Рішення № 106188286, 12.09.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2022 року м. Київ № 640/39174/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Бояринцевої М.А. при секретарі судового засідання Корніюк А.В.,

за участі представників сторін:

від позивача - Григор"єв Р.І.,

від відповідача - Васківнюк С.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора пропро поновлення на роботіВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (далі - відповідач-2) та просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України №1 від 08.11.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора від 15.12.2021 №1695ц;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях або рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 20.12.2021;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

Мотивуючи позовні вимоги позивач стверджує про безпідставність та необґрунтованість спірних рішень, адже Кадровою комісією Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України фактично не досліджувалось питання щодо доброчесності прокурора, а відповідне рішення прийнято на підставі обставин, за якими прокурора було звільнено у 2019 році та щодо яких суд по справі №640/25187/19 вже надав оцінку щодо їх безпідставності.

ОСОБА_1 вказує, що всі обставини, які визначені Кадровою комісією Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України у рішенні №1 від 08.11.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» не мають під собою підтвердження будь-якими належними чи допустимими доказами, а більшість із них є преюдиційними на користь позивача, адже останні спростовані рішенням в адміністративній справі №640/25187/19.

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, де останній наполягає на правомірності прийнятих рішень та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представником позивача подано відповідь на відзив на позовну заяву, де він зазначає, на суб`єктивності суджень комісії та стверджує, що визначення доброчесності прокурора обмежується фактичними даними, що можуть бути перевірені, стосуються конкретного прокурора та є пов`язаними з ним. Натомість, представник відповідача фактично досліджує наявність майна у матері дружини, яке було придбано як до його роботи в органах прокуратури, так і після, проте не враховує, що мати дружини не є близькою особою ОСОБА_1 .

Між тим, представником відповідача-2 відзиву на позовну заяву не подано.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Наказом Генерального прокурора України від 18.11.2019 №1587ц позивача призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.

11.10.2019 позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах із зазначенням про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом Генерального прокурора від 12.11.2019 №276 створено Четверту кадрову комісію та затверджено її склад.

ОСОБА_1 успішно пройдено два перші етапи атестації.

03.12.2019 позивач приймав участь у третьому етапі атестації - співбесіда з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з протоколом засідання Четвертої кадрової комісії від 03.12.2019 була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами голосування "за" - 0, проти - 6; вирішили - ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , відповідно до пункту 16 розділу IV Порядку №211 (п. 6.7 порядку денного).

19.12.2019 Кадровою комісією №4 прийнято рішення №5 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким визнано позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Згідно зі змістом вказаного рішення зазначено про те, що Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 , вимогам доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині періоду користування транспортним засобом (автомобілем), а також щодо джерел походження коштів для придбання об`єкта нерухомості (квартири), що знаходиться у користуванні прокурора;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики у зв`язку з повідомленням у ЗМІ про дії, спрямовані на уникнення адміністративної відповідальності у 2015 році.

06.12.2019 позивач звернувся до Голови Четвертої кадрової комісії з заявою щодо перегляду прийнятого рішення про неуспішне проходження атестації.

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №2046ц на підставі статті 9, частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24.12.2019 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Не погоджуючись із вказаним наказом позивач звернувся до суду.

Рішенням Окружного адміністративного суду місті Києва від 02.11.2020 у справі №640/25187/19, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.02.2021 позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №4 від 19.12.2019 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 21.12.2019 року №2110ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24.12.2019 року.

Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24.12.2019 року.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.12.2019 до дати фактичного поновлення на роботі.

Постановою Верховного Суду від 02.12.2021 у справі №640/25187/19 касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року у справі №640/25 187/19 скасовано в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Прийнято у частині позовних вимог про поновлення на посаді нову постанову.

Поновити ОСОБА_1 з 26 грудня 2019 року на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Адміністративну справу №640/25187/19 в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу направлено на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року у справі №640/25187/19 залишено без змін.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.12.2021 адміністративну справу №640/25187/21 прийнято до провадження суддею Гарником К.Ю. та призначено підготовче засіданні.

