Рішення № 105728283, 15.08.2022, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2022 року Справа № 160/4601/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Савченка А.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у письмовому провадженні адміністративну справу за позовною заявою Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

17 березня 2022 року позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із вищезазначеною позовною заявою, в якій заявлені вимоги:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 09.02.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-01-06-002561-b щодо закупівлі послуги «Поточний ремонт автошляхів (Поточний ремонт тріщин в асфальтобетонному покритті)».

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідачем проведено моніторинг щодо закупівлі, за результатами якого встановлено порушення вимог п. 3 Розділу І Порядку №708, а саме, порушення визначення предмету закупівлі, що визначається замовником згідно з п. 21 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Позивач з таким висновком відповідача не погоджується, оскільки за його твердженнями ним не порушено вимог законодавства, правильно визначено предмет закупівлі та проведено її відповідно до норм чинного законодавства. Також позивач зазначає, що оскаржуваний висновок містить вимогу, що спрямована на майбутнє, що свідчить про нечіткість та невизначеність індивідуального акта.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.03.2022 р. вказана позовна заява була залишена без руху та надано строк протягом десяти днів з дня отримання цієї ухвали для усунення недоліків шляхом надання оригіналу документа про сплату судового збору у розмірі 2481 грн. та докази направлення відповідачу позовної заяви разом з завіреними належним чином додатками до неї.

На виконання ухвали суду від 22.03.2022 р., позивачем 26.05.2022 р. усунуті означені недоліки позовної заяви.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.05.2022 р. відкрито провадження в цій адміністративній справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

01 серпня 2022 року від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що за результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-01-06-002561-b Офісом встановлено допущення позивачем порушення п. 3 Розділу І Порядку №708 визначення предмета закупівлі. Відповідно до п.3 Розділу І Порядку 708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пп. 21, 34 ч. 1 ст. 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Отже, Порядком 708 передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Відповідно до ч.1 ст.257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Частинами 5, 8 ст.262 КАС України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст.ст. 257, 262 КАС України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд встановив таке.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 21.01.2022 р. Східним офісом Держаудитслужби на підставі ч. 2 ст. 8 Закону України від 25.12.2015 р. № 922-VІІІ «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 р. № 23 із змінами, прийнято рішення (наказ від 21.01.2022 р. № 33), яке 21.01.2022 р. опубліковано в електронній системі закупівель, про початок моніторингу відкритих торгів, номер оголошення №UA-2021-01-06-002561-b, ID 9с99а176аb434292ааа7bе3494b59207 щодо закупівлі послуги «Поточний ремонт автошляхів (Поточний ремонт тріщин в асфальтобетонному покритті)» 19535514 UАН, 45000000-7, ДК021, 1, послуга з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 р. № 710 (зі змінами від 16.12.2020 р. № 1266), розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та змін до нього.

Під час моніторингу процедури закупівлі проаналізовано річний план Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, оголошення про проведення відкритих торгів, звіт про результати проведення процедури закупівлі, тендерну документацію затверджену протоколом від 29.01.2021 р. № 29/01 №UA-2021-01-06-002561-Ь, протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «ТРЕЙД ГРУП СІСТЕМ», КП «УПРАВЛІННЯ ПО РЕМОНТУ ТА ЕКСПЛУАТАЦІЇ АВТОШЛЯХІВ» ДМР та ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016», протокол щодо визначення переможця від 16.02.2021 р. № 16/02 №UA-2021-01-06-002561-Ь, повідомлення про намір укласти договір, договір про надання послуг від 01.03.2021 р. №01/03-3, додаткові угоди від 01.03.2021 р. №1, від 07.10.2021 р. №2, від 07.10.2021 р. №3 та від 06.12.2021 р. №4, звіт про виконання договору про закупівлю, пояснення Замовника надані через електронну систему закупівель.

