Рішення № 106236840, 30.08.2022, Сумський окружний адміністративний суд

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 серпня 2022 року Справа № 480/12422/21

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Кунець О.М.,

за участю секретаря судового засідання - Токар Ю.В.,

представника позивача - Мачули А.А.,

представника відповідачів - Маслова О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/12422/21 за позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Сумській області, Служби безпеки України, Голови Служби безпеки України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та вихідної допомоги,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом Управління Служби безпеки України в Сумській області, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати Наказ про звільнення ОСОБА_1 від 29.10.2021р. №351-ос/дск Управління Служби безпеки України в Сумській області, згідно до якого позивача звільнено 29.10.2021 року у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;

- поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Управлінні Служби безпеки України в Сумській області;

- стягнути з Управління Служби безпеки України в Сумській області середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- стягнути з Управління Служби безпеки України в Сумській області вихідну допомогу у розмірі визначеному в порядку норм чинного законодавства.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідно до Наказу Служби безпеки України в Сумській області від 29.10.2021 №351-ос/дск (згідно відомостей, зазначених у трудовій книжці), Позивача звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом «б» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ та підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів а б о проведення організаційних заходів) пункту 2 частини п`ятої ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Збройних сил України.

При цьому, відповідно до п. 2.3 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників визначено, що запис в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Позивач просить суд звернути увагу, що в трудовій книжці ОСОБА_1 за номером запису 7, де містяться відомості про прийом на роботу, переведення на іншу роботу і звільнення, не зазначено посилання на будь-які інші накази про звільнення, підставою для звільнення вказано саме/лише - Наказ Служби безпеки України в Сумській області від 29.10.2021 №351-ос/дск. З урахуванням викладеного, вважаючи вказаний Наказ відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з позовом про оскарження саме цього Наказу - від 29.10.2021 №351-ос/дск.

Позивач звертає увагу суду на те, що при його звільненні взагалі не досліджувалось питання про те, чи має він переважне право на залишення на роботі, всупереч тому, що це є однією з гарантій від незаконного звільнення. Крім того, позивач зазначає, що відповідачем не було попереджено Позивача, у встановленому законодавством порядку, про наступне звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів.

Крім вищевикладеного, позивач, з посиланням на положення КЗпП України, зазначає, що працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку у випадку розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу при змінах в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Згідно Довідки про заробітну плату (грошове забезпечення, винограду цивільно-правовим договором) для розрахунку виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням від 01.11.2021 № 649, виданої ОСОБА_1 , вихідна допомога або інші виплати у зв`язку із звільненням не нараховувалися та не виплачувалися. Тому позивач просив стягнути з Управління Служби безпеки України в Сумській області вихідну допомогу у розмірі визначеному в порядку норм чинного законодавства.

Враховуючи вищезазначене, на переконання позивача, Наказ про його звільнення є незаконним прийнятим з порушенням порядку передбаченим Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, без посилання на законодавчий акт чи нормативно-правовий акт, за відсутності таких підстав як скорочення штатів а б о проведення організаційних заходів. Відповідачем у оскаржуваному Наказі не вказано локальний чи законодавчий акт чи розпорядчий акт органу, з яким пов`язано проведення змін структури та штатного розпису Управління Служби безпеки України в Сумській області, скорочення посади без скорочення штату, які саме зміни внесено до структури та/або штатного розпису УСБУ у Сумській області, у чому вони полягають, яка різниця між існуючим і новим.

З урахуванням викладеного, позивач звернувся до суду та просив суд задовольнити у повному обсязі його позовні вимоги.