У той же час, наказом Офісу Генерального прокурора №1296ц від 06.09.2021 позивача поновлено на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях.

У відповідності до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

У зв`язку із наявністю рішення в адміністративній справі №640/25187/19, та з урахуванням положень пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, позивачу відновлено право на проходження етапу атестації, на якому було прийнято незаконне рішення про звільнення, а саме проведення співбесіди.

За результатами проходження співбесіди Кадровою комісією Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України прийнято рішення №1 від 08.11.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», у відповідності до якого Кадрова комісія дійшла до висновку, що позивач неуспішно пройшов атестацію (далі - оскаржуване та/або спірне рішення №1).

Зі змісту спірного рішення №1 слідує, що останнє прийнято у зв`язку із тим, що Кадровою комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

В подальшому, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» Офісом Генерального прокурора видано наказ від 15.12.2021 №1695ц, яким наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 17.12.2021 (далі - оскаржуване та/або спірне рішення №2, наказ).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд враховує наступне.

Відповідно до пунктів 3-7, 9-17 Закону № 113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Дія цього пункту не поширюється на випадок, передбачений підпунктом 4 пункту 21 цього розділу.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які: 1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах; 2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію; 3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах; 4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

У той же час, наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Розділом VI Порядку №221 визначено порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації.

Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Між тим, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Як вже було вказано судом вище, позивач оскаржує рішення Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України №1 від 08.11.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яке у свою чергу, з урахуванням положень підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону № 113-IX стало підставою для звільнення останнього із займаної посади шляхом видання відповідачем-1 спірного наказу.

Згідно із частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи правомірність спірного рішення на відповідність критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України суд враховує наступне.

Судом встановлено, що для висновків відповідача-2 щодо неуспішного проходження атестації прокурора (позивача) стали наступні обставини.

По-перше, щодо джерела походження коштів для придбання матір`ю дружини ОСОБА_2 квартири АДРЕСА_1 та автомобіля Vоlvo XC90, 2012 року випуску, які знаходяться у безоплатному користуванні ОСОБА_1 (пп. 3.1 п. 3 спірного рішення №1) слід вказати про наступне.

Так, в оскаржуваному рішенні №1 зазначено про те, що відповідно до декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, 01.01.2017 позивач набув у безоплатне користування квартиру площею 102,6 кв.м. у м. Києві, власником якої є мати його дружини ОСОБА_2 .

Згідно з поясненнями позивача він разом із дружиною та дітьми проживає у трикімнатній квартирі ОСОБА_2 (матері його дружини) по АДРЕСА_2 , про що зазначено у його деклараціях.

Вказану квартиру ОСОБА_2 у 2010 році самостійно придбала у забудовника - ТОВ «ТМО «ЛІКО-ХОЛДІНГ» за ціною 1 200 420 грн., що підтверджується договором купівлі-продажу квартири від 20.04.2010.

Крім того, протягом 2014-2020 років указана особа набула право власності ще на ряд об`єктів нерухомості у АДРЕСА_3 , придбану 26.06.2019: квартиру АДРЕСА_4 , придбану 07.02.2017 та квартиру АДРЕСА_5 , придбану 22.07.2020.

Разом з цим згідно з матеріалами атестації, за даними податкових органів, у період 2009-2020 років дохід ОСОБА_2 дорівнював 677 336,43 грн., що ставить під сумнів можливість придбання зазначеного майна з офіційних доходів.

Також на початку 2017 року ОСОБА_1 отримав від тещі у користування її власний автомобіль Vоlvo XC90, 2012 року випуску, придбаний нею 06.04.2013. На співбесіді прокурор не зміг сказати, яку суму коштів ОСОБА_2 сплатила за цей транспортний засіб, і чи відповідала договірна ціна ринковій ціні.

Водночас ОСОБА_1 не надав документів, що підтверджують офіційні доходи ОСОБА_2 , достатніх для придбання квартири АДРЕСА_1 та автомобіля Vоlvo XC90, 2012 року випуску.