На письмовий запит Східного офісу Держаудитслужби від 07.02.2022 р. про надання пояснень (інформації та документів) щодо оприлюднення інформації про розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці власного веб-сайту, Замовником 07.02.2022 р. надано пояснення, що листом від 30.04.2021 р. № 4/10-496 Дніпровською міською радою рекомендовано виконавчим органам, комунальним підприємствам, установам та закладам міської ради з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити вимоги пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 р. № 710 (зі змінами від 16.12.2020 р. № 1266). Замовник 25.05.2021 р. встановив віджет на сайті dniprorada.gov.ua. для можливості публікації на зазначеному сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. Замовником здійснювався моніторинг та аналітика послуга розробки власного веб-сайту, зазначено підстави обґрунтування розміру бюджетного призначення, обґрунтування технічних та якісних характеристик, обґрунтування очікуваної вартості. А отже, з урахуванням пояснення (інформації та документів), Замовником вживаються заходи щодо забезпечення виконання вимог пункту 4-1 Постанови № 710.

Моніторингом установлено, що Замовником предмет закупівлі поточний ремонт автошляхів (Поточний ремонт тріщин в асфальтобетонному покритті) в оголошені визначено за кодом ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт, тобто із зазначенням другої цифри Єдиного закупівельного словника, що є порушенням вимоги п. 3 Розділу I Порядку №708.

За результатами аналізу питання визначення предмету закупівлі встановлено порушення норми п. 3 Розділу І Порядку №708.

За результатами аналізу питання відображення закупівлі у річному плані, відповідності тендерної документації вимогам Закону, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 Постанови № 710, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та змін до нього - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує під час визначення показника предмету закупівлі послуг, враховувати п. 3 Розділу І Порядку №708 та в подальшому визначати предмет закупівлі послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з чч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначенимст. 2 КАС України.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі №160/11304/19, від 26.1.2020 року у справі № 160/11367/19 та від 10.12.2020 року у справі №160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як вбачається зі змісту п.5 ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналіз змісту вказаної норми, за оцінкою суду, свідчить про те, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов`язання, яке спрямоване на усунення існуючого порушення. Тобто внаслідок виконання заходів, вказаних у висновку, порушення повинно бути усунуто.

Це означає, висновок про результати моніторингу повинен містити зобов`язання про усунення існуючих порушень, а не зобов`язання не допускати порушення у майбутньому.

Належить зазначити, що обов`язок не допускати порушень та діяти відповідно до законодавства у майбутньому існує в силу законодавства, та не потребує додаткових застережень в індивідуальних актах.

Проте, вимоги оскаржуваного у цій справі висновку сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень,тобто вони спрямовані на майбутнє.

Так, у висновку зазначено про зобов`язання позивача під час визначення показника предмету закупівлі послуг, враховувати пункт 3 Розділу І Порядку № 708 та в подальшому визначати предмет закупівлі послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Отже, висновок у наведеній частині не відповідає вимогам, який має відповідати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, а саме він спрямований на майбутнє, а не спрямований на усунення існуючого порушення. Виконання вимоги такого висновку не призведе до усунення порушення. Крім того, висновок лише констатує необхідність дотримуватись законодавства у майбутньому, проте такий обов`язок вже існує в силу закону та не потребує додаткового застереження у висновку.

Крім того, оскаржуваний у цій справі висновок містить також зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З приводу цієї частини висновку суд також зазначає, що його формулювання не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та способу його усунення.

Таким чином, враховуючи викладене, суд робить висновок, що Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 03.05.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-06-003967-C є протиправним та підлягає скасуванню.

За встановлених у цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, не довів суду правомірність оскаржуваного рішення, суд робить висновок, що позов належить задовольнити.

Питання щодо розподілу судових витрат врегульовані ст.139 КАС України.

Згідно з частиною 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як свідчать матеріали справи, при зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір в розмірі 2 481,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 24.02.2022 р. № 96, а тому вказана сума підлягає стягненню з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача.

Керуючись статтями 241-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання дій протиправними та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби від 09.02.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-01-06-002561-b.

Стягнути з Східного офісу Держаудитслужби (вул.Володимира Антоновича, буд.22, корп.2, м.Дніпро, 49600, код ЄДРПОУ 40477689) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Департамента благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (вул.Виконкомівська, 6, м.Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 40506232) судові витрати з судового збору у розмірі 2481,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.

Суддя А.В. Савченко