матеріалах справи доказами та підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по оплаті судового збору покладаються на відповідача, у зв`язку із задоволенням позову.

Керуючись ст. ст. 20, 24, 27, 73, 74, 76-80, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240-242, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов першого заступника керівника Шепетівської окружної прокуратури м. Шепетівка Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: 1. Хмельницької обласної ради м. Хмельницький, 2. Плужненської гімназії Хмельницької обласної ради с. Плужне Шепетівського району Хмельницької області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" м. Дніпро про визнання недійсними додаткових угод до договору №39 від 18.02.2021 та стягнення 45835,50 грн задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 14.04.2021 до договору про закупівлю палива №39 від 18.02.2021, укладену між Плужнянською санаторною школою Хмельницької обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг".

Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 05.08.2021 до договору про закупівлю палива №39 від 18.02.2021, укладену між Плужненською гімназією Хмельницької обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг".

Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 22.09.2021 до договору про закупівлю палива №39 від 18.02.2021, укладену між Плужненською гімназією Хмельницької обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг".

Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 24.11.2021 до договору про закупівлю палива №39 від 18.02.2021, укладену між Плужненською гімназією Хмельницької обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" (м. Дніпро вул. Мандриківська, буд. 30, офіс 503, код 41449359) на користь Плужненської гімназії Хмельницької обласної ради (Хмельницька обл., Шепетівський р-н, с. Плужне, вул. Соборна, буд. 2, код 22989218) кошти в розмірі 45835,50 грн (сорок п`ять тисяч вісімсот тридцять п`ять гривень 50 коп.)

Видати наказ.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" (м. Дніпро вул. Мандриківська, буд. 30, офіс 503, код 41449359) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м.Хмельницький, провулок Військоматський, 3, код 02911102) 12405,00 грн (дванадцять тисяч чотириста п`ять гривень 00 коп.) витрат на оплату судового збору.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржено до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складання повного тексту судового рішення. Порядок подання апеляційної скарги визначений ст. 257 ГПК України та підпунктом 17.5 пункту 17 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повне рішення складено 22.09.2022.

Суддя Л.О. Субботіна

Виготовлено у 6 примірниках:

1- до справи,

2- позивачу 1 на електронну адресу: obl.rada@km-obl.rada.gov.ua,

3 - позивачу 2 на електронну адресу: plshi@ukr.net,

4 - відповідачу на електронну адресу: Lvtorg2018@gmail.com

5 - Шепетівській окружній прокуратурі на електронну адресу: shepetiv_oprok@khmel.gp.gov.ua та shepetiv_prok_backup@ukr.net,

6 - Хмельницькій обласній прокуратурі на електронну адресу: secretariat@khmel.gp.gov.ua.