Рішення № 105819478, 19.08.2022, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2022 року Справа № 160/6400/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Боженко Н.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу №160/6400/22 за позовною заявою Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49004, м. Дніпро, пр. О. Поля, буд. 2, код ЄДРПОУ: 38598277) до Північно - Східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, майдан Свободи, буд. 5, код ЄДРПОУ: 40478572), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ» (49002, м. Дніпро, вул. Ярослава Мудрого, буд. 59, код ЄДРПОУ: 42909819) про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

04 травня 2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту житлово- комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Північно - Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ» в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-08-017369-с «Капітальний ремонт мосту на км 16+939 автодороги O041804 Вакулове - Лошкарівка - /Т-04-32/ Нікопольського району Дніпропетровської області» від 22.04.2022 (ID моніторингу: UA-M-2022-04-05-000045).

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено, що учасником торгів - ТОВ «ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ» у повному обсязі виконано умови ТД та у складі тендерної пропозиції надано документи, які вимагаються від учасника, а саме довідку від 10.12.2021 № 179/26 в якій зазначено обладнання, транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми та устаткування (інструменти). Також, Учасником надано Листи-підтвердження про можливість використання Учасником ТОВ «ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ» будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, будівельного обладнання, устаткування, інструментів, залучених на підставі договорів оренди з ТОВ «СК`СТРОЙІНВЕСТ» (договір оренди №2501 від 30.07.2020), ПП «ЗАХІДПРОМЕНЕРГО» (договір оренди №161120Т від 16.11.2020), ТОВ «БІГ СІТІ ГРУП» (договір оренди №202610/ПП від 26.10.2020, №26Ю20/ОБ від 26.10.2020, договір про надання послуг №673 ПСТ від 03.08.2020, №102620/СТ від 26.10.2020), ТОВ «Криничанський асфальтобетонний комбінат» (договір оренди №280920Т/3 від 28.09.2020), копії відповідних договорів разом із додатками до них, а також посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів та інвентарні картки обліку основних засобів на орендоване обладнання та устаткування. Окрім цього, учасник надав гарантійний лист від 10.12.2021 №179/11, в якому зазначено що учасник гарантує якість виконаних робіт за предметом закупівлі та можливість експлуатації протягом гарантійного строку, встановленого договором про закупівлю. Також, учасником надано інформаційну довідку від 10.12.2021 №179/17 в якій зазначено, що він не планує залучати до виконання робіт субпідрядників/співвиконавців у розмірі менше 20% від вартості договору про закупівлю. З вищенаведеного вбачається, що учасник гарантує виконання взятих на себе зобов`язань, що свідчить про наявність у останнього техніки, яка є еквівалентом до вказаної у технічному завданні або Учасник залучить до виконання робіт субпідрядника/співвиконавця у розмірі менше 20 % від вартості договору про закупівлю. Також зазначив, що вимогами ТД не вимагається детальне відображення працівників, які мають необхідні знання та досвід для використовування під час виконання робіт по предмету закупівлі будівельних машин та механізмів, як і зазначення усіх, а не тільки основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів та устаткування (інструментів). Крім того, зазначив, що висновок складено з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, що є безумовною підставою для визнання його судом протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Так, відповідно до вимог п. 3 ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються, у тому числі унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Разом з тим, у порушення вищенаведених вимог законодавства п. 3 вступної частини висновку не містить унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель (а саме UA-2021-12-08-017369-с) та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу. Крім того, відповідно до ч. 3 Розділу 3 Порядку № 552 встановлено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Однак, в оскаржуваному висновку Орган моніторингу взагалі не зазначив, в чому полягає неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. В той же час, встановлені моніторингом порушення носять суто суб`єктивний характер, та вони не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю». Відтак, заходи впливу з боку відповідача є непропорційними даному випадку.

Справі за даним адміністративним позовом присвоєно єдиний унікальний номер судової справи №160/6400/22 та у зв`язку з автоматизованим розподілом дана адміністративна справа була передана для розгляду судді Боженко Н.В.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/6400/22 та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників, за наявними у справі матеріалами (письмове провадження).

Копія ухвали про відкриття провадження була направлена на адресу відповідача що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення поштового відправлення.

На адресу суду повернувся конверт з відміткою поштового відділення «за закінченням встановленого строку зберігання».

