Рішення № 105989711, 26.08.2022, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/2277/22

26 серпня 2022 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мандзія О.П. за участю:

секретаря судового засідання Порплиці Т.В.

секретаря судового засідання Порплиці Т.В.

представника позивача Кавійчик В.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) 05.06.2022 звернулась до суду з адміністративним позовом до Тернопільської обласної прокуратури (далі - відповідач), у якому просить:

визнати протиправним та скасувати Подання дисциплінарної комісії прокуратури Тернопільської області від 6 травня 2022 року;

визнати протиправним та скасувати Наказ №265к керівника Тернопільської обласної прокуратури від 18 травня 2022 року;

визнати протиправним та скасувати Наказ №270к керівника Тернопільської обласної прокуратури від 24 травня 2022 року;

зобов`язати Тернопільську обласну прокуратуру поновити на посаді головного спеціаліста відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, обласної прокуратури або у разі неможливості, поновити на іншій рівнозначній посаді в Тернопільській обласній прокуратурі;

стягнути з Відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішим видом відповідальності державного службовця, який вчинив діяння несумісне з посадою. Звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього Присягою обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади. Однак, таких обставин при винесенні оскаржуваних наказів встановлено не було. Твердження відповідача про те, що державним службовцем було допущено прогул, не відповідають дійсності з огляду на те, що нею в установленому порядку подались заяви про надання відпустки та про продовження відпустки відповідно до статей 25, 26 Закону України «Про відпустки».

Ухвалою судді від 08.06.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено у справі судове засідання на 29.06.2022.

Від відповідача 24.06.2022 надійшов відзив на позов, у якому позовні вимоги Тернопільська обласна прокуратура не визнала, просила в їх задоволенні відмовити та зазначила, що при порушенні дисциплінарного провадження щодо ОСОБА_1 та виданні оспорюваних наказів Тернопільська обласна прокуратура діяла у спосіб та в межах повноважень, наданих Законами України «Про державну службу», «Про відпустки», Кодексом законів про працю України та жодним чином не порушила законодавчі норми.

Зокрема вважає, що недотримання ОСОБА_1 законодавчо встановленого порядку отримання відпустки полягає у тому, що підставою для перебування працівника у відпустці, в т.ч. без збереження заробітної плати, є видача роботодавцем наказу про надання такої відпустки, факт подання працівником лише заяви з проханням надати відпустку не є юридичною підставою для того, щоб вважати працівника таким, що перебуває у відпустці.

Оскільки ОСОБА_1 надіслано заяву про надання відпустки на підставі ст. 26 Закону України «Про відпустки», надання їй відпустки без збереження заробітної плати було правом роботодавця, а не обов`язком.

Для отримання відпустки, відповідно до п. 3-1 ст. 25 Закону України «Про відпустки» (відпустка без збереження заробітної плати, що надається працівникові в обов`язковому порядку), а саме як матері для догляду за дитиною віком до 14 років на період оголошення карантину на відповідній території, необхідно було зазначити про це в заяві та додати відповідні документи, зокрема, копію свідоцтва про народження дитини та копію наказу навчального закладу про призупинення навчального процесу.

Оскільки, 28.02.2022 позивачка була відсутня на робочому місці та заява про надання відпустки від неї в прокуратуру області не надходила, складено Акт про її відсутність на роботі, в подальшому такі Акти складалися у робочі дні у період з 01.03.2022 по 31.03.2022.

Дисциплінарною комісією встановлено, що ОСОБА_1 допущено порушення Присяги державного службовця, яке полягало у вчиненні дій, які вказують на нівелювання нею інтересів держави та державної служби у період загостреної необхідності активної та результативної роботи органів прокуратури України.

Так, з початком військової агресії російської федерації проти України виникла гостра потреба у консолідованій та згуртованій роботі державних службовців задля забезпечення ефективного функціонування органів прокуратури України. Ігнорування державним службовцем у період війни своїх службових обов`язків, виконання яких необхідно для державних інтересів, є прямим недотриманням державним службовцем Присяги в частині необхідності вірно служити Українському народові.

За результатами дисциплінарного провадження комісією встановлено вчинення ОСОБА_1 дій, які становлять дисциплінарний проступок, за який може бути застосовано дисциплінарне стягнення у виді догани, а також дій, які становлять дисциплінарний проступок, за який може бути застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади державної служби, то більшість членів комісії проголосували за передачу керівнику обласної прокуратури подання про застосування до ОСОБА_1 стягнення у виді звільнення з посади державної служби.

Подання дисциплінарної комісії від 06.05.2022 керівником Тернопільської обласної прокуратури розглянуто та враховано при прийнятті рішення про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 .

Враховуючи вказане, вважають, що наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури № 265 к від 18.05.2022 (із наступними змінами) видано з дотриманням вимог Закону України «Про державну службу» та Кодексу законів про працю України.

Крім того зазначено, що подання дисциплінарної комісії, підготовлене за результатами дисциплінарного провадження, не може бути предметом судового оскарження.

Протокольною ухвалою суду від 29.06.2022 витребувано від відповідача розрахунок середнього заробітку та розгляд справи відкладено на 29.07.2022.

До суду 07.07.2022 від представника позивачки надійшла відповідь на відзив, в якій наголосила, що вона мала отримати відпустку без збереження заробітної плати в обов`язкового порядку, а не за рішенням чи бажанням роботодавця на підставі п.3-1 ч.1 ст.25 та ч.2 ст.26 Закону України «Про відпустки».