Ухвалою від 1 грудня 2022 року відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розгляд її здійснювати за правилами загального позовного провадження з повідомленням сторін. 13.12.2021р. від відповідача - Управління служби безпеки України у Сумській області надійшов відзив в якому відповідач зазначає про безпідставність позовних вимог. Зазначає про те, що 25.02.2020р. між УСБУ в Сумській області в особі т.в.о. начальника Управління полковника ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у СБУ. В подальшому, наказом Голови СБУ від 12.10.2021 № 1339-ос/дск молодший лейтенант ОСОБА_1 звільнений з військової служби в СБУ за підпунктом «б» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ та підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Крім цього, Наказом начальника УСБУ в Сумській області від 29.10.2021 № 351-ос/дск «По особовому складу» молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні начальника Управління СБУ в Сумській області за посадою оперативного співробітника, звільненого наказом Голови СБУ від 12.10.2021 № 1339-ОС/дск з військової служби за підпунктом «б» пункту 61, підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Збройних Сил України, виключено зі списків особового складу з 31.10.2021.

При цьому, щодо підстав для звільнення відповідач зазначає про те, скорочення штатів було відсутнє. Фактичною підставою звільнення ОСОБА_1 було "проведення організаційних заходів". На переконання представника відповідача, підтвердженням проведення організаційних заходів є звернення Начальника УСБУ в Сумській області полковника Григоренка Р.В. з відповідним рапортом (вих. № 5138 від 04.08.2021) на ім`я Голови СБУ ОСОБА_3 щодо отримання дозволу на зарахування у розпорядження начальника Управління молодшого лейтенанта ОСОБА_1 за посадою оперативного співробітника (старший лейтенант, тарифний розряд 24), звільнивши ОСОБА_1 з посади оперативного співробітника відділу у зв`язку із прийняттям управлінських рішень (яких саме управлінських рішень (??) а ні у відзиві, а ні в рапорті не йдеться) щодо переміщення військовослужбовця Управління СБУ в Сумській області для здійснення службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності. При цьому, на підставі викладеного, в подальшому, Головою СБУ 17.08.2021 надано дозвіл на зарахування у розпорядження вказаного військовослужбовця та видано наказ від 26.08.2021 № 1124-ос/дск «По особовому складу» про зарахування молодшого лейтенанта ОСОБА_1 за посадою оперативного співробітника у розпорядження начальника УСБУ в Сумській області до 31.10.2021. Дані обставини, як вважає відповідач, є достатніми для підтвердження факту існування такої події як "проведення організаційних заходів", що призвели до звільнення позивача.

Крім того, що відповідач посилається на проведення відповідних організаційних заходів, він також просить суд врахувати, що 15.09.2021 молодшим лейтенантом ОСОБА_1 на ім`я Голови СБУ було самостійно подано рапорт, який погоджено з начальником УСБУ в Сумській області полковником ОСОБА_4 та Першим заступником Голови СБУ генерал-майором ОСОБА_5 , в якому позивач порушив прохання про звільнення його з військової служби за п. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням о р г а н і з а ц і й н и х заходів - у разі неможливості їх використання по службі) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та п.п. «б» п. 61 (у запас ЗСУ) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ.

Отже, як стверджує відповідач, при звільненні позивача, Головою СБУ ОСОБА_3 07.10.2021 рапорт військовослужбовця задоволено та надано згоду на включення його до відповідного наказу.

З урахуванням вищевикладеного, представник відповідача - УСБУ в Сумській області вказує на те, що фактичною підставою для звільнення було дві обставини - проведення організаційних заходів та рапорт позивача про звільнення. А оскільки, як вважає відповідач, підставою для звільнення ОСОБА_1 було його особисте волевиявлення, викладене ним у рапорті від 15.09.2021.

Щодо виплати допомоги при звільненні, відповідач звертає увагу суду на те, що Законом України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1992 №2011-ХІІ (далі - Закон №2011-ХІ1), Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.1992 № 393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсії і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького та рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їх сімей» (далі - Постанова КМУ № 393) та Інструкцією про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби безпеки України, затвердженої Наказом ЦУ СБУ № 515/ДСК від 10.04.2018, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 25.04.2018 за № 512/31964 (далі - Інструкція № 515) передбачений порядок нарахування та виплати військовослужбовцям, які звільняються з військової служби, допомоги при звільненні.

