Рішення № 106037866, 01.08.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 серпня 2022 року місто Київ № 640/31489/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Іщука І.О., при секретарі судового засідання Лук`янець Д.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовомПредставництва «Вьорваг фарма Гмбх&Ко.КГ»до про Головного управління Державної податкової служби у місті Києві, як відокремленого підрозділу Державної податкової служби України визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 30.07.2021 №00574550708 та від 29.07.2021 №0569090710,На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 01 серпня 2022 року проголошено скорочену (вступну та резолютивну) частини рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог частини шостої статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Представництво «Вьорваг фарма Гмбх&Ко.КГ» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Головного управління Державної податкової служби у місті Києві, як відокремленого підрозділу Державної податкової служби України, в якій просить суд визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 29.07.2021 №0569090710 та від 30.07.2021 №00574550708.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначив про те, що висновку контролюючого органу, які стали підставою для прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень є необгрунтованими, оскільки Представництво «Вьорваг фарма Гмбх&Ко.КГ» послідовно здійснювало діяльність виключно допоміжного та підготовчого характеру по відношенню до основної діяльності Компанії. Твердження відповідача про те, що, діяльність Представництва тотожна із основною діяльністю Компанії жодним чином не обгрунтовані, а відтак, на думку позивача, є безпідставними. Позивачем наголошено на тому, що останній завжди проводив діяльність, яка підпадає під визначення постійного представництва, а тому мав право на використання пільги зі звільнення від сплати податку на прибуток згідно з Податковим кодексом України та Конвенцією. Акт перевірки не містить жодних аргументів та/або матеріалів, які б доводили протилежне.

Щодо застосування до позивача положень підпункту 141.4.7 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України та коефіцієнту 0,7 позивач зазначив про те, що вказаний коефіцієнт може бути застосований лише тоді, коли неможливо достовірно прорахувати і підтвердити доходи та витрати нерезидента у зв`язку з функціонуванням постійного представництва. Натомість, позивач вважає, що такий підход контролюючого органу відносно Представництва «Вьорваг фарма Гмбх&Ко.КГ» є неправомірним та необгрунтованим виходячи з того, що всі доходи та витрати, пов`язані з діяльністю Представництва є очевидними та належним чином підтвердженими.

Щодо продажу автомобілів позивачем останній пояснив, що при продажі автомобілів брало участь не саме некомерційне представництво, а уповноважена особа, яка діяла від імені Представництва на користь нерезидента. Отже, продаж здійснювався безпосередньо нерезидентом «Worwag Pharma GmbH&Co.KG», тобто джерелом його доходів був покупець, а не Представництво.

Стосовно неподання звітності позивач зазначив про те, що операції Представництва нерезидента, яке не відповідало ознакам постійного, та які здійснювались виключно у межах діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер для такого нерезидента, не визнаються контрольованими для цілей ст. 39 Кодексу. Отже, подавати щодо них звіт про контрольовані операції Представництву не потрібно було.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.07.2021 відкрито загальне позовне провадження у справі №640/31489/21 та призначено підготовче засідання.

Через канцелярію Окружного адміністративного суду міста Києва 02.12.2021 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого останній з позовними вимогами не погоджується та вважає їх необгрунтованими, оскільки висновки акта перевірки свідчать про те, що фактичною діяльністю Представництва, яке є резидентом однієї або двох Договірних держав (представництво компанії «Worwag Pharma GmbH&Co.KG» (Німеччина), не є підготовча (допоміжна) діяльність, в розумінні Коментарів. На думку відповідача, діяльність Представництва впродовж 18 років безперервно не може бути підготовчою, яка в розумінні Угоди і Коментарів здійснюється протягом короткого періоду та передує здійсненню основної діяльності.

Стосовно неправомірного, на думку позивача, застосування коефіцієнту 0,7 відповідач зауважив, що за результатами перевірки встановлено, що нерезидентом Компанією «Вьорваг фарма Гмбх&Ко.КГ», в розумінні Ковенції та ПКУ, за період перевірки не надавались до податкового органу окремі фінансові документи, а саме баланси щодо фінансово-господарської діяльності, погодженого з контролюючим органом з місцем знаходження постійного представництва у відповідності до Податкового кодексу України. Станом на 17.06.2021 Представництвом «Вьорваг фарма Гмбх&Ко.КГ» звіти про контрольовані операції за 2018 та 2019 рік не було подано до органів ДПС.