Також, зазначила, що комісія не конкретизувала, в чому саме проявляється завдана нею шкода таким суспільним відносинам, які становлять зміст службової діяльності державного службовця, правопорядку у сфері державно службових відносин та авторитету державної служби взагалі, службовій дисципліні та авторитету Тернопільської обласної прокуратури. Отже, підставою для винесення спірних наказів слугували виключно припущення, в основу яких не було покладено жодного підтверджуючого фактору.

Від Тернопільської обласної прокуратури 15.07.2022 надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи документів (том 1, аркуш справи 162-267).

Також, представником позивачки подано до суду 21.07.2022 клопотання про долучення доказів (том 2, аркуш справи 1-11).

Протокольною ухвалю суду від 29.07.2022 відкладено розгляд справи на 12.08.2022.

Судове засідання 12.08.2022 не проводилося, у зв`язку із перебуванням головуючого судді у відпустці та перенесено на 26.08.2022, про що складена довідка від 12.08.2022.

В судовому засіданні 26.08.2022 представник позивачки просила позов задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання 26.08.2022 не прибув, проте 26.08.2022 подано клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку із тим, що представник Тернопільської обласної прокуратури немає можливості прибути в судове засідання, оскільки виконує протокол оперативної наради Генерального прокурора №4 від 06.07.2022 в частині участі в роботі груп по вчиненні стану використання за функціональним призначенням захисних споруд цивільного захисту населення (сховищ та протирадіаційних укриттів) на території Тернопільської області.

Проте, протокольною ухвалю суду від 26.08.2022 постановлено проводити розгляд справи за відсутності представника відповідача, оскільки керуючись п.1 ч.3 ст.205 КАС України, суд не визнав причини повідомленні представником відповідача поважними та з огляду на те, що представником прокуратури надано усі необхідні докази по справі з відповідними поясненнями.

Ухвалою суду від 26.08.2022 закрито провадження в частині вимог позову: визнати протиправним та скасувати Подання дисциплінарної комісії прокуратури Тернопільської області від 06.05.2022.

Заслухавши представника позивача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Як випливає із матеріалів справи, що ОСОБА_1 , з 03.04.2012 працює в органах прокуратури. Обіймала посади секретаріату прокуратури області, спеціаліста 2 категорії секретаріату прокуратури області, спеціаліста відділу документального забезпечення обласної прокуратури.

Присягу державного службовця прийняла 03.04.2012.

Позивачка, з 03.04.2021 призначена за конкурсом на посаду головного спеціаліста відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, обласної прокуратури.

Наказом прокурора області від 21.06.2016 року присвоєно 9 ранг державного службовця.

Як встановлено судом, позивачка 25.02.2022 направила до Тернопільської обласної прокуратури заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати на період дії карантину терміном 15 календарних днів з 28.02.2022 в порядку ч.2 ст.26 Закону України «Про відпустки» (том 1, аркуш справи 85). Дана заява погоджена начальником відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтримання публічного обласної прокуратури Тернопільської обласної прокуратури Юрієм Кнобель 25.02.2022, що підтверджується його підписом і не заперечується відповідачем.

Згодом позивач вищевказану заяву направила відповідачеві засобами поштового зв`язку, що підтверджується квитанцією нової пошти від 25.02.2022, орієнтований час доставки 28.02.2022 (том 1, аркуш справи 14).

Проте, дана заява зареєстрована в Тернопільській обласній прокуратурі 03.03.2022 за вх. №164.

В подальшому, 08.03.2022 позивачка скерувала на адресу Тернопільської обласної прокуратури заяву про продовження перебування у відпустці до 31.03.2022 у зв`язку із запровадженням карантину в Україні до 31.03.2022. Одночасно повідомила, що даний вид відпустки надається їй в обов`язковому порядку на підставі п.3-1 ч.1 ст.25 Закону України «Про відпустки» як матері малолітньої дитини. Дана заява надійшла до відповідача 14.03.2022 та зареєстрована за №3459-22.

Як випливає із матеріалів справи, відповідачем у період з 28.02.2022 по 31.03.2022 складалися акти про відсутність на роботі позивачки та рапорти безпосереднього керівника про її відсутність у робочі дні (том 1, аркуш справи 86-88, 176-234).

Наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури від 06.04.2022 №19 на підставі клопотання начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтримання публічного обласної прокуратури Тернопільської обласної прокуратури Юрієм Кнобель, порушено дисциплінарне провадження стосовно позивачки щодо можливого недотримання нею правил внутрішнього службового розпорядку та вчинення прогулу (том 1, аркуш справи 30), про що повідомлено позивачку.

Вказаним наказом утворено дисциплінарну комісію Тернопільської обласної прокуратури.

Про що, 25.04.2022 дисциплінарною комісією складено висновок про наявність в діях позивачки дисциплінарного проступку (том 1, аркуш справи 37-46) та 06.05.2022 сформовано подання курівнику Тернопільської обласної прокуратури (том 1, аркуш справи 47-55).

