Рішення № 105670285, 29.07.2022, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2022 року № 320/17509/21

Київський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Лиска І.Г., розглянувши у м. Києві в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІДВАЖНИХ" про стягнення штрафних (фінансових) санкцій,

в с т а н о в и в:

Головне управління Держпродспоживслужби в Київській області звернулось до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІДВАЖНИЙ" в якому просить суд:

-стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Відважних» штраф за порушення законодавства про рекламу у розмірі 5083,00 грн., згідно рішення від 16.08.2021 р. № 98, штраф за порушення законодавства про рекламу у розмірі 1 700,00 грн.. та згідно рішення від 16.08.2021 р. № 99., що разом становить 6783,00 грн..

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 28.12.2021 відкрито спрощене позовне провадження в даній адміністративній справі без проведення судового засідання.

17.02.2022 до суду надійшов зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІДВАЖНИХ", в якому останнє просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення №9 про визнання реклами житлового комплексу «Бургундія» в частині використання твердження «Заходь до мене в спальню» недобросовісною від 16 вересня 2021 року Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області;

- визнати протиправним та скасувати рішення №99 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 16 серпня 2021 року Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області у розмірі 1700,00 грн.;

- визнати протиправним та скасувати рішення №98 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 16 серпня 2021 року Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області у розмірі 5083,00 грн..

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 21.02.2022 прийнято до розгляду зустрічний позов в адміністративній справі №320/17509/21 та відкрито спрощене позовне провадження за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІДВАЖНИХ" до Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області про визнання протиправними та скасування рішень та вирішено, що подальший розгляд справи буде здійснюватись за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання.

Вимоги за первісним позовом обґрунтовані тим, що товариству нарахуванням на підставі рішень №98, №99 Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області від 16.08.2021 штрафу у розмірі 6783,00 грн., який добровільно не був сплачений відповідачем, у зв`язку з чим контролюючий орган просить стягнути штраф у примусовому порядку.

Відповідач за первісним позовом, надав до суду відзив на позовну заяву, у якому проти позову заперечував. Зазначив, що позивач порушуючи ч.3 ст.26 Закону України «Про рекламу» шляхом не надання можливості відповідачу реалізувати свої права передбачені ч.3 ст.26 Закону України «Про рекламу» позбавивши відповідача права на надання інформації, подачу доказів, пояснень, ознайомлення із матеріалами справи, отримання копії документів та як наслідок виніс рішення №99 та №98.

Позивач за первісним позовом подав до суду відповідь на відзив, в якій останній зазначив, що останнім дотримано норми чинного законодавства при винесенні оскаржуваних рішень, а відповідачем не спростовано позицію позивача в позовній заяві.

Позивач за зустрічним позовом на обґрунтування своєї правової позиції зазначив, що оскаржувані рішення прийняті з порушенням норм чинного законодавства. Зазначає, що відповідач в Рішенні №98 та Протоколі не наведено, яким саме чином рекламний слоган «Заходь до мене в спальню» із зображенням фігури (силуету) жінки, порушує етичні, моральні норми та нехтує правилами пристойності, адже зазначене зображення у сучасному суспільстві не може бути визнано таким, що порушує вказані норми права. Також зазначає, що інших доказів, які б підтверджували наявність в зовнішній рекламі Відповідача фактів порушення вимог Закону України «Про рекламу» у відповідача не було. Фактично, Рішення № 9 про визнання реклами житлового комплексу «Бургундія» в частині використання твердження «Заходь до мене в спальню» недобросовісною від 16 серпня 2021 року та Рішення № 98 про накладання штрафу за порушення законодавства про рекламу були винесені тільки на основі 1 (одного) доказу - «експертного висновку» Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» від 27.05.2021 № 27-2021, який має рекомендаційний характер. Щодо рішення №99, то позивач дане рішення отримав після розгляду справи відповідачем, тому останній порушив права позивача передбачені ч.3 ст.26 Закону України «Про рекламу».

Відповідач за зустрічним позовом, своїм правом на подачу відзиву не скористався, жодних заяв чи клопотань до суду не надав.