Судом повторно направлено на електронну адресу відповідача ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року.

07 липня 2022 року на електронну пошту суду від представника Північно-Східного офісу Держаудитслужби надійшло клопотання про продовження строку для надання відзиву по справі №160/6400/22.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 липня 2022 року клопотання представника відповідача про продовження строку для надання відзиву на позовну заяву по справі №160/6400/22 - задоволено. Продовжено Північно-Східному офісу Держаудитслужби строк подачі відзиву на позовну заяву разом із доказами на десять днів з дня вручення даної ухвали.

Відповідачем 21 липня 2022 року надано відзив на позовну заяву, за змістом якого вказав, що офісом, з підстав визначених пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону (виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) на підставі наказу начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби від 05.04.2022 № 95 «Про початок моніторингу закупівель», у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель проведений моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів «Капітальний ремонт мосту на км 16+939 автодороги 0041804 Вакулове - Лошкарівка - /Т-04-32/ Нікопольського району Дніпропетровської області. ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь». Очікуваною вартістю 20 827 344,00 гривень. Відповідно до змісту висновку про результати вищевказаної процедури закупівлі «Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції ТО «ГК БІГ СІТІ» встановлено, що для підтвердження учасником наявності у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, відповідно до вимог пункту Додатку 1 до тендерної документації, він повинен надати довідки за формами зазначених у Додатку 6 та 6.1 до цієї тендерної документації, що містять інформацію про обладнання, основні будівельні (дорожні) машини, транспортні засоби, механізми, устаткування, (інструменти) учасника та технології, а також з інформацією про перелік матеріально-технічної бази, що буде залучена учасником до виконання усіх робіт за договором про закупівлю. Так, на виконання зазначених вимог, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ГК БІГ СІТІ» надано довідку від 10.12.2021 № 179/26 в якій зазначено обладнання, транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми та устаткування (інструменти). Водночас, технічним завданням Додатку 3 до тендерної документації, по предмету закупівлі передбачено виконання наступних робіт: ущільнення ґрунту причіпними котками на пневмоколісному ходу масою 25 т, укладання трубопроводів із поліетиленових труб та очищення поверхні піскоструменевим апаратом. Проте довідка від 10.12.2021 № 179/26, як і у цілому тендерна пропозиція ТОВ «ГК БІГ СІТІ», не містить інформації щодо наявності в учасника катків масою 25 т, паяльника для поліетиленових труб та піскоструменевого апарату. Крім того, пункт 6 розділу III тендерної документації передбачає надання учасником процедури закупівлі документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, у тому числі підсумкової відомості ресурсів. Таким чином, Замовником порушено вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, в частині не відхилення учасника ТОВ «ГК БІГ СІТІ», який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Крім того моніторингом пропозиції учасника-переможця ТОВ «ГК БІГ СІТІ» встановлено, що Додаток 2 до тендерної документації містить перелік «Інші документи, які надає учасник - переможець», відповідно до якого переможець повинен надати заповнену форму «Тендерна пропозиція» згідно з Додатком 4 до цієї тендерної документації, з остаточною ціною за результатом аукціону. Проте після оголошення переможцем, ТОВ «ГК БІГ СІТІ» вищезазначену форму не надано. Таким чином, учасник-переможець не виконав вимоги тендерної документації, тим самим відмовившись від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 та абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив учасника ТОВ «ГК БІГ СІТІ», визначив його переможцем та уклав з ним договір від 25.01.2022 № 2 на загальну суму 19 781 041,71 гривень (з ПДВ)».