Як випливає із даного подання, дисциплінарна комісія прийшла до висновку про наявність в діях позивачки дисциплінарного проступку передбаченого п.п. 1, 3, 6, 12 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу», а саме порушення Присяги державного службовця, вияв неповаги до держави, недотримання правил внутрішнього службового розпорядку та прогулу державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин та підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності. Даною комісією рекомендовано застосувати до позички дисциплінарне стягнення передбачене п.4 ч.1 ст. 66 Закону України «Про державну службу» у вигляді звільнення з посади.

Так, наказом керівника обласної прокуратури від 18.05.2022 №265к до головного спеціаліста відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Тернопільської обласної прокуратури, державного службовця 9 рангу ОСОБА_1 застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 1, 3, 6, 12 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу», а саме порушення Присяги державного службовця, вияв неповаги до держави, недотримання правил внутрішнього службового розпорядку та прогулу державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (пункт 4 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу») (том 1, аркуш справи 56).

В подальшому, у зв`язку з перебуванням ОСОБА_1 на лікуванні на день винесення наказу про застосування дисциплінарного стягнення, наказом керівника обласної прокуратури від 24.05.2022 №270к внесено зміни до наказу від 18.05.2022 №265к та застосовано дисциплінарне стягнення з 24.05.2022 (том 1, аркуш справи 57).

Підставою для видачі наказу від 18.05.2022 №265к стало подання дисциплінарної комісії за результатам розгляду дисциплінарної справи про наявність дисциплінарного проступку у діях головного спеціаліста відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_1 .

Із вказаними наказами ОСОБА_1 , ознайомилась, про що свідчать її особисті підписи на наказах.

Проте, не погоджуючись із застосуванням до неї дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, позивачка звернулась із даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд враховує таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначено Законом України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року.

Частина перша статті 1 цього Закону визначає, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Службова дисципліна - неухильне додержання Присяги державного службовця, сумлінне виконання службових обов`язків та правил внутрішнього службового розпорядку (пункт 10 частини першої статті 2 Закону).

Відповідно до частини першої статті 64 Закону № 889-VІІІ за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з частиною першою статті 65 Закону № 889-VІІІ підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Згідно з частиною другою цієї ж статті дисциплінарними проступками є:

1) порушення Присяги державного службовця;

2) порушення правил етичної поведінки державних службовців;

3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу;

4) дії, що шкодять авторитету державної служби;

5) невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень;

6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку;

7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення;

8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця;

9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб;

9-1) порушення вимог Закону України "Про запобігання загрозам національній безпеці, пов`язаним із надмірним впливом осіб, які мають значну економічну та політичну вагу в суспільному житті (олігархів)" у частині подання, дотримання строків подання декларації про контакти державним службовцем, який займає посаду державної служби категорії "А" або "Б";

10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби;

11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення;

12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;

13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу кримінального або адміністративного правопорушення;

15) прийняття державним службовцем рішення, що суперечить закону або висновкам щодо застосування відповідної норми права, викладеним у постановах Верховного Суду, щодо якого судом винесено окрему ухвалу.

Відповідно до частини першої статті 66 Закону № 889-VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення:

1) зауваження;

2) догана;

3) попередження про неповну службову відповідність;

4) звільнення з посади державної служби.

Згідно з частинами 5 та 7 статті 66 Закону № 889-VII звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Відповідно до частини першої статті 67 Закону № 889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

За змістом статті 69 Закону № 889-VIII для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Згідно частини першої статті 71 Закону № 889-VIII порядок здійснення дисциплінарного провадження затверджується Кабінетом Міністрів України.

Порядок здійснення дисциплінарного провадження визначає, зокрема: 1) повноваження та порядок роботи дисциплінарної комісії; 2) порядок формування дисциплінарної комісії; 3) порядок здійснення дисциплінарного провадження у разі неможливості утворення або функціонування дисциплінарної комісії у державному органі.

За правилами частини першої статті 73 Закону № 889-VIII з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Частиною другою статті 73 Закону № 889-VIII обумовлено, що дисциплінарна справа повинна містити: 1) дату і місце її формування; 2) підстави для відкриття дисциплінарного провадження; 3) характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця; 4) відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень; 6) пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження та/або акт про відмову від надання таких пояснень; 7) пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 8) пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження (за наявності); 9) належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; 12) пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії у державному органі з висновком про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності; 13) опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.

Приписами статті 74 Закону № 889-VIII передбачено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

Процедуру здійснення дисциплінарними комісіями з розгляду дисциплінарних справ дисциплінарних проваджень стосовно державних службовців визначає Порядок здійснення дисциплінарного провадження, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2019 року №1039 (далі - Порядок №1039).

Згідно із пунктом 2 Порядку №1039 процедура здійснення дисциплінарного провадження передбачає: прийняття рішення про порушення дисциплінарного провадження; формування дисциплінарної комісії та її склад; визначення повноважень дисциплінарної комісії; визначення основних засад роботи дисциплінарної комісії; формування дисциплінарної справи; прийняття рішення за результатами розгляду дисциплінарної справи.

Вказана процедура є обов`язковою, а вказаний у ній перелік є обов`язковим та не підлягає розширеному тлумаченню.

Відповідно до пункту 3 Порядку №1039 рішення про порушення дисциплінарного провадження приймає: 1) міністр - стосовно державного секретаря відповідного міністерства; 2) суб`єкт призначення - стосовно інших державних службовців: Кабінет Міністрів України - щодо державних службовців, які займають посади державної служби категорії «А»; голова місцевої держадміністрації - щодо державних службовців, які займають посади державної служби категорії «Б» та здійснюють повноваження керівників державної служби в державних органах; керівник державної служби в державному органі (далі - керівник державної служби) - щодо інших державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В».