Дослідивши наявні у матеріалах справи докази та з`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд вважає, що у задоволенні первісного позову слід відмовити та задовольнити позовні вимоги за зустрічним позовом, виходячи із наступного.

Так, з матеріалів справи вбачається, що до Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області надійшли звернення від Громадської організації «Зеленки Ірпінь» Громадська організація) (вх. № 3206-21 від 29.03.2021, вх. №3385-21 від 31.03.2021 представника Уповноваженого з дотримання прав дитини та сім`ї (вх. №3978-21 від 15.04.2021) та представника Уповноваженого з дотримання рівних прав і свобод (вх. №4764-21 від 16.05.2021) щодо розповсюджених конструкцій з рекламою житлового комплексу «Бургундія» (м. Ірпінь, Київська область). У сюжетах даної реклами міститься салоган «Заходь до мене в спальню».

Відповідно до пункту 3.3.7 Статуту ГО «Українська Асоціація Маркетингу», завданням організації є проведення відповідної експертизи у сфері реклами, Головним управлінням направлено зображення зовнішньої реклами для проведення незалежної експертизи на предмет її відповідності нормам статей 7, 10 Закону. Відповідно до експертного висновку № 27-2021 від 25.05.2021, наданого ГО «Українська Асоціація Маркетингу» та Індустріальним Тендерним Комітетом з Реклами, до складу якого входять представники асоціацій, які підписали Стандарт «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» СОУ 21708654-002-2011 встановлено, що вищезазначена реклама є дискримінаційною та порушує вимоги частини третьої статті 7 та частини першої статті 8 Закону. Відповідно до інформації, зазначеної у зверненнях Громадської організації, замовником будівництва житлового комплексу «Бургундія» є ТОВ "ВІДВАЖНИХ".

Так, Головним управлінням направлено товариству вимогу № 10-05.4/3110-21 від 01.04.2021, яка повернулася підприємством поштового зв`язку АТ «Укрпошта» з відміткою: «за закінченням терміну зберігання».

02.04.2021 дану вимогу успішно доставлено на офіційну адресу електронної пошти ТОВ "ВІДВАЖНИХ" brave_irpin@ukr.net, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

В подальшому, Головним управлінням направлено повторну вимогу № 10-05.4/4067-21 від 29.04.2021 до рекламодавця, яку було ним отримано 13.05.2021.

Листом (вх. № 5459-21 від 24.05.2021) директором товариства направлено лист, у якому зазначено, що попередню вимогу Головного управління ТОВ "ВІДВАЖНИХ" не отримувало, у зв`язку з чим, товариству незрозуміло, в чому полягає суть порушень, а також яким чином товариство причетне до вказаних порушень.

Повторною вимогою № 10-05.4/4762-21 від 25.05.2021 Головне управління повторно направило копії звернень Громадської організації представника Уповноваженого з дотримання прав дитини та сім`ї та представника Уповноваженого з дотримання рівних прав і свобод, фотофіксації рекламних конструкцій з визначенням їх географічного розташування, а також втретє зобов`язало надати інформацію у порядку частини другої статті 26 у термін до 10.06.2021, яку направлено на адресу місцезнаходження та на офіційну адресу електронної пошти ТОВ "ВІДВАЖНИХ".

Проте, листом (вх. № 7102-21 від 01.07.2021) рекламодавцем надано пояснення про те, що вказану вимогу Головного управління було отримано 23.06.2021, у зв`язку з чим, директор товариства просить повідомити про актуальність надання витребуваної інформації.

Жодної інформації, витребуваної Головним управлінням, товариством надано так і не було.

В подальшому, розповсюджувачем реклами ТОВ «Піар-Лайн» листом (вх. № 506-П від 02.08.2021) повідомлено, що рекламодавцем є ТОВ "ВІДВАЖНИХ", у зв`язку з чим, 02.08.2021 посадовою особою сектору контролю за рекламою та дотриманням антитютюнового законодавства управління захисту споживачів складено протокол про порушення законодавства про рекламу з ознаками порушення частин першої, третьої, четвертої статті 7 та частини першої статті 10 Закону.