Позивачем 26 липня 2022 року надано відповідь на відзив, за змістом якого зазначив, що учасником ТОВ «ГРУП КОМПАНІЙ БІГ СІТІ» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 10.12.2021 № 179/26 в якій зазначено обладнання, транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми та устаткування (інструменти). Також, учасником надано листи-підтвердження про можливість використання учасником ТОВ «ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ» будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, будівельного обладнання, устаткування, інструментів, залучених на підставі договорів оренди з ТОВ «СК`СТРОЙІНВЕСТ» (договір оренди №2501 від 30.07.2020), ПП «ЗАХІДПРОМЕНЕРГО» (договір оренди №161120Т від 16.11.2020), ТОВ «БІГ СІТІ ГРУП» (договір оренди №202610/ПП від 26.10.2020, №26Ю20/ОБ від 26.10.2020, договір про надання послуг №673 ПСТ від 03.08.2020, №102620/СТ від 26.10.2020), ТОВ «Криничанський асфальтобетонний комбінат» (договір оренди №280920Т/3 від 28.09.2020), копії відповідних договорів разом із додатками до них, а також посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів та інвентарні картки обліку основних засобів на орендоване обладнання та устаткування. Вищевказані документи були надані до матеріалів справи, що свідчать про той факт, що учасником ТОВ «ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ» у повному обсязі виконано умови ТД та у складі тендерної пропозиції надано документи, які вимагаються від учасника відповідно до ч. 5 Розділу 3 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» ТД та пункту 1 Додатку 1 до ТД. Вимоги в тендерній документації, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність критеріям, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини четвертої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 5 Закону. Крім цього, будь-які рішення, у тому числі щодо розгляду тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації, приймаються замовником самостійно. будь- які вимоги у ТД Замовника щодо конкретизації необхідного обладнання, транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин, механізмів та устаткування (інструментів) відсутні, а учасником ТОВ «ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ» у повному обсязі виконано умови ТД. Окрім цього, вимогами ТД не вимагається ДЕТАЛЬНЕ відображення працівників, які мають необхідні знання та досвід для використовування під час виконання робіт по предмету закупівлі будівельних машин та механізмів. відповідно до ч. 5 Розділу З ТД «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» Учасник документально надав документи, чим підтвердив свою відповідність. Окрім цього, Учасник надав Гарантійний лист від 10.12.2021 №179/11, в якому зазначено що Учасник гарантує якість виконаних робіт за предметом закупівлі та можливість експлуатації протягом гарантійного строку, встановленого договором про закупівлю. Також, Учасник надав інформаційну довідку від 10.12.2021 №179/17 в якій зазначено, що він не планує залучати до виконання робіт субпідрядників/співвиконавців у розмірі менше 20% від вартості договору про закупівлю. З вищенаведеного вбачається, що Учасник гарантує виконання взятих на себе зобов`язань, що свідчить про наявність у останнього техніки, яка є еквівалентом до вказаної у технічному завданні або Учасник залучить до виконання робіт субпідрядника/співвиконавця у розмірі менше 20 % від вартості договору про закупівлю. Слід зауважити, що укладення субпідрядних договорів не створює будь-яких правових відносин між Замовником і субпідрядниками/співвиконавцями, якщо інше не встановлено Договорами. Виконавець відповідає за результати роботи субпідрядників/співвиконавців і виступає перед Замовником як Виконавець, а перед субпідрядниками/співвиконавцями як Замовник. Учасник ТО В «ГРУП КОМПАНІЙ БІГ СІТІ» у інформаційній довідці №179/17 від 10.12.2021 року зазначив про те, що не планує залучати до виконання робіт субпідрядників/співвиконавців у розмірі менше 20% від вартості договору про закупівлю. Твердження відповідача, що учасник не має право залучити субпідрядників/співвиконавців у розмірі саме 20%, від вартості /Договору, що є відсотком не більше і не менше, не суперечить Закону та умовам ТД. Виходячи з наведеного, учасник не позбавлений права залучити до виконання робіт субпідрядника/співвиконавця у розмірі 20 % від вартості договору про закупівлю, який має відповідну техніку, оскільки учасник надав інформаційну довідку від 10.12.2021 №179/17 в якій зазначено, що він не планує залучати до виконання робіт субпідрядників/співвиконавців у розмірі менше 20 % від вартості договору про закупівлю.