Позивачем 14.12.2021 подано до суду відповідь на відзив, в якій він зазначив про те, що Представництво «Вьорваг фарма Гмбх&Ко.КГ» виконує виключно діяльність, яка має підготовчий та допоміжний характер по відношенню до діяльності материнської компанії, а тому позивач не підпадає під визначення "постійного представництва" згідно з відповідними положеннями законодавства України.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.12.2021 продовжено строк проведення підготовчого провадження у справі №640/31489/21 до 08.02.2022.

Від відповідача 17.01.2022 до суду надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої останній зазначив про те, що додатковим доказом того, що діяльність Представництва в період 2017-2019 років не була допоміжною, є порівняльний аналіз витрат, які здійснювало Представництво за зазначений період та з 2020 року, після самостійного переходу на оплату податку від своєї діяльності в Україні статті витрат фактично не змінились, а відповідно і діяльність не змінилась.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.01.2022 закрито підготовче провадження у справі №640/31489/21 та призначено справу до судового розгляду по суті.

Під час судового розгляду справи судом оголошувались перерви та розгляд справи відкладався у відповідності із приписами Кодексу адміністративного судочинства України.

Представник позивача у судовому засіданні 01.08.2022 позовні вимоги підтримав та просив суд позов задовольнити у повному обсязі; представник відповідача заперечувала проти позову та просила суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні 01.08.2022 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив, відповідь на відзив та додаткові пояснення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, Головним управлінням Державної податкової служби у місті Києві проведено документальну планову виїзну перевірку Представництва «Вьорваг фарма Гмбх&Ко.КГ».

За результатом проведеної перевірки податковим органом складено Акт від 25.06.2021 №49398/Ж5/26-15-07-08-05/26409057, відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення:

- п.138.1 ст.138, п.п.141.4.7 п.141.4 ст.141 ПК Україні, в результаті чого представництвом занижено податок на прибуток у загальній сумі 12 361 288,00 грн., у тому числі за 2017 рік у сумі 3 320 538,00 грн., за 2018 рік у сумі 4 668 040,00 грн., за 2019 рік у сумі 4 372 710,00 грн.;

- пп. 49.18.2 п. 49.18 ст. 49, п. 51.1 ст. 51, пп. 176.2 «б» п. 176.2 ст. 176 ПК України, п. 1.2 розділу І, п. 3.1 та п. 3.2 розділу Порядку заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 13.01.2015 № 4, а саме, подання з недостовірними відомостями податкової звітності щодо сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб і сум утриманого з них податку за I, II, III, IV квартали 2017 року, II, III, IV квартали 2018 року, I, II, III, IV квартали 2019 року, I, II квартали 2020.

Відповідно до п. 52 прим. 1 підрозд. 10 розд Кодексу за порушення пп. 49.18.2 п. 49.18 ст. 49, п. 51.1 ст. 51, пп. 176.2 «б» п. 176.2 ст. 176 Кодексу тимчасово штрафні санкції не застосовуються за порушення, вчинені у період з 01 березня 2020 року по останній календарний день місяця (включно), в якому завершується дія карантину, встановленого Кабінетом Міністрів з метою запобігання поширенню на території України корона вірусної хвороби (COVID-19), а саме, подання з недостовірними даними податкового розрахунку за формою 1-ДФ.

- пп. 4 п. 2 ст. 6 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", в результаті чого встановлено несвоєчасне подання звітів щодо сум нарахованого єдиного внеску за травень 2015 року, червень 2015 року, серпень 2018 року, вересень 2018 року.

- пп. 39.4.2 п. 39.4 ст. 39 Кодексу, щодо неподання звітів про контрольовані операції за 2018 та 2019 роки.

На підставі висновків Акта перевірки від 25.06.2021 №49398/Ж5/26-15-07-08-05/26409057 відповідачем прийнято наступні податкові повідомлення-рішення від 29.07.2021 №0569090710 та від 30.07.2021 №00574550708.

За посиланням позивача, останній скористався правом адміністративного оскарження шляхом подання 04.08.2021 скарги на податкові повідомлення-рішення від 29.07.2021 №0569090710 та від 30.07.2021 №00574550708, однак за результатами розгляду скарги Державна податкова служба Україна рішенням від 30.09.2021 №22206/6/99-00-06-01-01-06 залишила без змін податкові повідомлення-рішення від 29.07.2021 №0569090710 та від 30.07.2021 №00574550708, а скаргу позивача - без задоволення.