Разом з тим, 02.08.2021 головним спеціалістом сектору контролю за рекламою та дотриманням антитютюнового законодавства управління захисті споживачів Анодіною Н.О. складено протокол про порушення законодавства про рекламу відносно ТОВ «Відважних» за ненадання документів, пояснень, а також іншої необхідної інформації для здійснення повноважень органу державної влади, на який згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу.

03.08.2021 головним спеціалістом сектору контролю за рекламою та дотриманням антитютюнового законодавства управління захисту споживачів прийнято рішення відносно ТОВ "ВІДВАЖНИХ" про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу за розміщення з ознаками порушення ч.1,3,4 ст.7 та ч.1 ст.10 Закону.

Оскільки рекламодавцем не було надано жодної витребуваної Головним управління інформації, 03.08.2021 посадовою особою сектору контролю за рекламою та дотриманням антитютюнового законодавства управління захисту споживачів прийнято рішення відносно ТОВ «Відважних» про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу за ненадання документів, пояснень, а також іншої необхідної інформації для здійснення повноважень органу державної влади, на який згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу.

В подальшому, листом № 10-05.4/406-П від 03.08.2021 рекламодавцю повідомлено про місце та час розгляду справи про порушення законодавства про рекламу. На розгляд справи директор ані його представник ТОВ "ВІДВАЖНИХ" не з`явились. ТОВ "ВІДВАЖНИХ" була надана можливість подати інформацію, що має істотне значення для прийняття Головним управлінням рішення. Клопотань про відкладення або перенесення розгляду справи про порушення законодавства про рекламу від ТОВ "ВІДВАЖНИХ" не надходило.

На підставі матеріалів справи, протоколу засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу від 16 серпня 2021 року та попередніх висновків, керуючись статтею 27 Закону України «Про рекламу» Головним управлінням прийнятті рішення №98 та №99.

Так, рішенням від 16.08.2021 р. № 98 за порушення вимог законодавства України про рекламу, а саме частина друга та сьома статті 27 Закону України «Про рекламу» в частині встановлення розповсюдження зовнішньої реклами за адресою: житловий комплекс « Бургундія » (м. Ірпінь, Київська область). У сюжетах даної реклами міститься слоган «Заходь до мене в спальню» на ТОВ "ВІДВАЖНИХ", накладено штраф у розмірі 5083,00 грн..

Так, рішенням віл 16.08.2021 р. № 99 за порушення вимог законодавства України про рекламу, а саме частини шостої статті 27 Закону України «Про рекламу» в частині не надання вимог Головного управління від 01.04.2021 № 10-05.4/3110-21 від 29.04.2021 №10-05.4/4067-21 документів необхідних для здійснення повноважень стосовно контролю на ТОВ "ВІДВАЖНИХ", накладено штраф у розмірі 1700,00 грн..

Рішення № 98, 99 надіслано Укрпоштою, рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення № 0813300637117.

На думку позивача за первісним позовом, товариством було порушено вимог ч.1,3,4 ст.7 та ч.1 ст.10 Закону України «Про рекламу».

Позивач за зустрічним позовом вважає, що рішення №9, 98 та 99 були прийняті в супереч чинного законодавства, у зв`язку з чим був поданий зустрічний позов по даній адміністративній справі.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам, які склались між сторонами спору, суд зазначає наступне.

Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як вбачається з матеріалів справи відповідач у 2021 році розповсюдив рекламу житлового комплексу « Бургундія » з назвою «Заходь до мене в спальню», як запрошення на перегляд квартири (спальня - частина квартири), перед покупкою завжди проводиться її перегляд. Таким закликом, ніби, квартира запрошує до себе на перегляд.

Згідно Вільної енциклопедії «Вікіпедія», поняття «спальня» означає - кімната в квартирі або в іншому житлі у якій його мешканці сплять.

Також на сьогоднішній день в Ірпінському регіоні велика кількість забудовників, які між собою є конкурентами, та як наслідок регіон заповнений великою кількістю реклами, яка дуже схожа одна на одну (метри, ціна, ми найкращі... і т.п.).

Щодо поширеної реклами, клієнти відповідача навпаки відмітили нестандартний підхід до розробки слогану реклами з боку Відповідача.