Третьою особою 16 червня 2022 року надані пояснення, згідно змісту яких зазначено, що ТОВ «ГК БІГ СІТІ» на виконання вимог ч. 5 Розділу 3 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» тендерної документації Додатку 1,6,6.1, 7, 8 , п. 1 Додатку 1 ТД у складі тендерної пропозиції надано довідку від 10.12.2021 №179/26 в якій зазначено обладнання, транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми та устаткування (інструменти). Також, учасником надано листи-підтвердження про можливість використання ТОВ «ГК БІГ СІТІ» будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, будівельного обладнання, устаткування, інструментів, залучених на підставі договорів оренди з ТОВ «СК» СТРОЙІНВЕСТ» (договір оренди №2501 від 30.07.2020), ПП «ЗАХІДПРОМЕНЕРГО» (договір оренди № 161120Т від 16.11.2020), ТОВ «БІГ СІТІ ГРУП» (договір оренди №202610/ПП від 26.10.2020, №26Ю20/ОБ від 26.10.2020, договір про надання послуг №673 ПСТ від 03.08.2020, №102620/СТ від 26.10.2020). ТОВ «Криничанський асфальтобетонний комбінат» (договір оренди №280920Т/3 від 28.09.2020), копії відповідних договорів разом із додатками до них, а також копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів та інвентарні картки обліку основних засобів на орендоване обладнання та устаткування. ТОВ «ГК БІГ СІТІ» у повному обсязі виконано надано документи, які вимагаються від учасника. З огляду на викладене, Учасником умови ТД та у складі тендерної пропозиції відповідно ч. 5 Розділу 3 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону ТД та пункту 1 Додатку 1 до ТД. Будь-які вимоги у ТД замовника щодо конкретизації необхідного обладнання, транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин, механізмів та устаткування (інструментів) відсутні. Також, ТОВ «ГК БІГ СТІ» на виконання вимог у Додатку 3 до ТД, надано технічне завдання, відповідно до якого передбачено виконання наступних робіт ущільнення ґрунту причіпними котками на пневмоколісному ходу масою 25 т, укладання трубопроводів із поліетиленових труб та очищення поверхні піскоструменевим апаратом. Також в наданій нами підсумковій відомості ресурсів, вказано машини і механізми, які відповідно до довідки від 10.12.2021 №179/26 Учасник використовує за договорами надання послуг або оренди, проте не зазначено про належність зазначених машин і механізмів учаснику, в розділі II наданої Учасником підсумкової відомості ресурсів, зазначено про витрати машино-годин та розрахунок вартості на кожну окрему залучену машину як за одиницю (годину) так і всього. Також з метою уникнення будь-яких сумніві в спроможності учасника на виконання робіт за предметом закупівлі, та на виконання вимог ТОВ «ГК БІГ СІТІ» надано гарантійний лист від 10.12.2021 №179/11, в якому зазначено що Учасник гарантує якість виконаних робіт за предметом закупівлі та можливість експлуатації

протягом гарантійного строку, встановленого договором про закупівлю.

Згідно положень ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглянув справу у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у ній матеріалами.

Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що відповідно до даних електронної системи закупівлі «Капітальний ремонт мосту на км 16+939 автодороги O041804 Вакулове - Лошкарівка - /Т-04-32/ Нікопольського району Дніпропетровської області» представниками органу моніторингу Північно- Східного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг вказаної закупівлі, проведеної Департаментом житлово- комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.

За результатами вказаного моніторингу відповідачем складено та в електронній системі оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-08-017369-с «Капітальний ремонт мосту на км 16+939 автодороги O041804 Вакулове - Лошкарівка - /Т-04-32/ Нікопольського району Дніпропетровської області» від 22.04.2022 (ID моніторингу: UA-M-2022-04-05-000045), яким встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 та абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не погодившись з вказаним висновком, позивач, у межах строку, що встановлений ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», звернувся з даним позовом до суду.

Вирішуючи спір суд зазначає, що відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлено Законом України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення № 43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон України №2939).

Відповідно до ст. 2 Закону України №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю, є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» , а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель, відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. ч. 6-7 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106.