Зазначаємо, що у відповідності до наказу начальника УСБУ в Сумській області від 29.10.2021 № 351-ос/дск ОСОБА_1 нараховані та виплачені компенсація за невикористані дні відпустки як УБД та вартість грошової компенсації за неотримане речове майно.

При цьому, частиною 2 ст. 15 Законом №2011-XII «Пенсійне забезпечення та допомога» прямо визначено, що одноразова грошова допомога в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби виплачується за наявності вислуги 10 років і більше. Враховуючи наявність у ОСОБА_1 лише 7 повних років вислуги років, правових підстав для нарахування та виплати йому допомоги при звільненні у Управління немає.

З урахуванням викладеного, відповідач вважає, що взагалі відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

21.12.2021р. представником позивача було подано заперечення на відзив в якому звертає увагу на те, що відповідач у Відзиві визнає та вказує, що жоден військовослужбовець скорочений не був та скорочення чисельності штату військовослужбовців Управління Служби безпеки України взагалі не відбувалось. Крім цього, вважає безпідставним посилання відповідача на ту обставину, що позивача було звільнено за його рапортом, оскільки у разі звільнення за рапортом особи будь-які бесіди перед звільненням не повинні проводитись. натомість з позивачем було проведено дві співбесіди перед звільненням на яких позивача було попереджено, що його буде звільнено у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів. Оскільки факт відсутності скорочення штатів в Управління відповідач не заперечує, тому мав довести факт проведення організаційних заходів. Натомість дана підстава для звільнення (проведення будь-яких організаційних заходів), як вважає представник позивача, відповідачем не доведено. Тому, представник позивача вважає позицію відповідача необґрунтованою та просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

09.01.2022р. представником відповідача було подано заперечення на відповідь представника позивача на відзив Управління (а.с.76-79). В даних запереченнях представник відповідача знову наполягає на тому , що позивача було звільнено зважаючи на проведення організаційних заходів та зважаючи на рапорт позивача про звільнення. У своїх запереченнях відповідач також повторно наголошує на тому, що Наказ начальника УСБУ в Сумській області від 29.10.2021 № 351-ос/дск «По особовому складу» не є наказом, яким ОСОБА_1 звільнений з військової служби в СБУ. Фактично молодший лейтенант ОСОБА_1 звільнений з військової служби в СБУ наказом Голови СБУ від 12.10.2021 № 1339-ос/дск .

Судом було враховано посилання відповідача у відзиві на Наказ Голови СБУ від 12.10.2021 № 1339-ос/дск, згідно якого молодший лейтенант ОСОБА_1 звільнений з військової служби в СБУ, з урахуванням чого, судом відповідно до ухвали суду від 05.07.2022р. в якості співвідповідачів було залучено Службу безпеки України та голову Служби безпеки України.

21.07.2022р. від відповідача - Служби безпеки України надійшов відзив (а.с.148-163) в якому співвідповідач також заперечує проти задоволення позовних вимог та просить суд відмовити позивачу в їх задоволенні.

В судове засідання 30.08.2022р. представником позивача було надано розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, згідно якого позивач просить стягнути з відповідача за час вимушеного прогулу за період з 01.11.2021р. по 30.08.2021р. (303 дні) , з розрахунку с/денної заробітної плати в розмірі 752 грн. 02 коп. Загальна сума до стягнення, згідно розрахунку представника позивача, становить 227862грн. 06 коп. (303дні х 752,02грн. = 227862грн. 06 коп.).

З даним розрахунком представник відповідачів ознайомився. Будь-яких зауважень щодо розрахунку у представника відповідачів немає.

В судовому засіданні представник позивача наполягала на задоволенні позовних вимог.

Представник відповідачів заперечував проти задоволення позовних вимог.

Заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідачів, дослідивши наявні докази у справі, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного:

Судом було встановлено, що ОСОБА_1 з 06.06.2018 року проходив військову службу в Управлінні Служби безпеки України в Сумській області згідно Наказу УСБУ в Сумській області від 05.06.2018 №200-ос.