Крім того, на макеті реклами вказано словосполучення «КОМФОРТНІ КВАРТИРИ», логотип Житлового Комплексу «Бургундія» та зазначено словосполучення «житловий комплекс», та в самому низу макету вказано деталізовану інформацію про замовника будівництва та дані дозволу на будівництво.

Таким чином, в словосполученнях «комфортні квартири», «житловий комплекс», логотип ЖК «Бургундія», інформація про забудовника - Відповідача, прямо вказують, що в даній рекламі йдеться саме про продаж квартир в Житловому комплексі « Бургундія ».

Однак, Позивач поширену рекламу житлового комплексу « Бургундія » « Заходь до мене в спальню» протрактував по своєму та виніс Рішення № 9 від 16 серпня 2021 року про визнання реклами житлового комплексу « Бургундія » в частині використання твердження « Заходь до мене в спальню» недобросовісною.

У своєму рішенні Позивач зазначає про наступне: «... Центральна частина рекламної площі займає напис «Заходь до мене в спальню», прописаний великими літерами сірого кольору. Справа від рекламного слогану розміщене фотографічне зображення оголеної жінки. Жінка зображена таким чином, що не видно окремі деталі її тіла, проте видно, що вона повністю оголена. Жінка зображується в процесі прийняття душу, а запітніле скло слугує фоном для рекламного слогану. Зображення жіночого тіла жодним чином не пов`язане із об`єктом реклами та виконує роль своєрідного тизеру з метою привернення уваги майбутніх покупців чоловічої статі…

.. Основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди. Реклама не повинна містити інформації або зображення, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Реклама повинна враховувати особливу чутливість дітей і не завдавати їм шкоди. Недобросовісна реклама забороняється...».

Згідно із ст. 1 Закону України «Про рекламу», реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Згідно із ст. 7 Закону України «Про рекламу» передбачено, що основними принципами реклами є законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди. Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції. Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Реклама повинна враховувати особливу чутливість дітей і не завдавати їм шкоди.

Згідно ст. 1 ЗУ «Про захист суспільної моралі», суспільна мораль це - система етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, уявлень про добро, честь, гідність, громадський обов`язок, совість, справедливість.

Згідно із Постановою ВСУ від 29 жовтня 2021 року по справі № 480/85/19, вбачається: « ... З аналізу наведених норм права вбачається, що поняття суспільної моралі є оціночним і у кожному випадку порушення (не порушення) суспільної моралі має оцінюватися, виходячи з фактичних обставин. Також варто враховувати, що протягом останніх десятиліть у суспільстві змінювалися традиції, культурні цінності, які формують суспільну мораль ...».

Враховуючи описану вище Позицію Верховного Суду України, з винесених Рішень Позивача неможливо визначити, чому саме окремі елементи фігури (силуету) жінки на рекламних конструкціях суперечать моралі. Рішення про накладання штрафів не містить жодного аргументу, який би припускав, що Позивач подбав про те, що детально вивчив питання про сумісність з принципом захисту моральних норм того зображення, яке використовується, як зовнішня реклама.

Відповідач стверджує, що позиція позивача є його особиста суб`єктивна точка зору щодо поширеної Відповідачем реклами, оскільки кожна особа бачить зображення (рекламу) абсолютно по-різному та по-своєму виходячи із своєї інтерпретації.

Позивач у своїх рішеннях та протоколах не навів того, як саме зображення окремих елементів фігури (силуету) жінки порушує етичні, гуманістичні, моральні норми та (або) нехтує правилами пристойності, а також того, чому зазначене зображення у сучасному суспільстві може бути визнано таким, що порушує етичні, гуманістичні моральні норми та (або) нехтує правилами пристойності.

Дослідивши рішення №9 суд зазначає, що дане рішення про визнання реклами житлового комплексу « Бургундія » в частині використання твердження « Заходь до мене в спальню» недобросовісною від 16 серпня 2021 року - в.о. начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області Курилін Володимир Миколайович, чи будь-яка інша уповноважена особа цього управління не володіє спеціальними знаннями, які б давали можливість оцінювати зображення рекламного сюжету ТОВ "ВІДВАЖНИХ" на відповідність нормам Закону України «Про рекламу», оскільки відсутня відповідна кваліфікація експерта з цих питань.