Пояснення ОСОБА_1 , про те, що вказані доходи ОСОБА_2 отримала як відсотки від депозитних належних їй вкладень у банківських установах, під час співбесіди також не були підтверджені документально, як і не було надано документів про походження коштів, розміщених у банківських установах.

Згаданий позивачем факт продажу ОСОБА_2 квартири в м. Києві не повною мірою пояснює джерела походження решти коштів на придбання квартири по АДРЕСА_2 та іншого майна.

Надаючи оцінку вказаним твердженням Кадрової комісії суд зазначає, що майно, яке було придбано ОСОБА_2 , зокрема квартира у 2010 році та автомобіль у 2013 році не можуть оцінюватися відповідною комісією як такі, оскільки позивач перебував на посадах в органі прокуратури з 2017 року.

За таких обставин має бути встановлено, зокрема, за який період проводиться перевірка на предмет доброчесності: чи стосується вказана перевірка лише періоду перебування позивача на посадах в органах прокуратури, чи ні.

Суд акцентує увагу на тому, що ні Закон №113-ІХ, ні Порядок №221 такого визначення не містять, як не містять його Закон України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII та Порядок проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затверджений наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 № 205.

З огляду на те, що Законом №113-ІХ та Порядком №221 передбачено атестацію саме прокурорів, на думку суду, перевірка доброчесності поширюється лише на період перебування особи на посадах в органах прокуратури і не може охоплювати необмежений період до вказаної дати.

Більше того, вказані обставини вже були покладені в основу попереднього рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, у свою чергу, було скасовано в межах адміністративної справи 640/25187/19.

Отже, на переконання суду наведені у цій частині твердження не можуть підтверджувати сумніви комісії в частині не доброчесності позивача.

Разом з цим, суд вважає за необхідне в цій частині вказати про те, що висновки Кадрової комісії фактично зводяться до відсутності доказів офіційних доходів тещі, що лягло в основу «обґрунтованих сумнівів» кадрової комісії щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності та його незалежності, з огляду на відповідні правочини, що укладені тещею (близькою особою прокурора) в його інтересах та/або інтересах його сім`ї протягом 2010-2020 років.

З приводу наведеного суд зазначає, що статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VII (далі - Закон №1700-VII) регламентовано, що близькі особи - члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у частині першій статті 3 цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта; суб`єкти декларування - особи, зазначені у пункті 1, підпунктах "а" і "в" пункту 2, пункті 4 частини першої статті 3 цього Закону, інші особи, які зобов`язані подавати декларацію відповідно до цього Закону; члени сім`ї: а) особа, яка перебуває у шлюбі із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, та діти зазначеного суб`єкта до досягнення ними повноліття - незалежно від спільного проживання із суб`єктом; б) будь-які особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

Аналіз вказаного дає суду підстави дійти до висновку, що статтею 1 Закону №1700-VII визначено, що теща є близькою особою суб`єкта на якого поширюється Закон №1700-VII, однак не є членом його сім`ї.

Отже, в цій частині суд погоджується із твердженнями позивача частково, а саме в частині того, що мати його дружини (теща) не є членом сім`ї, однак вказує, що остання є близькою особою декларанта (позивача). Наведене вказує на безпідставність доводів ОСОБА_4 у наведеній частині.

Разом з цим, досліджуючи спірне рішення №1 в частині висновків Кадрової комісії щодо невідповідності витрат тещі, суд зверне увагу на таке.

По-перше, в оскаржуваному рішенні вказано про невідповідність витрат близької особи на купівлі вказаної квартири (дослівно), проте не зазначено якої саме.

По-друге, у спірному рішенні не зафіксовано жодних даних щодо вартості квартир, які були придбані тещею у 2017 році, 2019 році та 2020 році. Більше того, квартира, що була придбана у 2020 році не може бути предметом оцінки Кадрової комісії, адже у вказаний період позивач не працював в органах прокуратури. На переконання суду, Кадрова комісія мала надавати відповідну оцінку під час проведення співбесіди виключно за той період, що розпочав свій відлік з дня прийняття ОСОБА_1 до органів прокуратури та закінчуючи днем його звільнення, яке, в подальшому визнано в судовому порядку незаконним.