Висновком про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-08-017369-с встановлено, що за результатом моніторингу встановлено порушення, які полягають у наступному: «Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ГК БІГ СІТІ» встановлено, що для підтвердження учасником наявності у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, відповідно до вимог пункту І Додатку І до тендерної документації, він повинен надати довідки за формами зазначених у Додатку 6 та 6.1 до цієї тендерної документації, що містять інформацію про обладнання, основні будівельні (дорожні) машини, транспортні засоби, механізми, устаткування, (інструменти) учасника та технології, а також з інформацією про перелік матеріально-технічної бази, що буде залучена учасником до виконання усіх робіт за договором про закупівлю. Так, на виконання зазначених вимог, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ГК БІГ СІТІ» надано довідку від 10.12.2021 №179/26 в якій зазначено обладнання, транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми та устаткування (інструменти). Водночас, технічним завданням Додатку 3 до тендерної документації, по предмету закупівлі передбачено виконання наступних робіт: ущільнення ґрунту причіпними котками на пневмоколісному ходу масою 25 т, укладання трубопроводів із поліетиленових труб та очищення поверхні піскоструменевим апаратом. Проте довідка від 10.12.2021 №179/26, як і у цілому тендерна пропозиція ТОВ «ГК БІГ СІТІ», не містить інформації щодо наявності в учасника катків масою 25 т, паяльника для поліетиленових труб та піскоструменевого апарату. Крім того, пункт 6 розділу III тендерної документації передбачає надання учасником процедури закупівлі документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, у тому числі підсумкової відомості ресурсів. Так, розділ II «Будівельні машини і механізми», наданої ТОВ «ГК БІГ СІТІ» підсумкової відомості ресурсів (файл « 36. Кошторис, rar»), містить інформацію про намір учасника використовувати під час виконання робіт по предмету закупівлі наступних машин та механізмів: автопідйомника, агрегатів наповнювально-обпресувальних, агрегатів фарбувальних, апарату піскоструменевого, апаратів для стикового зварювання поліетиленових труб, віброзаглиблювачів високочастотних, дорожньої фрези Wirtgen W 1000 DС, котків дорожніх самохідних марки Нamm, нарізувана швів Makita, насосів бурових, та інше. Проте на порушення вимог статті 16 Закону та вимог тендерної документації, в частині підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які будуть залучені учасником для виконання усіх робіт за договором про закупівлю, ТОВ «ГК БІГ СІТІ» не підтверджено наявності у нього вищезазначених машин та механізмів. Крім того, згідно розділу II підсумкової відомості ресурсів, ТОВ «ГК БІГ СІТІ» зазначено як власні машини і механізми, які відповідно до довідки від 10.12.2021 №179/26 учасник використовує за договорами надання послуг або оренди. Також, моніторингом зазначеного питання встановлено, що для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відповідно до вимог пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації учасник повинен надати довідку за формою, зазначеною у Додатку 7 до тендерної документації, що містить інформацію про залучення учасником до виконання робіт працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Проте, надана у складі тендерної пропозиції ТОВ «ГК БІГ СІТІ» довідка з інформацією про працівників від 10.12.2021 №179/22 не містить інформації щодо наявності в учасника працівників які мають необхідні знання та досвід для використовування під час виконання робіт по предмету закупівлі будівельних машин та механізмів, зазначених у розділі II підсумкової відомості ресурсів, таких як: дорожня фреза Wirtgen, дорожніх котків (у тому числі марки Наmm), установки для зварювання ручного дугового постійного струму, тощо. Таким чином, Замовником порушено вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, в частині не відхилення учасника ТОВ «ГК БІГ СІТІ», який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону».

Суд зазначає, що зміст спірного висновку відповідача, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Суд, перевіряючи рішення на відповідність ст. 2 КАС України, встановив наступне.

Відповідно до ч. 5 Розділу 3 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» тендерної документації ( далі - ТД) встановлено, що «Учасник процедури закупівлі повинен документально підтвердити свою відповідність наступним кваліфікаційним критеріям:

наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї тендерній пропозиції надає документи, зазначені у Додатку 1, 6, 6.1, 7 та 8 до цієї тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 Додатку 1 до ТД учасник для підтвердження кваліфікації (наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій) повинен надати Довідки, за формами зазначених у Додатку 6 та 6.1 до цієї тендерної документації, що містить інформацію про обладнання, основних будівельних (дорожніх) машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування, (інструментів) Учасника та технологій, а також з інформацією про перелік матеріально-технічної бази, що буде залучена Учасником до виконання усіх робіт за Договором про закупівлю.

В підтвердження інформації, зазначеної в довідці (за формою Додатку 6 до тендерної документації), Учасник надає посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації, - інший документ, що посвідчує право власності Учасника (обліку).

Судом встановлено, що учасником - ТОВ «ГРУП КОМПАНІЙ БІГ СІТІ» на виконання зазначених вимог, у складі тендерної пропозиції надано довідку від 10.12.2021 №179/26, в якій зазначено обладнання, транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми та устаткування (інструменти).