Не погоджуючись із висновками Акта перевірки та прийнятими податковими повідомленнями-рішеннями, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, порядок їх адміністрування, права та обов`язки платників податків і зборів, компетенція контролюючих органів, повноваження посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються Податковим кодексом України (в подальшому - ПК України).

Постійне представництво, відповідно до підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України, - це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар`єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів.

Так, постійним представництвом не є використання споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.

Пунктом 103.1 статті 103 ПК України передбачено, що застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Як визначено підпунктом 133.2.2 пункту 133.2 статті 133 ПК України, платниками податку з числа нерезидентів є постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Відповідно до пункту 133.3 статті 133 ПК України постійне представництво до початку своєї господарської діяльності стає на облік у податковому органі за своїм місцезнаходженням у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики. Постійне представництво, яке розпочало свою господарську діяльність до реєстрації у податковому органі, вважається таким, що ухиляється від оподаткування, а одержані ним прибутки вважаються прихованими від оподаткування.

Об`єктом оподаткування податком на прибуток, згідно із підпунктом 134.1.2 пункту 134.1 статті 134 ПК України, є дохід (прибуток) нерезидента, що підлягає оподаткуванню згідно зі статтею 160 цього Кодексу, з джерелом походження з України.

Згідно з підпунктом 14.1.54 пункту 14.1 статті 14 ПК України дохід з джерелом походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні.

Пункт 160.1 статті 160 ПК України передбачає, що будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються, зокрема, інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів/виконаних робіт/наданих послуг, переданих/виконаних/наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв`язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Згідно із пунктом 160.2 статті 160 ПК України резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пунктах 160.3 - 160.6 цієї статті, зобов`язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

До податків на доход і на майно, що стягуються від імені Договірної Держави, Землі - у випадку Федеративної Республіки Німеччина - або її політико-адміністративного підрозділу, або місцевих органів влади, незалежно від способу їх стягнення застосовується угода між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно, підписаної 03.07.1995, ратифікованої 22.11.1995, дата набрання чинності для України: 04.10.1996 (нижче - Угода).

Угода застосовується до осіб, які є резидентами однієї або обох Договірних Держав.

Для цілей Угоди термін «постійне представництво» означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється комерційна діяльність підприємства.

Термін «постійне представництво», зокрема, включає: a) місце управління; b) філіал; c) офіс; d) фабрику; e) майстерню; f) шахту, нафтову або газову свердловину, кар`єр або будь-яке інше місце розвідки або видобутку природних копалин.

Будівельний майданчик або монтажний чи складальний об`єкт є постійними представниками лише в тому разі, якщо вони існують більше дванадцяти місяців.

Незважаючи на попередні положення цієї статті термін «постійне представництво» не включає: а) використання споруд виключно з метою зберігання, показу або поставки товарів чи виробів, що належать підприємству; b) утримання запасів товарів чи виробів, що належать підприємству, виключно з метою зберігання, показу або поставки; с) утримання запасів товарів чи виробів, що належать підприємству, виключно з метою переробки іншим підприємством; d) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для підприємства; е) утримання постійного місця діяльності виключно з метою здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер; f) утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, перелічених у підпунктах від а) до е), за умови, що сукупна діяльність постійного місця діяльності, яка виникає внаслідок такої комбінації, має підготовчий або допоміжний характер.

Якщо, крім агента з незалежним статусом, про якого йдеться в 6-му пункті, інша особа, незалежно від положень пунктів 1 і 2, діє від імені підприємства, має, і звичайно використовує в Договірній Державі повноваження укладати контракти від імені підприємства, або утримує запаси товарів та виробів, що належать підприємству, з яких здійснюється регулярна поставка цих товарів і виробів від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі щодо будь-якої діяльності, яку ця особа здійснює для підприємства, за винятком, якщо діяльність цієї особи обмежується тією, що зазначена в пункті 4, яка, якщо і здійснюється через постійне місце діяльності, не робить з цього постійного місця діяльності постійного представництва відповідно до положень цього пункту.

Підприємство не розглядається як таке, що має постійне представництво в Договірній Державі, лише якщо воно здійснює комерційну діяльність у цій Державі через брокера, комісіонера чи будь-якого іншого агента з незалежним статусом за умови, що ці особи діють у межах своєї звичайної комерційної діяльності.