25.02.2020р. між УСБУ в Сумській області в особі т.в.о. начальника Управління полковника ОСОБА_2 та ОСОБА_6 було укладено контракт про проходження військової служби у СБУ (копія контракту у справі).

Відповідно до Наказу начальника УСБУ в Сумській області №77-ос/дск від 09.03.2021р. молодший лейтенант ОСОБА_1 був призначений на посаду оперативного співробітника відділу Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів СБУ в УСБУ в Сумській області.

В подальшому, наказом Голови СБУ від 12.10.2021 № 1339-ос/дск молодший лейтенант ОСОБА_1 звільнений з військової служби в СБУ за підпунктом «б» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ та підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Наказом начальника У СБУ в Сумській області від 29.10.2021 № 351-ос/дск «По особовому складу» молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні начальника Управління СБУ в Сумській області за посадою оперативного співробітника, на виконання наказу Голови СБУ від 12.10.2021 № 1339-ОС/дск про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «б» пункту 61, підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Збройних Сил України, позивача було виключено зі списків особового складу з 31.10.2021.

Отже, позивача було звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом «б» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ та підпунктом «г» ( у з в я з к у - із скороченням штатів а б о проведення організаційних заходів) пункту 2 частини п`ятої ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Збройних сил України.

Вважаючи, що звільнення відбулося за відсутності будь-яких законних підстав, оскільки а ні скорочення штатів, а ні проведення будь-яких організаційних заходів не відбувалось на час його звільнення, позивач звернувся до суду для захисту своїх прав шляхом поновлення його на посаді.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного:

Порядок проходження військової служби в цілому та, зокрема, в СБУ, врегульований спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на них додаткові обов`язки та відповідальність. Це, зокрема, Закон № 2232-ХІІ, «Про Службу безпеки України» (далі - Закон «Про СБУ»), Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджене Указом Президента України від 27.12.2007 № 1262/2007 (далі - Положення № 1262), та Інструкція про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, (затверджена наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 № 772, зареєстрованим в Мін`юсті України за № 1323/16014 31.12.2008; далі Інструкція № 772) та ін.

Преамбулою та статтею 1 Закон № 2232-ХІІ визначено, що цей Закон здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом, зокрема, правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає, зокрема, проходження військової служби.

Положення № 1262 визначає порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу СБУ, виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період.

Згідно із п.п. 1.2, 1.3 Інструкції № 772 застосування вимог Положення до військовослужбовців здійснюється рішеннями начальників, яким надано таке право Положенням і наказами Служби безпеки України. Ці рішення оформляються наказами по особовому складу, які підписуються керівництвом СБУ або керівниками підрозділів Центрального управління, регіональних органів, органів військової контррозвідки, навчальних, наукових, науково-дослідних та інших закладів, установ СБУ та Штабу Антитерористичного центру при СБУ. У разі тимчасової відсутності зазначених начальників рішення з питань проходження військової служби приймаються особами, на яких покладено або за якими посадовими обов`язками передбачено тимчасове виконання обов`язків за цими посадами.

Щодо звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу

Частиною 9 статті 2 Закону № 2232-ХІІ визначено, що порядок проходження військової служби, а також підстави та порядок звільнення із служби визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 5 статті 26 «Звільнення з військової служби» Закону № 2232- ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду у зв`язку із скороченням штатів а б о проведенням організаційних заходів - у р а з і н е мо ж л и в о с т і їх в и к о р и с т а н н я на с л у ж б і (підпункт «г» пункту 2).

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до п. 44, п. 46 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України переміщення по службі військовослужбовців Служби безпеки України здійснюється на рівні посади або з вищих посад на нижчі - в разі проведення планової заміни у місцевостях з установленими строками служби, службової потреби, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, для більш доцільного використання військовослужбовців - за рішенням прямих начальників (командирів), через сімейні обставини - на прохання військовослужбовця, а за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії.

Військовослужбовці Служби безпеки України, які переміщені на нижчі посади у зв`язку із скороченням штатів і відповідають вимогам для заміщення посад, рівних їх попереднім посадам, користуються переважним правом просування по службі.