Пунктом 13 Порядку №1093 передбачено, що дисциплінарна комісія у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими нормативно-правовими актами, що регулюють питання здійснення дисциплінарних проваджень, і цим Порядком.

Згідно із пунктом 24 Порядку №1039 з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення ступеня вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

У відповідності до пункту 25 Порядку №1039 дисциплінарна справа повинна містити: дату і місце її формування; підстави для відкриття дисциплінарного провадження; характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця; відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень; пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, та/або акт про відмову від надання таких пояснень; пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження (за наявності); належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії у державному органі з висновком про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності; опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.

Пунктом 33 Порядку №1039 визначено, що комісія, дисциплінарна комісія розглядає належним чином сформовану дисциплінарну справу та за результатами такого розгляду приймає рішення про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності, про що зазначається у протоколі засідання.

Комісія, дисциплінарна комісія повинна встановити:

чи мали місце обставини, на підставі яких порушено дисциплінарне провадження;

чи містять дії державного службовця ознаки дисциплінарного проступку;

чим характеризується дисциплінарний проступок, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до державної служби;

чи підлягає державний службовець притягненню до дисциплінарної відповідальності;

який вид дисциплінарного стягнення може бути застосований до державного службовця.

Суд зазначає, що суть дисциплінарного проступку в спірних правовідносинах зводиться до того, що позивачка вчинила прогул, за даним фактом відповідач прийшов до висновку про вчинення нею трьох окремих дисциплінарних проступків, передбаченого пунктами 1 (порушення Присяги державного службовця), 3 (вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу); 6 (недотримання правил внутрішнього службового розпорядку); 12 прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин).

Отже, суд надає правову оцінку кожному з пунктів порушення, за яке накладено дисциплінарне стягнення вигляді звільнення з посади державного сулжбовця.

Щодо прогулу державного службовця, суд зазначає наступне.

З системного аналізу правових норм у цій справі вбачається, що у разі вчинення державним службовцем прогулу (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин, суб`єкт призначення або керівник державної служби має право притягнути такого державного службовця до дисциплінарної відповідальності (у разі якщо не минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, а також якщо не минув один рік після його вчинення) у вигляді оголошення догани.

У разі ж встановлення систематичності (повторно протягом року) відповідного дисциплінарного проступку державного службовця, суб`єкт призначення або керівник державної служби має право застосувати винятковий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з посади державної служби.

З наведеного вбачається, що обов`язковою умовою для звільнення державного службовця є встановлення систематичності (тобто вчинених неодноразово протягом року) прогулів (відсутності на роботі більше трьох годин) цієї особи без поважних причин.

Разом з цим, єдиною належною обставиною, яка свідчить про систематичність вчинення державним службовцем такого дисциплінарного проступку як прогул без поважних причин, є чинне рішення суб`єкта призначення (керівника відповідного державного органу) про накладення на даного державного службовця дисциплінарного стягнення за таке ж порушення.

В свою чергу, як встановлено судом, підставою для прийняття оскаржуваного наказу та звільнення позивача з посади слугував висновок дисциплінарної комісії про вчинення позивачем дисциплінарного проступку (прогулу), який передбачає звільнення.

Зокрема, у відзиві відповідач зазначив, що прогул як підстава для звільнення не вимагає неодноразовості чи систематичності, достатньо прогулу одноразового без поважної причини. Зокрема, послався на п.24 Постанови Пленуму Верховного Суду «Про практику розгляду судами трудових спорів».

З такими висновками відповідача зазначеними у відзиві, суд не погоджується та вважає їх безпідставними, виходячи з наступного.

Зокрема, п.24 зазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду регулює питання при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП.

А тому, такі висновки не узгоджуються із вимогами Закону України «Про державну службу», який є спеціальним законом з питань з питань припинення державної служби та питання дисциплінарної відповідальності державного службовця.

Також, суд зазначає, що згідно з частини першої статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» за №1402-VIII, Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Частиною п`ятою статті 242 КАС України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Аналогічні положення визначено і частиною шостою статті 13 Закону №1402-VIII, відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Отже, в силу вимог чинного законодавства обов`язковими для врахування є висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, а не постанови Пленуму Верховного Суду, на які зсилається відповідач.

Зокрема, з даного питання, Верховний Суд сформував правовий висновок у постанові від 21 квітня 2021 року, справа № 640/15754/19 про те, що обов`язковою умовою для звільнення державного службовця є встановлення систематичності (тобто вчинених неодноразово протягом року) прогулів (відсутності на роботі більше трьох годин) цієї особи без поважних причин.

Також, як випливає із матеріалів справи, відповідач зафіксував відсутність її на робочому місці з 28.02.2022 по 31.03.2022, про що у вказані дні складено Акти про відсутність позивачки на роботі.

Разом з цим, відповідачем жодних заходів, окрім складання актів, застосовано з цього приводу до позивача не було.

В свою чергу, складені відповідачем акти про відсутність позивача на робочому місці не є належними та достатніми та допустимими доказами, що свідчать про систематичність вчинення позивачем дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Відповідачем не надано жодного рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, тощо, за наслідком встановлення факту відсутності її на службі більше трьох годин протягом робочого дня у вказані дні, що відповідно виключає можливість встановлення систематичності прогулів позивачки.