До того ж, учасником надано листи-підтвердження про можливість використання учасником ТОВ «ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ» будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, будівельного обладнання, устаткування, інструментів, залучених на підставі договорів оренди з ТОВ «СК» СТРОЙІНВЕСТ» (договір оренди №2501 від 30.07.2020), ПП «ЗАХІДПРОМЕНЕРГО» (договір оренди №161120Т від 16.11.2020), ТОВ «БІГ СІТІ ГРУП» (договір оренди №202610/ПП від 26.10.2020, №26Ю20/ОБ від 26.10.2020, договір про надання послуг №673 ПСТ від 03.08.2020, №102620/СТ від 26.10.2020), ТОВ «Криничанський асфальтобетонний комбінат» (договір оренди №280920Т/3 від 28.09.2020), копії відповідних договорів разом із додатками до них, а також посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів та інвентарні картки обліку основних засобів на орендоване обладнання та устаткування.

Також згідно висновку відповідача останній зазначив, що учасником - ТОВ «ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ» порушено вимоги ТД, а саме: пункт 6 розділу III тендерної документації, який передбачає надання учасником процедури закупівлі документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, у тому числі підсумкової відомості ресурсів. Розділ II «Будівельні машини і механізми», наданої ТОВ «ГК БІГ СІТІ» підсумкової відомості ресурсів (файл «З6.Кошторис.rar»), містить інформацію про намір учасника використовувати під час виконання робіт по предмету закупівлі наступних машин та механізмів: автопідйомника, агрегатів наповнювально-обпресувальних, агрегатів фарбувальних, апарату піскоструменевого, апаратів для стикового зварювання поліетиленових труб, віброзаглиблювачів високочастотних, дорожньої фрези, котків дорожніх самохідних марки Нamm, нарізувана швів Makita, насосів бурових, та інше. Проте, в порушення вимог статті 16 Закону та вимог тендерної документації, в частині підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які будуть залучені учасником для виконання усіх робіт за договором про закупівлю, ТОВ «ГК БІГ СІТІ» не підтверджено наявності у нього вищезазначених машин та механізмів. Крім того, згідно розділу II підсумкової відомості ресурсів, ТОВ «ГК БІГ СІТІ» зазначено як власні машини і механізми, які відповідно до довідки від 10.12.2021 №179/26 учасник використовує за договорами надання послуг або оренди.».

Як вже встановлено судом, учасник - ТОВ «ГК БІГ СІТІ» надав довідку №179/26 від 10.12.2021, яка не містить деяких машин, зазначених у підсумковій відомості ресурсів.

Однак, вимогами ТД замовника вимагається зазначення саме основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів та устаткування (інструментів), що учасником зазначено у наданій довідці.

Будь-які вимоги у ТД замовника щодо конкретизації необхідного обладнання, транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин, механізмів та устаткування (інструментів) відсутні, відтак зазначене заперечення відповідача у відзиві не має належного обґрунтування.

Крім того, певні будівельні (дорожні) машини, механізми та устаткування (інструменти) не були зазначені у вказаних довідках не виключає того факту, що одна будівельна (дорожня) машина або інша техніка може виконувати декілька функції з виконання робіт по об`єкту, тому відсутність вказаної техніки у зазначених документах не є порушенням вимог ТД та Закону.

З огляду на викладене, учасником ТОВ «ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ» виконано умови ТД та у складі тендерної пропозиції надано документи, які вимагаються від учасника відповідно до ч. 5 Розділу 3 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» ТД та пункту 1 Додатку 1 до ТД.

Також, учасником - ТОВ «ГРУП КОМПАНІЙ БІГ СІТІ» на виконання вимог у Додатку 3 до ТД, надано технічне завдання, відповідно до якого передбачено виконання наступних робіт: ущільнення ґрунту причіпними котками на пневмоколісному ходу масою 25 т, укладання трубопроводів із поліетиленових труб та очищення поверхні піскоструменевим апаратом.

Тендерною документацією замовника передбачено, що в місцях де міститься посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, вважати вираз "або еквівалент".

ТОВ «ГРУП КОМПАНІЙ БІГ СІТІ» надав гарантійний лист від 10.12.2021 №179/11, в якому зазначено що учасник гарантує якість виконаних робіт за предметом закупівлі та можливість експлуатації протягом гарантійного строку, встановленого договором про закупівлю.

Крім того, учасник надав інформаційну довідку від 10.12.2021 №179/17, в якій зазначено, що він не планує залучати до виконання робіт субпідрядників/співвиконавців у розмірі менше 20% від вартості договору про закупівлю.