По-третє, наведення Кадровою комісією в оскаржуваному рішенні №1 посилань щодо ненадання позивачем документів про походження коштів, розміщених його тещею у банківських установах не можуть свідчити про його недоброченість із наступних мотивів.

У відповідності до статті 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 07.12.2000 № 2121-III (далі - Закон № 2121-III) інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним або стала відомою третім особам при наданні послуг банку або виконанні функцій, визначених законом, а також визначена у цій статті інформація про банк є банківською таємницею.

Банківською таємницею, зокрема, є: 1) відомості про банківські рахунки клієнтів, у тому числі кореспондентські рахунки банків у Національному банку України; 2) інформація про операції, проведені на користь чи за дорученням клієнта, вчинені ним правочини; 3) фінансово-економічний стан клієнтів; 4) інформація про організацію та здійснення охорони банку та осіб, які перебувають у приміщеннях банку; 5) інформація про організаційно-правову структуру юридичної особи - клієнта, її керівників, напрями діяльності; 6) відомості стосовно комерційної діяльності клієнтів чи комерційної таємниці, будь-якого проекту, винаходів, зразків продукції та інша комерційна інформація; 7) інформація щодо звітності по окремому банку, за винятком тієї, що підлягає опублікуванню; 8) коди, що використовуються банками для захисту інформації; 9) інформація про фізичну особу, яка має намір укласти договір про споживчий кредит, отримана під час оцінки її кредитоспроможності; 10) інформація про організацію та здійснення інкасації коштів та/або перевезення валютних цінностей; 11) інформація про банки чи клієнтів банків, що збирається від банків під час здійснення банківського нагляду, валютного нагляду, нагляду (оверсайту) платіжних систем та систем розрахунків, а також нагляду у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення; 12) інформація про банки чи клієнтів банків, отримана Національним банком України відповідно до міжнародного договору або за принципом взаємності від органу банківського нагляду іншої держави; 13) рішення Національного банку України про застосування заходів впливу, крім рішень про накладення штрафів, про віднесення банку до категорії неплатоспроможних, про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку.

Аналіз вказаного дає суду підстави дійти до однозначного висновку, що відомості про банківські рахунки клієнтів, у тому числі кореспондентські рахунки банків у Національному банку України є банківською таємницею.

З урахуванням наведеного, незважаючи на те, що теща позивача є близькою особою останнього в розумінні статті 1 Закону №1700-VII, наведене, з урахуванням положень статті 60 Закону № 2121-III не надає позивачу (декларанту) права на доступ до банківської таємниці, у тому числі до інформації про походження коштів тещі та документів на підтвердження наявності в останньої депозитів у банківських установах.

В четверте, стверджуючи про те, що витрати близької особи ОСОБА_1 (тещі) не відповідають доходам останньої і формулювання, у зв`язку із цим Кадровою комісією висновку щодо наявності обґрунтованих сумнівів в частині незалежності позивача та відповідності його вимогам доброчесності, з урахуванням укладання тещею відповідних правочинів в його інтересах та інтересах його сім`ї остання не вказала, в чому саме полягає інтерес ОСОБА_1 та його сім`ї, чим підтверджується наявність такого інтересу, в якій формі проявляться такий інтерес тощо.

На переконання суду висновки Кадрової комісії в цій частині не підтверджені належними та допустимими доказами, містять в собі висновки, які не деталізовані, що свідчить про їх необ`єктивність.

Також в цій частині суд враховує, що на виконання вимог статей 9, 19, пункту 5 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» наказом Генеральної прокуратури України прийнято наказ від 16.06.2016 № 205, яким затверджено Порядок проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, і позивач перед призначенням на посаду в Генеральній прокуратурі України у 2017 році проходив відповідну перевірку, а також підлягав відповідним перевіркам у наступні роки.

В матеріалах справи відсутні докази неуспішного проходження ОСОБА_1 процедур, передбачених Порядком № 205.