Вказівка, «що справа від рекламного слогану розміщене фотографічне зображення оголеної жінки, що жінка зображена таким чином, що не видно окремі деталі її тіла, проте видно, що вона повністю оголена», не відповідає дійсності, оскільки зображення рекламного сюжету ТОВ «Відважних» містить виключно окремі елементи фігури (силуету) жінки, з яких не вбачається, що вона позбавлена одягу, а її тіло відкрите для споглядання. Більше того, за задумом маркетологів ТОВ "ВІДВАЖНИХ" жінка, не оголена, а у вечірньому платті тілесного кольору уособлює вишукану, «теплу», приємну та затишну квартиру, яка пропонує її відвідати.

У винесеному рішенні не наведено, яким саме чином зображення фігури (силуету) жінки порушує етичні, моральні норми та нехтує правилами пристойності, адже зазначене зображення, у сучасному суспільстві не може бути визнано таким, що порушує вказані норми. З урахуванням наведеного, при винесенні вище описаного рішення, було допущено неточності, перебільшення, перекручування та викривлення реальних обставин і як наслідок прийнято незаконне та необгрунтоване Рішення № 9 про визнання реклами житлового комплексу «Бургундія» в частині використання твердження «Заходь до мене в спальню» недобросовісною та Рішення № 98 про накладення штрафу за нібито порушення законодавства про рекламу в розмірі 5 083, 00 грн..

Як було встановлено, що рішення прийняті Позивачем на підставі матеріалів справи, протоколу засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу, в тому числі «експертного висновку» Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» від 27.05.2021 № 27-2021, згідно з яким реклама Відповідача є дискримінаційною та порушує вимоги ст. 8 ЗУ «Про рекламу», ч. 3 ст. 7 ЗУ «Про рекламу», п. 2 ч. 1 ст. 1, ст. 5 ЗУ «Про запобігання та протидії дискримінації в України», а також пункти 5.2.8 (а) та 5.2.9 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статті» (копію Експертного висновку № 27-2021 від 25 травня 2021 року).

Суд зазначає, що вказаний «експертний висновок» Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» від 27.05.2021 № 27-2021, на підставі якого було прийнято Рішення № 9 про визнання реклами житлового комплексу «Бургундія» в частині використання твердження «Заходь до мене в спальню» недобросовісною та Рішення № 98 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 5 083, 00 коп., взагалі не є експертним висновком, та не міг слугувати, для Відповідача документом, яким він керувався, як підставою для винесення вказаних вище рішень.

Вимоги до висновку експерта, як доказу в адміністративному процесі, викладені в статті 101 КАС України, відповідно до якої висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 101 КАС України, у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до статті 108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

В матеріалах справи щодо притягнення Відповідача до відповідальності та до самого експертного висновку Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» від 27.05.2021№ 27-2021, позивачем не надано доказів на підтвердження повноважень Української Асоціації Маркетингу на проведення відповідних експертиз.