Враховуючи наданий учасником - ТОВ «ГРУП КОМПАНІЙ БІГ СІТІ» гарантійний лист №179/11 та підсумкову відомість ресурсів, в якій зазначені машини і механізми відповідно до довідки №179/26, учасник гарантував виконання взятих на себе зобов`язань, що свідчить про наявність у останнього техніки, яка є еквівалентом до вказаної у технічному завданні або учасник залучить до виконання робіт субпідрядника/співвиконавця у розмірі менше 20 % від вартості договору про закупівлю.

Виходячи з наведеного, учасник ТОВ «ГРУП КОМПАНІЙ БІГ СІТІ» виконав умови ТД та у складі тендерної пропозиції надано документи, які вимагаються від учасника відповідно до ч. 5 Розділу 3 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» ТД та пункту 2 Додатку 1 до ТД.

Відтак, ТОВ «ГРУП КОМПАНІЙ БІГ СІТІ» виконано умови ТД та у складі тендерної пропозиції надано необхідні документи.

Також органом моніторингу встановлено, що для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відповідно до вимог пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації учасник повинен надати довідку за формою, зазначеною у Додатку 7 до тендерної документації, що містить інформацію про залучення учасником до виконання робіт працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Відповідно до ч. 5 Розділу 3 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» тендерної документації (далі - ТД) встановлено, що Учасник процедури закупівлі повинен документально підтвердити свою відповідність наступним кваліфікаційним критеріям, у тому числі: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї тендерній пропозиції надає документи, зазначені у Додатку 1, 6, б. 1, 7 та 8 до цієї тендерної документації.

Відповідно до пункту 2 Додатку 1 до ТД учасник для підтвердження кваліфікації (Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід) повинен надати Довідки, за формами зазначеною у Додатку 7 до тендерної документації, що містить інформацію про залучення Учасником до виконання робіт працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. До переліку обов`язкових ключових посад інженерно-технічних працівників відносяться:

інженера з проектно-кошторисної роботи;

виконавець робіт або інша особа, яка виконує його функції.

На підтвердження інформації щодо наявності в учасника працівників, яка міститься в довідці за формою, зазначеною у Додатку 7 до тендерної документації, йому необхідно у складі тендерної пропозиції, надати копії трудових книжок та/або копії наказів про призначення на посаду, наказів про сумісництво або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками.

Учасники в складі тендерної пропозиції додатково надають копії листів-згод працівників та інших осіб, які будуть задіяні учасником під час виконання договору, щодо згоди на обробку, використання, поширення та доступ до їх персональних даних від всіх працівників, зазначених у Довідці за формою згідно Додатку 7.

Судом встановлено, що учасником (ТОВ «ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ») у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку з інформацією про працівників учасника відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, необхідні для виконання повного обсягу робіт за договором про закупівлю, та ті, що будуть залучені учасником до виконання робіт №179/22 від 10.12.2021, в якій серед інших посад зазначено у п. 3 виконавець робіт та у п. 7 Інженер з проектно-кошторисної роботи, у п.п. 9 - 12 Дорожній робітник 1-го розряду.

Також, учасником (ТОВ «ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ») у складі своєї тендерної пропозиції надано файли: 6. Лист згода персон, дані директора ОСОБА_1 ; 24.2.Копії листи згоди персональні на працівників; 24.1. Накази, які містять копії наказів про призначення та копії листів-згод працівників та інших осіб, які будуть задіяні учасником під час виконання договору, щодо згоди на обробку, використання, поширення та доступ до їх персональних даних.

Згідно наданих у позовній заяві пояснень представником позивача, вказаним учасником (ТОВ «ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ») вже виконувався аналогічний договір, про що свідчить Інформація про досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору від 10.12.2021 №179/24, відтак підстав вважати, що у учасника відсутні необхідні робітники, які мають необхідні знання та досвід ля використання будівельних машин та механізмів, у замовника не виникло.

Окрім цього, вимогами ТД не вимагається детальне відображення працівників, які мають необхідні знання та досвід для використовування під час виконання робіт по предмету закупівлі будівельних машин та механізмів.