Той факт, що компанія, яка є резидентом Договірної Держави, контролює чи контролюється компанією, що є резидентом другої Договірної Держави або яка здійснює комерційну діяльність у цій другій Державі (або через постійне представництво або будь-яким іншим чином), сам по собі не перетворює одну з цих компаній у постійне представництво другої компанії.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом діяльності компанії «Worwag Pharma GmbH&Co.KG» (Німеччина) є: виробництво та реалізація хімічно-фармацевтичних препаратів, харчових продуктів, дієтичних харчових продуктів, препаратів-харчових добавок, натуральних лікарських засобів, засобів гігієни, засобів для догляду за тілом та красою, ефірних олій, парфумерної продукції, ортопедичних товарів, пластирів та перев`язувальних матеріалів, медичних апаратів та інструментів, а також журналів, газет, брошур та книжок. Товариство може здійснювати свою діяльність у споріднених сферах та займатися будь-якими комерційними операціями, пов`язаними з предметом діяльності підприємства. Може брати пайову участь у капіталі інших підприємств з таким само або схожим видом діяльності та засновувати представництва.

Відповідно до змісту Акта перевіріки від 25.06.2021 №49398/Ж5/26-15-07-08-05/26409057 компанією «Worwag Pharma GmbH&Co.KG» (Німеччина) одержано дохід від реалізації лікарських засобів з України в сумі 320 298 663,00 грн., в тому числі:

за 2017 рік - 111 357 171 грн.;

за 2018 рік - 76 565 300 грн.;

за 2019 рік -109 153 882 грн.;

за 2020 рік - 23 222 310 грн.

Відповідно, витрати на діяльність відокремленого підрозділу в Україні в формі представництва становили всього 294 347 383,00 грн., в тому числі:

за 2017 рік - 61 259 127,00 грн.;

за 2018 рік - 86 399 994,00 грн.;

за 2019 рік - 80 760 007,00 грн.;

за 2020 рік - 65 928 255,00 грн.;

або 91.89 % від одержаного доходу.

Наведене, на думку відповідача, свідчить про те, що діяльність представництва як відокремленого підрозділу «Worwag Pharma GmbH&Co.KG» (Німеччина) в Україні не може розглядатися підготовчою в розумінні Угоди та приписів Модельної Конвенції ОЕСР, яка може здійснюватись як діяльність яка передує здійсненню основної діяльності підприємства (представництво 18 років на території України) та допоміжною, так як має істотний вплив на здійснення основних видів діяльності підприємства як технічного (реклама, промоція, реєстрація лікарських засобів, фармаконагляд), так і економічного (утримання 35 співробітників представництва, 31 автомобіль, офісу в Україні). Витрати на утримання представництва становлять 91,89% від отриманого доходу з України і має статус постійного представництва з відповідним оподаткуванням згідно положення Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина «Про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно» та Кодексу.

З матеріалів справи вбачається, що до перевірки Представництвом були надані: статутні документи; положення про представництво; довідки резиденства; доручення на призначення голови представництва; оборотно-сальдові відомості по бухгалтерських рахунках 31 «Рахунки в банках»; «Розрахунки з постачальниками»; 371 «Розрахунки за виданими авансами»; 64 «Розрахунки за податками»; 661 «Розрахунки за заробітною платою»; договори; рахунки; акти виконаних робіт (наданих послуг); банківські виписки; інші первинні документи; відомості нарахування заробітної плати; табелі обліку робочого часу; накази на призначення та звільнення з посади; звіти до фондів; звіти по податках; відповіді на запити; звіти по контрольованих операціях та ін.

Факт надання вказаних документів до перевірки підтверджується додатком 4 до Акта перевірки від 25.06.2021 №49398/Ж5/26-15-07-08-05/26409057.

Згідно наданого до перевірки Положення щодо функціонування українського представництва, затвердженого 04.01.2011 директором представництва «Вьорваг фарма Гмбх&Ко.КГ» Тарабановою Вікторією Йосипівною, метою діяльності представництва є:

- виконання діяльності підготовчого або допоміжного характеру щодо основної діяльності Компанії (виробництва, продажу, дистрибуції лікарських засобів, косметичних засобів, харчових добавок та товарів медичного призначення) зокрема:

- здійснення представницьких функцій в інтересах Компанії на території України;

- дослідження кон`юктури ринку та виявлення громадської думки;

- підвищення обізнаності українського ринку щодо товарів Компанії;

- збирання інформації та надання порад Компанії щодо здійснення діяльності на ринку України, зокрема щодо правового регулювання фармацевтичного ринку, валютного регулювання діяльності іноземних компаній в Україні;

- проведення маркетингових та інших досліджень ринку України.