Таким чином, одним наказом до позивача застосовано дисциплінарне стягнення за декілька самостійних дисциплінарних правопорушення, що суперечить положенням статей 66 та 74 Закону № 889-VIII.

Зазначене дає підстави для висновку, що у спірних правовідносинах відсутня така кваліфікуюча ознака вчиненого позивачем дисциплінарного проступку як систематичність, що в свою чергу виключає застосування до нього такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення з посади державної служби відповідно до вимог частини 5 статті 66 Закону № 889-VIII.

Щодо висновку відповідача про порушення позивачем присяги державного службовця, суд зазначає наступне.

Так, з тексту Присяги наведеної у частині першій статті 36 Закону України №889-VIII, випливає, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їхнє виконання.

Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов`язання державного службовця.

Аналогічний висновок міститься у рішення Конституційного Суду України від 11 березня 2011 року у справі № 2-рп/2011.

За такого правового врегулювання порушення Присяги необхідно розуміти як скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Присяга державного службовця передбачає зобов`язання виконувати обов`язки сумлінно.

Водночас порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов`язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.

Отже, звільнення за порушення Присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

За таких обставин, звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного авторитету органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов`язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення Присяги мають бути порушення, установлені внаслідок ретельного службового розслідування.

При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватись як альтернативні.

Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з державної служби за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Верховний Суд України неодноразово, аналізуючи текст Присяги державних службовців, зазначав, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги.

Отож, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення можуть бути наслідком недодержання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження державної служби.

Таким чином, припинення державної служби у зв`язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень. Однак вони не є ідентичними, а є заходами різних видів відповідальності.

Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Подібний правовий висновок неодноразово викладався Верховним Судом, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі №803/1303/16, від 05 червня 2019 року у справі №826/13803/16, від 14 квітня 2020 року у справі №815/6549/16, від 28 січня 2021 року у справі №803/1564/16, від 26 травня 2022 року, справа № 420/6190/20.

У спірних правовідносинах дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення за порушення Присяги до позивачки було застосовано за те, що позивачка самостійно прийняла рішення про невихід на службу у визначений собою час під час воєнного стану, чим спричинила шкоду таким суспільним відносинам, які становлять зміст службової діяльності державного службовця, правопорядку у сфері державно службових відносин та авторитету державного органу, в якому вона працює.

З наведеного слідує, що суть дисциплінарного проступку в спірних правовідносинах зводиться до того, що вона вчинила прогул, який кваліфікований відповідачем як дії, які вказують на нівелювання нею інтересів держави та державної служби у період загостреної необхідності активної та результативної роботи органів прокуратури України, є прямим недотриманням державним службовцем Присяги в частині необхідності вірно служити Українському народові.

Проте, суд зазначає, що, таке твердження відповідача є припущенням, адже в основу наведених тверджень не наведено жодного підтверджуючого факту.

Натомість, у висновку складеному дисциплінарною комісією зазначено, що позивачка самостійно прийняла рішення про невихід на службу у визначених особою час. Внаслідок чого вчинила дисциплінарний проступок порушення Присяги.

З приводу цього, суд вважає за необхідне надати правову оцінку саме підставам, які слугували не виходу позивачки на роботу, адже під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений,

Отже, як випливає із матеріалів справи, 25.02.2022 направила до Тернопільської обласної прокуратури заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати на період дії карантину терміном 15 календарних днів з 28.02.2022 в порядку ч.2 ст.26 Закону України «Про відпустки» (том 1, аркуш справи 85) засобами поштового зв`язку, що підтверджується квитанцією нової пошти від 25.02.2022, орієнтований час доставки 28.02.2022 (том 1, аркуш справи 14). Дана заява зареєстрована в Тернопільській обласній прокуратурі 03.03.2022 за вх №164.

В подальшому, 08.03.2022 позивачка скерувала на адресу Тернопільської обласної прокуратури заяву про продовження перебування у відпустці до 31.03.2022 у зв`язку із запровадженням карантину в Україні до 31.03.2022. Одночасно повідомила, що даний вид відпустки надається їй в обов`язковому порядку на підставі п.3-1 ч.1 ст.25 Закону України «Про відпустки» як матері малолітньої дитини. Дана заява надійшла до відповідача 14.03.2022 та зареєстрована за №3459-22.

Як встановлено судом, дана відпустка не була надана позивачці, оскільки не була погоджена керівником Тернопільської обласної прокуратури. Зокрема, відповідач у відзиві на позов зазначає, що рішення надавати відпустку без збереження заробітної плати належить виключно до компетенції роботодавця. А тому, відповідач прийшов до висновку, що позивачка не дотрималась законодавчо встановленого порядку отримання відпустки та самостійно прийняла рішення про невихід на службу у визначений нею час.

Вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати всі надані сторонами докази, оскільки таких факт виключає вину позивачки, яка є визначальним фактором при вчиненні дисциплінарного проступку.

Зокрема, спірним в даному випадку є те, чи позивач мала право на відпустку без збереження заробітної плати в обов`язковому порядку чи така відпустка потребувала погодження її безпосереднім керівником.