Відповідно до п. 48 цього Положення зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов`язків та наявних сил у зв`язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв`язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності) - ДО З місяців.

Військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, що вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

Військовослужбовець, який після закінчення строку перебування у розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів не призначений на посаду через відсутність вакантних посад (рівної або нижчої не більш як на один ступінь) у Службі безпеки України або через ненадання військовослужбовцем згоди на призначення на іншу нижчу посаду, звільняється в установленому порядку з військової служби. Вакантні посади, на яких може бути використано військовослужбовця з дотриманням вимог, встановлених пунктом 43 цього Положення, визначаються начальником (керівником) підрозділу (органу, закладу, установи), у розпорядженні якого перебуває військовослужбовець.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями ч.І і ч.2 статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці.

Порушення трудових прав та їх гарантій є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів.

Щодо звільнення за ч.5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», слід зазначити, що для підтвердження та доведення правомірності звільнення позивача - ОСОБА_1 з посади на підставі підпункту «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) пункту 2 частини п`ятої ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (а позивача було звільнено саме з посиланням на цю норму законодавства) відповідачі мали довести наявність трьох обставин :

- факт скорочення штатів

або

- факт проведення організаційних заходів.

- При доведенні наявності хоча б однієї обставини як підстави для звільнення, відповідач також мав довести факт неможливості використання позивача на службі, оскільки така умова чітко передбачена частиною 5 статті 26 «Звільнення з військової служби» Закону № 2232- ХІІ.

Натомість, в ході розгляду справи відповідачами не доведено існування жодної з вищезазначених обставин.

Щодо скорочення штатів - відповідачу не заперечують, що будь-якого скорочення штатів не було.

Щодо проведення організаційних заходів, суд вважає за доцільне зазначити, що саме по собі явище як "організаційні заходи" властиві в установах та організаціях, однак дана обставина може вважатися правомірною підставою для звільнення лише у випадку, коли "проведення організаційних заходів" є обґрунтованим, доцільним, а також - враховано при звільненні неможливість використання особи на службі.

Натомість, в обґрунтування факту "проведення організаційних заходів" в даному випадку, відповідач посилається на те, що начальником УСБУ в Сумській області полковником Григоренком Р.В. було подано рапорт (вих. № 5138 від 04.08.2021) на ім`я Голови СБУ ОСОБА_3 щодо отримання дозволу на зарахування у р о з п о р я д ж е н н я начальника Управління молодшого лейтенанта ОСОБА_1 за посадою оперативного співробітника (старший лейтенант, тарифний розряд 24), з в і л ь н и в ш и його з посади оперативного співробітника відділу Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів СБУ в УСБУ в Сумській області у зв`язку із прийняттям управлінських р і ш е н ь щодо переміщення військовослужбовця Управління СБУ в Сумській області для здійснення службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності, відповідно до п. «б» пункту 48 (у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ, з метою р а ц і о н а л ь н о ї розстановки к е р і в н о г о складу по пріоритетних напрямках, з урахуванням виявлених професійних і ділових якостей та досягнутих результатів.

Тобто, начальник УСБУ в Сумській області з метою підвищення е ф е к т и в н о с т і службової діяльності та р а ц і о н а л ь н о ї розстановки к е р і в н о г о складу по пріоритетних напрямках вирішив звернутися з досить суперечливим рапортом на ім`я Голови СБУ ОСОБА_3 щодо отримання дозволу на зарахування у р о з п о р я д ж е н н я працюючу особу - молодшого лейтенанта ОСОБА_1 за посадою оперативного співробітника , з метою подальшого з в і л ь н е н н я його з посади. І це при тому, що молодший лейтенант ОСОБА_1 за посадою оперативного співробітника н е в і д н о с и в ь с я до к е р і в н о г о складу про який йдеться посилання в зазначеному рапорті (вих. № 5138 від 04.08.2021) на ім`я Голови СБУ, як на підставу проведення відповідних організаційних заходів.