Таким чином, учасник (ТОВ «ГРУП КОМПАНІЙ БІГ СІТІ») виконав умови ТД та у складі тендерної пропозиції надано документи, які вимагаються від учасника відповідно до ч. 5 Розділу 3 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» ТД та пункту 2 Додатку 1 до ТД. Також Учасником надано інформацію про обов`язкові ключові посади інженерно-технічних працівники, а саме: інженера з проектно-кошторисної роботи; виконавець робіт або інша особа, яка виконує його функції.

Відносно порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 та абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», що полягає у не відхиленні учасника (ТОВ «ГК БІГ СІТІ»), а визначенні його переможцем та укладення договору від 25.01.2022 № 2 на загальну суму 19 781 041,71 грн. (з ПДВ) без наданої форми «Тендерна пропозиція» згідно з Додатком 4 до цієї тендерної документації, з остаточною ціною за результатом аукціону.

Відповідно до ч. 2 Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» ТД встановлено, що якщо вимога в тендерній документації встановлена декілька разів, учасник/переможець може подати необхідний документ або інформацію один раз.

На виконання наведених умов у складі тендерної пропозиції учасником (ТОВ «ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ») надано файл « 1.Пропозиція» який містить інформацію про загальну вартість тендерної пропозиції з ПДВ, 19 781 041,71 грн.

У п. 3.1 Розділі 3 «Договірна ціна» договору №2 від 25.01.2022, укладеного між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ» вказано, що ціна робіт розрахована на підставі проектної документації та становить з ПДВ 19 781 041,71 грн.

Виходячи з остаточної ціни пропозиції та вартості договору №2 від 25.01.2022 встановлено, що учасник (ТОВ «ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ») надав заповнену форму «Тендерна пропозиція» згідно з Додатком 4 ТД з остаточною ціною за результатом аукціону.

Пунктом 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначений вичерпний перелік підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, серед яких не зазначено підстави як ненадання учасником форми тендерної пропозиції.

Стосовно визначеного у п. 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку способу усунення встановлених відповідачем порушень, суд зазначає наступне.

Згідно п. 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідач зазначив, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 25.01.2022 №2, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів, з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Згідно статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені , п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Правові наслідки недійсності правочину визначені ст. 216 Цивільного кодексу України.

У постанові Верховного Суду від 10 березня 2021 року у справі №201/8412/18 визначено, що наявність підстав для визнання договору недійсним має встановлюватися судом саме на момент його укладення.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, що носить формальний характер, так як такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Проте, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для репутації останнього, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Враховуючи наведене, суд робить висновок, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Таким чином, висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-08-017369-с «Капітальний ремонт мосту на км 16+939 автодороги O041804 Вакулове - Лошкарівка - /Т-04-32/ Нікопольського району Дніпропетровської області» від 22.04.2022 (ID моніторингу: UA-M-2022-04-05-000045) є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Так, позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні) сформовану, зокрема, у справах "Салов проти України" (заява №65518/01 від 06.09.2005 р., п.89), "Проніна проти України" (заява №63566/00 від 18.07.2006 р., п.23) та "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04 від 10.02.2010 р., п.58) принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) від 09.12.1994 р., п.29).

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, у свою чергу, не доведено правомірність прийнятого рішення.

Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України, суд вважає, що наявні правові підстави для задоволення позову.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

За змістом ч. 1 ст. 143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Позивачем в межах даної справи сплачено судовий збір у розмірі 2481,0 грн.

Таким чином, з урахуванням прийнятого судом рішення та приписів ч. 1 ст. 139 КАС України, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судового збору.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49004, м. Дніпро, пр. О. Поля, буд. 2, код ЄДРПОУ: 38598277) до Північно - Східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, майдан Свободи, буд. 5, код ЄДРПОУ: 40478572), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ГРУПА КОМПАНІЙ БІГ СІТІ» (49002, м. Дніпро, вул. Ярослава Мудрого, буд. 59, код ЄДРПОУ: 4909819) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-08-017369-с «Капітальний ремонт мосту на км 16+939 автодороги O041804 Вакулове - Лошкарівка - /Т-04-32/ Нікопольського району Дніпропетровської області» від 22.04.2022 (ID моніторингу: UA-M-2022-04-05-000045).

Стягнути з Північно - Східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, майдан Свободи, буд. 5, код ЄДРПОУ: 40478572) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Департаменту житлово - комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49004, м. Дніпро, пр. О. Поля, буд. 2, код ЄДРПОУ: 38598277) суму сплаченого судового збору у розмірі 2481,00 гривень (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Боженко