З приводу цього, суд зазначає, що згідно передбачених статтею 25 Закону України «Про відпустки», працівнику за його бажанням надається в обов`язковому порядку відпустка без збереження заробітної плати.

За сімейними обставинами та з інших причин працівнику може надаватися відпустка без збереження заробітної плати на термін, обумовлений угодою між працівником та власником або уповноваженим ним органом, але не більше 15 календарних днів на рік.

У разі встановлення Кабінетом Міністрів України карантину відповідно до Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб» термін перебування у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину не включається у загальний термін, встановлений частиною другою цієї статті.

Аналогічні приписи містяться у положеннях ст.ст. 25, 26 Закону України «Про відпустки». Але ключовим у розмежуванні можливості отримання вказаного виду відпустки є саме волевиявлення роботодавця.

Так, статтею 25 Закону України «Про відпустки» визначено випадки, коли відпустка без збереження заробітної плати надається за бажанням працівника в обов`язковому порядку, тобто незалежно від волевиявлення роботодавця.

Зокрема, за приписами п. 3-1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про відпустки», відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обов`язковому порядку матері або іншій особі, зазначеній у частині третій статті 18 цього Закону, для догляду за дитиною віком до 14 років на період оголошення карантину на відповідній території.

В свою чергу, ст. 26 Закону України «Про відпустки» визначено випадки, коли відпустка без збереження заробітної плати надається лише за згодою сторін.

Так, за приписами зазначеної статті, за сімейними обставинами та з інших причин працівнику може надаватися відпустка без збереження заробітної плати на термін, обумовлений угодою між працівником та власником або уповноваженим ним органом, але не більше 15 календарних днів на рік. У разі встановлення Кабінетом Міністрів України карантину відповідно до Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб» термін перебування у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину не включається у загальний термін, встановлений частиною першою цієї статті.

Судом встановлено, що позивач була відсутня на роботі та не виконувала своїх трудових обов`язків у період з 28.02.2022 по 31.03.2022, що підтверджено дослідженими у судовому засіданні доказами та визнається сторонами.

Зокрема, позивачка посилаючись на поважність причин її невиходу на роботу вказує на те, що у неї була хвора дитина, у зв`язку із чим подала заяву про надання їй відпустки без збереження заробітної плати в період карантину, а тому вважала, що перебуває у відпустці, оскільки вчинила всі дії передбачені законодавством для її отримання, оскільки така відпустка не потребує погодження.

В судовому засіданні було встановлено, що позивач є матір`ю дитини віком до 14 років, що підтверджується свідоцтвом про народження, яке міститься в матеріалах справи.

У заяві про надання відпустки без збереження заробітної плати позивач не вказала на зазначені обставини, не додала до заяви копію свідоцтва про народження та посилалась на ч.2 ст. 26 Закону України «Про відпустки», яка передбачає наявність погодження відповідачем зазначеної відпустки.

Відповідач з даного приводу у відзиві на позов зазначив, що підставою для ненадання такої відпустки їй без погодження став той факт, що позивачкою не зазначено про це у заяві про відпустку та до заяви не було додано свідоцтво про народження дитини та копію навчального закладу про призупинення навчального процесу.

Разом з тим, під час розгляду справи судом встановлено, що відповідач достовірно знав, що позивачка є матір`ю дитини віком до 14 років, оскільки повинен був мати у розпорядженні копію свідоцтва про народження, яке зберігалось в особовій справі позивачки.

В свою чергу, представником відповідача жодним чином не спростовано доводів позивачки з цього приводу та не надано обґрунтованої письмової відмови у ненаданні їй відпустки без збереження заробітної плати.

Тому, суд зазначає, що позивачка на момент надання відповідачу заяви про надання відпустки без збереження заробітної плати мала право на відпустку в обов`язковому порядку для догляду за дитиною віком до 14 років на період оголошення карантину на відповідній території, проте дана відпустка їх не була надана.

Проте, суд не надає оцінку діям відповідача щодо ненадання позивачці відпустки, оскільки даний факт не є предметом судового розгляду.

Разом з тим, вважає за необхідне зазначити, що важливим фактором у невиході на роботу позивачки стало те, що вона не знала, що їй не надана відпустка без збереження заробітної плати, оскільки відповідачем їй про це не повідомив. Також, на протязі усього розгляду справи відповідачем не надано письмових належних та допустимих доказів з приводу того, яке саме рішення прийнято за заявою про відпустку і яким чином про це рішення було повідомлено позивача у встановлений законодавством України строк та спосіб.

Отже, враховуючи наведені обставини, суд зазначає, що позивачка подаючи заяву на відпустку мала правомірні очікування щодо її надання в обов`язковому порядку, передбаченому п.3-1 ч.1 ст. 25 Закону України «Про відпустку» оскільки про факт її ненадання не була повідомлена належним чином.

Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків. Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.

Особливе значення під час визначення діяння державного службовця як дисциплінарного проступку має наявність у вчиненні цього діяння вини державного службовця - певного ставлення особи до своїх протиправних дій і їхніх шкідливих наслідків.

Суб`єктивна сторона передбачає встановлення вини працівника. Як зазначає Верховний Суд у постанові від 27.06.2018 по справі № 664/2820/15-ц, для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

А тому, суд вважає, що невихід позивачки на роботу при вказаних обставинах не вбачає в її діях вини, яка є складовою вчинення дисциплінарного проступку.