При цьому, до суду не було надано жодних доказів фактичного прийняття управлінських р і ш е н ь (на які йдеться посилання у зазначеному рапорті від 04.08.20212р.) щодо переміщення військовослужбовця Управління СБУ в Сумській області для здійснення службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її е ф е к т ивності.

Представник відповідача не зміг пояснити доцільність цих заходів. Не зміг надати правове обґрунтування і тому - яке має відношення позивач (оперативний співробітник) і його зарахування спочатку у розпорядження, а в подальшому і звільнення з посади, до р а ц і о н а л ь н о ї розстановки к е р і в н о г о складу по пріоритетних напрямках і яким чином ураховувались виявлені професійні і ділові якості та досягнуті результати (які також мали враховуватись згідно умов зазначеного рапорту).

Отже, факт проведення організаційних заходів, які дійсно мали би бути обґрунтованою підставою для звільнення позивача, представником відповідачів також не доведено. Посилання відповідача на рапорт начальника УСБУ в Сумській області полковника Григоренка Р.В. (вих. № 5138 від 04.08.2021) який було подано на ім`я Голови СБУ ОСОБА_3 стосовно молодшого лейтенанта ОСОБА_1 для його звільнення з метою р а ц і о н а л ь н о ї розстановки к е р і в н о г о складу по пріоритетних напрямках, є недоречним, оскільки сам факт існування рапорту та його погодження ще не доводить правомірність, необхідність, обґрунтованість та доцільність проведення відповідних організаційних заходів відносно позивача, а тим більше не може свідчити про те, що відповідні організаційні заходи можуть бути правомірною підставою для звільнення позивача з посади.

Згідно з ч.1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем не подано належних доказів наявності законодавчих підстав для звільнення позивача з посади.

Таким чином, жодна з підстав для звільнення, яка визначена частиною 5 статті 26 «Звільнення з військової служби» Закону № 2232- ХІІ, на яку йдеться посилання в Наказах про звільнення позивача відповідачами фактично не доведена. Така обставина як можливість або неможливість використання позивача на службі, як умова для звільнення, що чітко визначена положеннями ч.5 ст. 26 «Звільнення з військової служби» Закону №2232- ХІІ, взагалі відповідачами не досліджувалась.

Вищезазначені обставини свідчать про безпідставність та неправомірність звільнення позивача з посади.

Посилання відповідача-1 на факт існування рапорту про звільнення , який було складено ОСОБА_1 та подано до відповідача - УСБУ в Сумській області 15.09.2021р., як на підставу для тверджень, що позивача було звільнено за його ж волевиявленням, судом не приймаються, оскільки в жодному Наказі про звільнення : а ні в Наказі Голови Служби безпеки України № 1339-ОС/дск від 12.10.2021 "По особовому складу" про звільнення молодшого лейтенанта ОСОБА_1 з військової служби з дня виключення зі списків особового складу, а ні в Наказі Управління Служби безпеки України в Сумській області "По особовому складу" від 29.10.2021р. №351-ос/дск про виключення із списків особового складу молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , такої підстави як звільнення за рапортом від 15.09.2021р. не зазначено.

Крім цього, в своєму рапорті від 15.09.2021р. (а.с.90) позивач чітко визначає підставу його звільнення з військової служби - з підстав скорочення штатів або проведенням організаційних заходів, оскільки, як зазначає представник позивача, попередньо в усному порядку йому було повідомлено про наміри проведення організаційних заходів щодо скорочення штатів.

Отже, даний рапорт також передбачав для звільнення позивача існування таких обставин як скорочення штатів або проведення організаційних заходів , а також з`ясування можливості/неможливості використання позивача на службі.

Зважаючи , що відповідачами не доведення настання вищезазначених обставин, суд дійшов висновку, що посилання відповідачів на те, що позивача було звільнено зважаючи на його рапорт від 15.09.2021р. також є недоречними та необґрунтованими.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оцінюючи мотиви відповідача при відмові позивачу у поновленні його на попередній посаді, суд дійшов висновку про невідповідність таких наведеним у ст. 2 КАС України критеріям.