Представництво:

- представляє Компанію у відносинах з органами державної влади і адміністрації, органами місцевого самоврядування, громадськими об`єднаннями, підприємствами, організаціями, установами та громадянами на території України;

- представляє і захищає інтереси Компанії на території України у стосунках з третім особами в юридичних (правових) установах та інших контрольних органах;

- надає Компанії аналітичну та іншу інформацію про економічні, соціальні та інші процеси в країні реєстрації представництва, яка може сприяти покращенню ефективності діяльності Компанії на території України;

- здійснює інші функції, що пов`язані з представництвом та захистом інтересів Компанії на території України.

Це означає, що в межах своєї діяльності Представництво займається не лише виробництвом власних лікарських засобів, косметичних засобів, харчових добавок та товарів медичного призначення, але і їх збутом, в тому числі, фактично виступає дистриб`ютором вказаних товарыв інших виробників.

В роз`ясненнях до положень Модельної Конвенції ОЕСР, на основі якої підписано Конвенцію між Україною та Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно, наявні критерії віднесення діяльності представництв до допоміжної або підготовчої. Так, відповідно до пунктів 23 та 24 офіційного Коментаря до Модельної Конвенції ОЕСР діяльність представництва не може вважатись такою, що має допоміжний характер, якщо вона переважно здійснює такі ж функції, що і материнська компанія.

В даному випадку, Представництво не здійснювало видів статутної діяльності материнської компанії, в тому числі не виробляло, не закуповувало та не розповсюджувало хімічно-фармацевтичні препарати, харчові продукти, що виробляються або закуповуються компанією «Werwag Pharma GmbH&Co.KG» (Німеччина).

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 16.03.2020 у справі №826/7675/18.

Крім того, як зазначив Верховний Суд у постанові від 24.05.2019 у справі №826/3191/13-а, для встановлення того, чи діяльність представництва нерезидента має підготовчий або допоміжний характер для такого нерезидента, їх діяльності необхідно порівняти.

Матеріалами справи не підтверджено, що відповідачем було здійснено порівняння діяльності Представництва та Компаній, а без описаного детального аналізу діяльності материнської компанії та її представництва та порівняння відповідних видів діяльності неможливо робити висновки щодо того, чи є відповідне представництво постійним і чи має воно право на користування пільгами, передбаченими відповідною конвенцією про уникнення подвійного оподаткування та законодавством України.

Суд зазанчає, що надані позивачем під час перевірки копії первинних документів є підтвердження дотримання представництвом норм чинного законодавства.

Доходи з джерелом їх походження з України - це будь-які доходи, отримані резидентами або нерезидентами від будь-яких видів їх діяльності на території України.

Постійні представництва нерезидентів, через які повністю або частково здійснюється господарська діяльність нерезидентів на території України, повинні утримувати та сплачувати податок на прибуток з суми прибутків зазначених нерезидентів, отриманих від такої господарської діяльності.

Основний вид діяльності не є критерієм, за яким отримані представництвом кошти визначаються як такі, що є оподатковуваним доходом нерезидента чи не є оподатковуваним доходом нерезидента.

Критеріями для віднесення отриманих представництвом коштів до прибутку нерезидента, який за вимогами закону оподатковується у загальному порядку, є повне або часткове здійснення нерезидентом господарської діяльності на території України через постійне представництво та отримання цим представництвом від такої діяльності сум прибутків, належних нерезиденту.

Позивач виконує виключно підготовчі та/або допоміжні функції для забезпечення основної діяльності материнської компанії-нерезидента, не здійснюючи при цьому жодного з видів господарської діяльності материнської компанії.

Поряд з цим, позивач не є юридичною особою, одержує від компанії «Werwag Pharma GmbH&Co.KG» (Німеччина) на банківський рахунок кошти, спрямовані на утримання представництва, у зв`язку із чим останнє підлягає звільненню від сплати податку на прибуток в Україні, оскільки здійснює виключно підготовчі та/або допоміжні функції для забезпечення основної діяльності материнської компанії-нерезидента, не здійснюючи при цьому жодного з видів її господарської діяльності, та не маючи ознак постійного представництва в розумінні підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України.