Отже, беручи до уваги наведене у своїй сукупності суд вважає, що висновки Кадрової комісії в цій частині є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

Схожий правовий підхід застосовано в постановах Верховного Суду від 13.05.2021 у справі № 120/3458/20, від 07.10.2021 у справі № 640/449/20.

Разом з цим, при вирішенні спору по суті суд також вважає твердження Кадрової комісії щодо оцінки дій ОСОБА_1 за скаргою адвоката (пп. 3.2 п. 3 оскаржуваного рішення №1) такими, що не можуть бути покладені в основу рішення про недоброченість останнього із наступних мотивів.

В цій частині спірного рішення №1 Кадрова комісія зазначає, що 16.04.2018 на сайті Інтернет-видання «Резонанс» опубліковано блог ОСОБА_6 , в якому вказано, що позивач у приміщенні Апеляційного суду м. Києва із застосуванням сили примушував ОСОБА_6 отримати повістку про виклики та допит ОСОБА_7 , якого вона представляла виключно в цивільній справі і не була його представником у кримінальному провадженні.

Кадрова комісія вказує, що позивач заперечив факт застосування сили, проте не довів підтвердження того, що він належним чином пересвідчився в тому факті, що ОСОБА_6 є представником ОСОБА_7 у кримінальному судочинстві, що за висновками комісії позивачем порушено вимоги чинного законодавства при провадженні досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Варто наголосити, що інших обставин в цій частині спірним рішенням №1 не зафіксовано.

Суд наголошує, що фактично висновки Кадрової комісії базуються на інтернет публікації. Кадровою комісією не досліджувались та не перевірялись обставини наявності/відсутності порушення позивачем вимог законодавства при провадженні досудового розслідування у кримінальному провадженні.

В даній частині варто закцентувати увагу на тому, що згідно із статтею 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно із частиною 1 статті 43 Закону № 1697-VII (у редакції чинній на час відповідної публікації) прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав:

1) невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків;

2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення;

3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень;

4) порушення встановленого законом порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру;

5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури;

6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики;

7) порушення правил внутрішнього службового розпорядку;

8) втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення;

9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.

Під час здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурора у разі необхідності може бути проведена його атестація. Вмотивоване рішення про необхідність проведення атестації приймається Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів (ч. 4 ст. 43 Закону № 1697-VII).

За правилами частини 1 статті 45 Закону № 1697-VII дисциплінарне провадження - це процедура розгляду Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів дисциплінарної скарги, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.

Рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України. Якщо за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу встановлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону, таке рішення може бути підставою для дисциплінарного провадження.

Право на звернення до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів із дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі такі факти. Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів розміщує на своєму веб-сайті рекомендований зразок дисциплінарної скарги (ч. 2 ст. 45 Закону № 1697-VII).

Суд вказує, що в оскаржуваному рішенні №1 не зафіксовано обставин наявності відкритого дисциплінарного провадження щодо прокурора за наведений вище епізод та/або рішення суду щодо оскарження дії прокурора (позивача) в межах відповідного кримінального провадження.

Отже, твердження Кадрової комісії в цій частині базуються виключно на припущеннях. У відзиві на позовну заяву відповідачем-1 також не наведено жодних належних та достатніх доказів на підтвердження наявності такого епізоду як такого та/або документів, які б підтверджували порушення позивачем вимоги чинного законодавства при провадженні ним досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Суд наголошує, що висновки про наявність порушення позивачем вимоги чинного законодавства при провадженні ним досудового розслідування у кримінальному провадженні мають формуватися виключно на наявності належних та достатніх доказів, тобто таких доказів, які підтверджують даний факт, як-то рішення дисциплінарної комісії та/або рішення суду. В іншому випадку, на переконання суду, такі твердження Кадрової комісії порушують принцип невинуватості особи.

При цьому, суд зазначає, що згідно листа Офісу Генерального прокурора від 20.01.32020 №27/3-403ВИХ-20 факти вчинення ОСОБА_1 правопорушень чи фактів, що свідчили б про його невідповідність професійної компетенції, професійної етики та доброчесності до Генеральної інспекції не надходили, службових розслідувань не проводилось, до дисциплінарної відповідальності не притягався.