Позивачка в судовому засіданні не заперечує факт свого невиходу на роботу, однак зазначає, що в неї була поважна причина у зв`язку із військовою агресією російської федерації, нею було прийнято рішення про забезпечення своєї неповнолітньої дочки безпечне місце проживання, а тому, подала заяву на відпустку без збереження заробітної плати та вважаючи, що перебуває у такій відпустці, 26.02.2022 перетнула державний кордон та вирушила в напрямку Республіки Польщі

Отже, відповідачем не доведено факт умисного невиходу на роботу позивачки.

Зокрема, кваліфікуючи вказані діяння позивачки як порушення Присяги державного службовця, відповідач ані у поданні дисциплінарної комісії, ані в наказі Тернопільської обласної прокуратури не виклав мотивів, з яких він дійшов висновку, що характер допущених позивачкою порушень службової дисципліни та спричинені цим наслідки призвели до підриву довіри як носія влади, приниження державного органу, підриву його авторитету і були несумісними з продовженням служби.

Окрім того, аргументів щодо неможливості застосування іншої, ніж передбачено у поданні дисциплінарної комісії, санкції відповідачем не надано.

Суд зазначає, що припинення державної служби за порушення Присяги може застосовуватися тільки у крайніх випадках, коли дисциплінарний проступок містить ознаки саме такого порушення і заходи дисциплінарного стягнення, на переконання уповноваженої вирішувати питання про відповідальність посадової особи, є недостатніми чи попереднє їхнє вжиття не дало бажаного результату.

Водночас, поза увагою відповідача залишилися такі складові об`єктивної та суб`єктивної сторони дисциплінарного проступку як шкідливі наслідки, причинно-наслідковий зв`язок між дією чи бездіяльністю та шкідливими наслідками, ставленням особи до вказаних дій чи бездіяльності та їхніх наслідків.

Зокрема, в даному випадку, ні в поданні, ні у висновку дисциплінарної комісією не зроблено висновок про настання шкідливих наслідків щодо вчинення позивачем дисциплінарного проступку.

Крім того, відповідачем не доведено, що за час з 28.02.2022 по 31.03.2022 робота позивачки була на незадовільному рівні.

Стала судова практика дотримується позиції, що поняття порушення Присяги не повинне бути надміру декларативним, розпливчатим, загальним, нечітким, що дозволяло б тлумачити його розлого й неоднозначно, не керуючись принципами, які встановлюють обмежувальне тлумачення цього поняття.

У цьому контексті суд наголошує, що ознаками, які відрізняють дисциплінарний проступок у вигляді порушення Присяги, від суміжних юридичних складів дисциплінарних проступків, зокрема у вигляді невиконання або неналежного виконання посадових обов`язків (за яке не передбачено стягнення у вигляді звільнення), є вид обов`язків, невиконання яких становить об`єктивну сторону дисциплінарного проступку - основні (загальні), які визначають базові принципи проходження служби, чи характерні для відповідної посади; наявність або реальна можливість настання шкоди у вигляді підриву авторитету державного органу чи публічної служби, приниження гідності певної особи тощо.

Отже, звільнення за порушення Присяги державного службовця має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їхнього вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять. Такий правовий висновок наведений у постанові Верховного Суду від 08 грудня 2021 року, справа № 826/5308/18.

Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що відповідач не довів, що вчинений проступок позивачем призвів до настання наслідків, а тому дії позивачки не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Щодо недотримання правил внутрішнього службового розпорядку, суд зазначає, що відповідно до вимог ч.2 ст. 66 Закону України «Про державну службу», у разі допущення державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 6 частини другої статті 65 цього Закону (недотримання правил внутрішнього службового розпорядку), суб`єкт призначення або керівник державної служби може обмежитися зауваженням, а тому суд не надає оцінку таким твердженням відповідача, оскільки вчинення такого порушення не передбачає застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, а тому є необґрунтованим.

Згідно з приписами Закону України «Про державну службу» звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, перелік яких є вичерпним.

Щодо вияву неповаги до держави, то суд зазначає, що з аналізу подання та висновку дисциплінарної комісії не вбачає, у чому саме дії позивачки призвели до такого висновку.

Стосовно правової оцінки правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, то така повинна фокусуватися насамперед на такому: - чи прийнято рішення у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією та законами України; - чи дійсно у діянні особи є склад дисциплінарного порушення; - чи є встановлені законом підстави для застосування дисциплінарного стягнення; - чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) із учиненим діянням.

Аналогічні висновки неодноразово висловлювались Верховним Судом у своїх рішеннях та, зокрема, у постанові від 06 лютого 2020 року у справі № 826/1916/17.

Суд констатує, що висновок дисциплінарної комісії про наявність у діях позивача дисциплінарного проступку ґрунтується виключно на припущеннях.

Будь-яких інших конкретних обставин, установлених саме в рамках дисциплінарного провадження, які б свідчили про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, що призвело до порушення присяги державного службовця, чи вияв неповаги до держави, відповідачем не надано та судом не встановлено.

Відповідач у висновку дисциплінарної комісії не надав жодних аргументів щодо застосування до позивача саме такого виду дисциплінарного стягнення, як звільнення, незважаючи на відсутність дисциплінарних стягнень до цього.