При здійсненні перевірки позивача, контролюючий орган дійшов висновку, що позивач є постійним представництвом нерезидента без посилання на конкретні положення установчих документів, без аналізу основних видів діяльності нерезидента та мети створення представництва, за відсутності аналізу змісту та виду діяльності представництва, мети та результатів її проведення, у тому числі в контексті спірних відносин, відтак відповідачем не надано відповідної правової оцінки дійсному статусу Представництва.

Контролюючим органом в цьому контексті не надано жодних доказів, які б свідчили, що діяльність позивача була спрямована на досягнення економічних і соціальних результатів та більше того, що від такої діяльності Представництвом отримано дохід (прибуток) нерезидента, який у відповідності до приписів пункту 160.8 статті 160 ПК України оподатковується в загальному порядку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 12.02.2019 у справі № 826/10603/15.

Таким чином, представництва на території України не мають статусу юридичної особи і діють на підставі наданих нерезидентом повноважень. Такі представництва можуть як здійснювати підприємницьку діяльність на території України, так і виконувати виключно функції, які носять допоміжний та підготовчий характер (зберігання, демонстрація, закупівля або доставка товарів, збирання інформації тощо). Ці умови можна охарактеризувати як ознаки, що дозволяють відносити представництво нерезидента до розряду «постійних» та «непостійних».

Для визнання представництва нерезидента таким, що має статус постійного представництва, необхідною умовою є здійснення ним комерційної діяльності. Постійне представництво нерезидента в Україні з метою оподаткування розглядається як окремий, незалежний від самого нерезидента суб`єкт господарської діяльності. А тому взаємовідносини між нерезидентом та його постійним представництвом в Україні слід розглядати як взаємовідносини між різними суб`єктами господарювання та, відповідно, податковий облік самого постійного представництва повинен здійснюватися згідно із загальними правилами.

Отже, обов`язок сплати податку на прибуток у представництва нерезидента виникає за наявності таких обставин: діяльність представництва створює постійне представництво в Україні (має статус постійного представництва) та одержує доходи з джерелом походження з України. Некомерційна діяльність, що має підготовчий або допоміжний характер, не може бути підставою для визначення представництва таким, що має статус постійного.

Відповідна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 13.06.2018 у справі № 2а-16434/12/2670.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що відповідач помилково застосував до діяльності позивача положення підпункту 141.4.7 пункту 141.4 статті 141 ПК України, що в свою чергу призвело до неправомірного донарахування грошових зобов`язань з податку на прибуток.

З огляду на припис наведеної норми процесуального права, при розгляді судом спору щодо правомірності рішень контролюючого органу, яким платнику податків донараховані податкові зобов`язання чи відмовлено у наданні податкових вигод, презумується добросовісність платника податків, якщо зазначеним органом не доведено інше.

На думку суду, всупереч наведеним вимогам відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності винесення оскаржуваних рішень.

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 28 серпня 2018 року (справа № 802/2236/17-а).

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю.

Згідно з вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, матеріалів справи, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 29.07.2021 №0569090710 та від 30.07.2021 №00574550708.

Що стосується судового збору, то слід зазначити, що позивачем сплачено 22 270,00 грн судового збору відповідно до платіжного доручення від 20.10.2021 №1945.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позовні вимоги Представництва «Вьорваг фарма Гмбх&Ко.КГ» задоволено, судовий збір підлягає відшкодуванню в розмірі 22 270,00 грн.

Керуючись статтями 241 - 246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, cуд,-

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Представництва «Вьорваг фарма Гмбх&Ко.КГ» задовольнити.

2. Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 29.07.2021 №0569090710 та від 30.07.2021 №00574550708.

3. Стягнути на користь Представництва «Вьорваг фарма Гмбх&Ко.КГ» (01103, м. Київ, бульв. Дружби Народів, 10, код ЄДРПОУ 26409057) понесені ним судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 22 700,00 грн. (двадцять дві тисячі сімсот гривень) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної податкової служби у місті Києві, як відокремленого підрозділу Державної податкової служби України (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19, код ЄДРПОУ 44116011).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статями 292-297 Кодексу адміністративного судочинства України, із урахуванням положень пункту 15.5 Перехідних положень (Розділу VII) Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлено 08.08.2022.

Суддя Іщук І.О.