Окрім цього, на переконання суду не можуть бути враховані посилання Кадрової комісії в частині підпункту 3.3 пункту 3 спірного рішення №1 щодо доходів ОСОБА_1 за 2016 рік як підстави для висновку про його недоброчесність, оскільки у вказаний період позивач не перебував на посадах в органах прокуратури, а твердження про недостатність отриманих коштів його дружиною для утримання сім`ї не може беззаперечно свідчити про недоброчесність останнього, оскільки питання достатності/недостатності є виключно суб`єктивною оцінкою відповідача-2. При цьому, в цій частині суд вважає за необхідне наголосити, що відповідно до Закону України від 25.12.2015 №28-VIII «Про Державний бюджет України на 2016 рік» із змінами відповідно до Закону України від 19.05.2016 № 1384-VIII прожитковий мінімум працездатних осіб складав з 1378,00 грн. до 1600,00 грн. Отже, дохід, який отриманий дружиною позивача у 2016 році відповідає розміру прожиткового мінімуму доходів працездатних осіб на 2016 рік на 2 особи.

З приводу отримання ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатської діяльності (пп. 3.4 п. 3 спірного рішення №1) варто звернути увагу на наступне.

Так, Кадрова комісія зазначає, що 06.10.2020 ОСОБА_1 отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, індивідуальна адвокатська діяльність здійснюється за адресою: АДРЕСА_6 , однак нерухомість ним у м. Полтаві не задекларовано.

Суд вважає вказані доводи безпідставними із наступних мотивів.

По-перше, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльності позивачем отримано не під час його роботи в органах прокуратури, а після звільнення останнього.

По-друге, відповідно до вимог Закону №1700-VII адвокат не є суб`єктом на якого поширюється дія останнього (ст. 3). Більше того, частиною 2 статті 46 Закону №1700-VII регламентовано, що дані про об`єкт декларування, що перебував у володінні або користуванні суб`єкта декларування або членів його сім`ї, зазначаються в декларації, якщо такий об`єкт перебував у володінні або користуванні станом на останній день звітного періоду або протягом не менше половини днів протягом звітного періоду. Отже, в даному випадку відповідний об`єкт нерухомості вказується декларантом у декларації у разі, якщо останній володіє ним або користується станом на останній день звітного періоду або не менше 183 днів. Суд вказує, що отримавши свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю 06.10.2020 ОСОБА_1 зупинив адвокатську діяльність згідно із пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». У взаємозв`язку із наведеним суд вважає, що у відповідача взагалі не виникло обов`язку щодо декларування нерухомості за зазначеною ним адресою робочого місця адвоката.

По-третє, всі твердження Кадрової комісії щодо порушення вимог процедури отримання відповідного свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю без наміру її здійснення у Полтавській області є необґрунтованими, оскільки жодних належних та достатніх доказів на підтвердження наведеного матеріали справи не містять. Поряд з цим, суд зазначає, що Кадровій комісії не надано повноважень щодо оцінки та перевірки порядку отримання особою свідоцтва про право на зайняття адвокатської діяльності. В даній частині, відповідач-2 вільною трактує Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, затвердженого рішенням Ради адвокатів України, без посилання на докази, які б підтверджували факт порушення порядку (процедури) отримання ОСОБА_1 відповідного свідоцтва. Під час розгляду адміністративної справи відповідач-1 також не повідомив суд про наявність таких документів та/або анулювання уповноваженим на те суб`єктом свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, як безпідставно видане або видане із порушенням закону.