Виходячи з викладеного, суд вказує, що висновок про необхідність застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення до позивача зроблено без повного, всебічного і об`єктивного з`ясування фактичних обставин та без належної оцінки усіх доказів, оскільки дисциплінарне стягнення може бути накладено лише у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

Фактично у даній справі накладаючи дисциплінарне стягнення, відповідач прирівняв прогул до порушення Присяги та недотримання правил внутрішнього службового розпорядку, що над думку суду, у даній справі, не може ототожнюватись.

Таким чином, за наведених обставин у справі, суд приходить до висновку про протиправність оскаржуваних наказів Тернопільської обласної прокуратури від 18.05.2022 №265к та від 24.05.2022 №270к про застосування до позивачки дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби, оскільки відповідачем не було дотримано процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади за частиною 5 статті 66 Закону № 889-VII.

Суд відзначає, що для правильного вирішення публічно-правого спору, предметом оскарження в якому є рішення суб`єкта владних повноважень, обов`язковим є перевірка такого рішення на відповідність критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС Україні, а саме чи прийняте (вчинене) таке рішення: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За таких умов, суд приходить до висновку, що при наданні оцінки правомірності порядку накладання на позивача дисциплінарного стягнення та законності обставин його накладення, слід виходити із встановлених Законом України "Про державну службу" правил притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності.

Зокрема, наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності повинен містити чітке формулювання суті й обставин допущеного працівником проступку, підстави прийняття рішення про притягнення до відповідальності, час вчинення і час виявлення самого проступку та обґрунтування обрання певного виду стягнення, з урахуванням передбачених законодавством обставин.

Відповідно до частини другої статті 77 Закону України «Про державну службу» у рішенні про накладення дисциплінарного стягнення, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи та вид дисциплінарного проступку.

Разом з тим, судом встановлено, що в оскаржуваному наказі від 18.05.2022 №265к та від 24.05.2022 №270к відсутній стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, тобто наказ не відповідає вимогам статті 77 Закону України «Про державну службу», якою встановлено вимоги щодо змісту рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Також, суд зазначає, що не зазначення у наказі конкретної дати вчинення позивачем порушень службової дисципліни унеможливлює надання судом оцінки дотримання відповідачем строків притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Дана правова позиція щодо змісту наказу, викладена у постанові Верховного Суду від 04 вересня 2020 року, справа № 826/6165/17.

Також, суд зазначає, що в оскаржуваному наказі міститься саме лише посилання на положення законодавства без належного наведення мотивів застосування певних норм права або незастосування інших норм при обранні виду дисциплінарного стягнення, а також ненаведення обставин вчинення дисциплінарного проступку, що не є належним обґрунтуванням оскаржуваного наказу.

Такий правовий висновок викладався Верховним Судом, зокрема, у постанові Верховного Суду від 12 серпня 2019 року, справа №1340/4847/18.

Підсумовуючи наведене, суд констатує, що оскаржувані накази не відповідають критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, винесені непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, винесені не на підставі та не у спосіб, що визначенні законом.

Як наслідок, суд приходить до висновку, що видаючи оскаржувані накази, відповідач діяв протиправно, а відповідно, про наявність підстав для задоволення вимог позивача в частині визнання протиправними та скасування даних наказів.

Відповідно до положень частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Виходячи з того, що позивачку звільнено протиправно, то існують достатні підстави для її поновлення на посаді з якої його було звільнено, з 25 травня 2022 року.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відтак, з огляду на вказане, обчислюючи кількість днів вимушеного прогулу позивачки слід виходити з того, що її звільнено 24.05.2022, а дана справа вирішена судом першої інстанції 26.08.2022, тому вимушений прогул складає 68 робочих днів.

Згідно довідки від 01.07.2022 №21-40-22, яка видана Тернопільською обласною прокуратурою, середньоденна заробітна плата позивача становить 1003,41 грн. (том 1, аркуш справи 164).

Таким чином, оскільки період вимушеного прогулу позивача складає 68 робочих днів, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу, який має бути стягнутий з відповідача, становить 68231,88 грн за відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів, грн. (68*1003,41).

При цьому, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів.

Справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 20.03.2019 №201/12340/16-а (№2а/201/1042/2016) та від 04.06.2020 №821/114/18.

Таким чином, відповідач, як податковий агент згідно із нормами Податкового кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», зобов`язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, утримавши із нього при виплаті податки та інші обов`язкові платежі.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади і органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

Згідно із частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України, суд зазначає, що позов необхідно задовольнити у повному обсязі.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про судовий збір» підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури №265к від 18 травня 2022 року.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури №270к від 24 травня 2022 року.

4. Зобов`язати Тернопільську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Тернопільської обласної прокуратури з 25 травня 2022 року.

5. Стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 травня 2022 року по 26 серпня 2022 року в розмірі 68231 (шістдесят вісім тисяч двісті тридцять одна) грн 88 (вісімдесят вісім) коп., за відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

6. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Тернопільської обласної прокуратури з 25 травня 2022 року.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в 21071,71 (двадцять одна тисяча сімдесят одна) грн 71 (сімдесят одна) коп. за відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 31 серпня 2022 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 код ЄДРПОУ/РНОКПП );

відповідач:

- Тернопільська обласна прокуратура (місцезнаходження/місце проживання: вул. Листопадова, 4,м. Тернопіль,46001 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 );

Головуючий суддяМандзій О.П.