Згідно з ч.2 ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування Наказу Управління Служби безпеки України в Сумській області "По особовому складу" від 29.10.2021р. №351-ос/дск про виключення із списків особового складу молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , оскільки до трудової книжки було внесено запис лише про даний Наказ.

Однак, для належного захисту прав та інтересів позивача, судом, з урахуванням положень ч.2 ст.9 КАС України, також було надано оцінку і правомірності та обґрунтованості Наказу Голови Служби безпеки України № 1339-ОС/дск від 12.10.2021 "По особовому складу" про звільнення молодшого лейтенанта ОСОБА_1 з військової служби з дня виключення зі списків особового складу.

Згідно з ч.2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Вищезазначені обставини справи свідчать про те, що прийняті відповідачами Накази про звільнення позивача та виключення його зі списків особового складу не відповідають вимогам чинного законодавства, є необґрунтованими і, відповідно підлягають скасуванню, як неправомірні.

Щодо позовних вимог в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, слід зазначити наступне :

Відповідно до абз.2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розмір грошового зобов`язання, що підлягає стягненню визначається відповідно до Порядку №100, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» , згідно з якою середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку № 100).

Зі змісту пункту 5 Порядку № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

За своєю суттю середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні це компенсаційна виплата за порушення права на оплату праці, яка нараховується в розмірі середнього заробітку. Важливою ознакою, яка підтверджує опосередковано те, що виплата за вимушений прогул є заробітною платою, є те, що вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію.

Відповідно до п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

За приписами пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньоденна заробітна плата позивача відповідно до довідки №26 від 19.01.2022р., наданої відповідачем становить 752грн. 02 коп.

Період вимушеного прогулу становить 303 днів (з 01.11.2021р. по 30.08.2022р.)

Таким чином, середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі становить 227862грн. 06 коп. (303 х 752,02грн. = 227 862грн. 06 коп. ). Крім того, слід зазначити, що справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, на виконання вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд допускає до негайного виконання рішення в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць та в частині поновлення позивача на посаді.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача вихідної допомоги, яка виплачується при звільненні, у розмірі визначеному в порядку норм чинного законодавства, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог, оскільки позивачем та представником позивача не обґрунтована правомірність даних позовних вимог з урахуванням обставин викладених відповідачем у відзиві щодо наявності необхідного стажу для виплати такої вихідної допомоги. Крім цього, суд у даній справі дійшов висновку протиправність Наказів про звільнення позивача з посади та, відповідно, про п о н о в л е н н я ОСОБА_1 на посаді, а тому суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення вихідної допомоги, яка фактично відноситься до переліку виплат які здійснюються при з в і л ь н е н н і особи.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Сумській області, Служби безпеки України, Голови Служби безпеки України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та вихідної допомоги задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України № 1339-ОС/дск від 12.10.2021 "По особовому складу" про звільнення молодшого лейтенанта ОСОБА_1 з військової служби з дня виключення зі списків особового складу.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління Служби безпеки України в Сумській області "По особовому складу" від 29.10.2021р. №351-ос/дск про виключення із списків особового складу молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні начальника Управління за посадою оперативного співробітника відділу, звільненого наказом Голови СБ України від 12.10.2021 №1339-ОС/дск з військової служби, з 31 жовтня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на військовій службі в Управлінні Служби безпеки України в Сумській області на посаді оперативного співробітника відділу з 01 листопада 2021 року.

Стягнути з Управління Служби безпеки України в Сумській області (вул. Герасима Кондратьєва, 32, м. Суми, 40000, код ЄДРПОУ 20001674) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.11.2021 по 30.08.2022 в сумі 227862 (двісті двадцять сім тисяч вісімсот шістдесят дві) грн. 06 коп.

У задоволенні інших вимог - відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі та стягнення з Управління Служби безпеки України в Сумській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 22936 (двадцять дві тисячі дев`ятсот тридцять шість) грн. 50 коп.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 13.09.2022р.

Суддя О.М. Кунець