Також суд вважає безпідставними посилання відповідача-2 на обставини складання працівниками поліції протоколу про адміністративне правопорушення, яке мало місце 13.11.2015 на вулиці Межигріській у місті Києві (пп. 3.5 п. 3 спірного рішення №1), оскільки висновки про невідповідність прокурора вимогам професійної етики у зв`язку з повідомленням у ЗМІ про дії, спрямовані на уникнення адміністративної відповідальності у 2015 році не є безумовним джерелом достовірної інформації, на підставі якого можна робити висновки щодо доброчесності особи, тоді як з урахуванням пункту 10 розділу IV Порядку №221 отримана з ЗМІ інформація могла бути використана як підстава для з`ясування певних обставин. Тим більше, кваліфікація поведінки як такої, що свідчить про уникнення притягнення до адміністративної відповідальності, є оціночним судженням, а не фактом, тоді як обставини притягнення позивача до адміністративної відповідальності проаналізовані у постанові Оболонського районного суду м. Києва від 04.12.2015 у справі №756/15031/15-п.

Суд наголошує, що наведені обставини вже були оцінені судом в межах адміністративної справи 640/25187/19 та визнані безпідставними. Натомість в оскаржуваному рішенні №1 Кадрова комісія фактично надає оцінку постанові Оболонського районного суду м. Києва від 04.12.2015 у справі №756/15031/15-п та ставить під сумнів твердження прокурора, що він не керував автомобілем у відповідній ситуації. Суд відмічає, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено право Кадрової комісії надавати оцінку рішенню суду, яке набрало законної сили та ставити під сумнів обставини, які зафіксовані в останньому.

Водночас, суд вважає безпідставними посилання відповідача-2 на обставини, що свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції, з огляду на наступне (п. 4 оскаржуваного рішення №1).

Так, Кадрова комісія в пункті 4 спірного рішення №1 сформувала висновки про те, що позивачем не в повній мірі надано відповіді на практичні завдання.

В оскаржуваному рішенні №1 Кадрова комісія зазначає про те, що позивач хоч і відповів на питання практичного завдання, однак відповідь на такі питання, за висновками останньої, були не повні.

Суд з приводу наведеного вважає, що незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані.

Однак з оскаржуваного рішення №1 слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Підсумовуючи наведене, суд вважає, що висновок Кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів неповного розкриття питань у виконаному практичному завданні, не може визнаватися обґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.12.2021 у справі №640/26168/19, від 20.04.2022 у справі №260/2724/20.

У той же час слід вказати, що у відповідності до абзацу 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок № 233), встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Верховний Суд у своїй постанові від 21.10.2021 у справі №640/154/20 зазначав, що Судом вже було роз`яснено про необхідність вмотивованості рішення суб`єкта владних повноважень, яке демонструє особі, що вона була почута, дає можливість стороні апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

Так, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що стали підставою для реалізації суб`єктом владних повноважень наданих йому законом повноважень; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керується Комісія як суб`єкт владних повноважень.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

З огляду на викладене, суд відхиляє посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотримання пункту 12 Порядку № 233.

У той же час, суд не заперечує той факт, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Верховним Судом у постанові від 27.04.2019 у справі №640/419/20 зазначено, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

Окрім того слід зазначити, що Верховним Судом вже сформовано правову позицію щодо необхідності обґрунтованості та вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, зокрема, у постановах від 10.04.2020 у справі № 819/330/19, від 10.01.2020 у справі № 2040/6763/18, від 22.10.2021 у справі № 640/154/20, від 02.11.2021 у справі 120/3794/20-а та у справі № 640/1598/20, від 04.11.2021 у справі №640/537/20, від 02.12.2021 у справі № 640/25187/19.

Суд вказує, що у спірному рішенні №1 Кадрова комісія сформувала висновки, які не підтвердженні належними та достатніми доказами, тобто обставини, що могли вплинути на прийняття такого рішення, належним чином досліджені та перевірені відповідачем-2 не були.

Підсумовуючи вище викладене суд вважає, що оскаржуване рішення №1 не відповідає критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема щодо його обґрунтованості.

Наведене, у свою чергу свідчить про протиправність такого рішення і наявність правових підстав для скасування останнього і, як наслідок задоволення позовних вимог в цій частині.

Разом з цим, зважаючи на те, що спірне рішення №1 стало підставою для видачі наказу Офісу Генерального прокурора від 15.12.2021 №1695ц про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади суд приходить до висновку, що останній підлягає визнанню протиправним та скасуванню, з огляду на похідний характер позовних вимог в цій частині.

Що ж стосується позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях або рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 20.12.2021 слід вказати про наступне.

Згідно із положеннями частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Суд наголошує, що звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

Враховуючи, що Законом №113-ІХ не врегульовано питання щодо поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, тому застосуванню підлягають норми трудового законодавства.

Разом з цим, суд вказує, що Закон №113-ІХ не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині 1 статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Варто відмітити, що повноваження щодо призначення працівника в порядку переведення на відповідну посаду, згідно із затвердженим штатним розписом в новоствореній юридичній особі, яка є правонаступником роботодавця, є винятковою компетенцією відповідача і суд, як орган, що розглядає трудовий спір, не повинен і не може втручатись у здійснення дискреційних повноважень державного органу.

Отже, позивач повинен бути поновленим на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №826/12916/15, від 06.03.2019 у справі №824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі №826/751/16, від 27.06.2019 у справі №826/5732/16, від 26.07.2019 у справі №826/8797/15, від 09.10.2019 у справі №П/811/1672/15, від 12.09.2019 у справі №821/3736/15-а, від 22.10.2019 у справі №816/584/17, від 07.07.2020 у справі №811/952/15, від 13.08.2020 у справі №821/3795/15-а та безпосередньо у постанові Верховного Суду від 02.12.2021 у справі №640/25187/19 в межах якої розглянуто наказ про звільнення позивача із займаної посади на підставі іншого рішення кадрової комісії.

Відповідно до статті 241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Строк, обчислюваний роками, закінчується у відповідні місяць і число останнього року строку. Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, то строк закінчується в останній день цього місяця. Строк, обчислюваний тижнями, закінчується у відповідний день тижня. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

Згідно з пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58 днем звільнення вважається останній день роботи.

Суд вказує, що ОСОБА_1 звільнений наказом Офісу Генерального прокурора №1695 ц від 15.12.2021 з відповідної посади з 17.12.2021.

Отже, 17.12.2021 є останнім робочим днем ОСОБА_1 , а тому такий працівник підлягає поновленню з наступного робочого дня, тобто з 20.12.2021.

Вирішуючи позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд враховує наступне.

За змістом частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

За правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, у постановах від 14.03.2018 у справі № 822/1832/16, від 24.10.2018 у справі № 820/5932/16, від 19.06.2019 у справі № 2-а-1648/00(2-а/215/15/16), від 01.08.2019 у справі № 820/1446/17 суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за встановленими законодавством правилами, а при визначенні розміру такого заробітку суд повинен навести у рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню з відповідача.

Відповідно до пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100 збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Згідно довідки Офісу Генерального прокурора від 27.06.2022 №21-228зп заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 19 320,22 грн.

У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 42 дні, а тому середня заробітна плата останнього становить 460,01 грн. Період вимушеного прогулу з 20.12.2021 по 12.09.2022 - 181 робочих днів. Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 181х460,01=83 261,81 грн.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому рішення суду в частині поновлення позивача на займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

Керуючись статтями 2, 6, 8, 9, 72-77, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_7 ; адреса для листування: АДРЕСА_8 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01001, м. Київ, вул. Різницька, б. 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправним та скасування рішення комісії, визнання протиправним та скасування наказу від 15.12.2021 №1695ц, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України №1 від 08.11.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора від 15.12.2021 №1695ц.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях або рівнозначній посаді в Генеральній прокуратурі України з 20.12.2021.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01001, м. Київ, вул. Різницька, б. 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_7 ; адреса для листування: АДРЕСА_8 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 83 261 (вісімдесят три тисячі двісті шістдесят одна) грн. 81 коп.

6. В іншій частині позовних вимог - відмовити.

7. Допустити негайне виконання рішення суду в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях або рівнозначній посаді в Генеральній прокуратурі України з 20.12.2021 та в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України.

Суддя М.А. Бояринцева

Повний текст рішення складено та підписано 12.09.2022.