Окрім цього, висновок Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» від 27.05.2021 № 27-2021, не містить зазначення про те, що експерт попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Крім того, відповідно до Стандарту організацій України «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» (СОУ 21708654 -002-2011), що зареєстрований Державним підприємством «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості (ДП Укр ДНЦ)», який зареєстрований 30.07.2012 року № 3259575212249, передбачено, зокрема: п. 5.2.2 забороняється пропагування у рекламі культу насильства і жорстокості, розповсюдження порнографії та інформації, що принижує людську гідність і завдає шкоди моральному добробуту дитини; п. 5.2.4 варто уважно підходити до використання відомих та авторитетних особистостей з метою рекламування продукції, послуг тощо, оскільки це може сприяти створенню помилкового враження щодо соціальних та тендерних стереотипів у соціалізації дитини. Використання відомих особистостей може посилювати стереотипи, засновані на висловлених особистих схваленнях, певних ідеях, реальному досвіді і переконаннях, які, однак, можуть не відповідати позитивним нормам та суспільним очікуванням; п. 5.2.7 реклама не повинна включати заяви та візуальні презентації, які можуть негативно впливати або порушувати норми суспільної культури і моралі, що вважаються загальновизнаними більшістю споживачів (читачів, глядачів, покупців, відвідувачів тощо) рекламного продукту у даному суспільстві; п. 5.2.8 реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо: а) реклама зображує чи описує жінку або чоловіка як прикрасу чи сексуальний об`єкт, включає натяки на статеві стосунки та сексуальність людей, які нічим не пов`язані з рекламованим продуктом, та не мають прямих асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо; порушення посилюється, якщо сексуальність людини зображується чи описується принизливо, зневажливо, наклепницьким чином (для людської гідності) через мову, позування, вербальні або невербальні натяки тощо4); б) реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо вона стверджує або натякає, що роль однієї статі у соціальному, економічному і культурному житті нижча, ніж іншої: п. 5.2.9 реклама не вважається дискримінаційною за ознакою статі та не порушує належної добросовісної рекламної та маркетингової практики, коли вона зображує оголене людське тіло чи умовно вдягнених людей, якщо це пов`язано з рекламованим продуктом, має прямі асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо, відповідає чинному законодавству, та не принижує людської гідності, не порушує норм суспільної культури та моралі, які вважаються загальновизнаними більшістю споживачів (читачів, глядачів, покупців, відвідувачів тощо) рекламного продукту у даному суспільстві.

В сфері застосування вищезазначених стандартів зазначено, що цей Стандарт поширюється на різні види, форми та засоби реклами, у тому числі засоби масової інформації, які впливають на формування суспільного ставлення та моделей соціо-економічних відносин та цей Стандарт призначено для органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, які розробляють, експортують, перевіряють чи застосовують стандарти.

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про стандартизацію», стандарт - нормативний документ, заснований на консенсусі, прийнятий визнаним органом, що встановлює для загального і неодноразового використання правила, настанови або характеристики щодо діяльності чи її результатів, та спрямований на досягнення оптимального ступеня впорядкованості в певній сфері.

Згідно з ч. 2 ст. 23 Закону України «Про стандартизацію» національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов`язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини 1, 2 статті 15 Господарського кодексу України, у сфері господарювання застосовуються технічні регламенти, стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови.

Застосування стандартів, кодексів усталеної практики чи їх окремих положень є обов`язковим для: суб`єктів господарювання, якщо обов`язковість застосування стандартів чи кодексів усталеної практики установлено нормативно-правовими актами; учасників угоди (контракту) щодо розроблення, виготовлення чи постачання продукції, якщо в ній (ньому) є посилання на певні стандарти чи кодекси усталеної практики; виробника чи постачальника продукції, якщо він склав декларацію про відповідність продукції певним стандартам чи застосував позначення цих стандартів у її маркуванні.

Враховуючи викладене, висновки викладені в «експертному висновку» Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» від 27.05.2021 № 27-2021, які в подальшому були використані позивачем та покладені в основу прийняття вказаних вище рішень, носять лише рекомендаційний характер.

Також, Позивачем в своєму Рішенні та Протоколі не наведено, яким саме чином рекламний слоган «Заходь до мене в спальню» зі зображенням фігури (силуету) жінки, порушує етичні, моральні норми та нехтує правилами пристойності, адже зазначене зображення у сучасному суспільстві не може бути визнано таким, що порушує вказані норми права.

Крім того, інших доказів, які б підтверджували наявність в зовнішній рекламі Відповідача фактів порушення вимог Закону України «Про рекламу» у Позивача не було.

Рішення № 9 про визнання реклами житлового комплексу «Бургундія» в частині використання твердження «Заходь до мене в спальню» недобросовісною від 16 серпня 2021 року та Рішення № 98 про накладання штрафу за порушення законодавства про рекламу були винесені тільки на основі 1 (одного) доказу - «експертного висновку» Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» від 27.05.2021 № 27-2021, який має рекомендаційний характер.

Щодо рішення № 99 про накладання штрафу за порушення законодавства про рекламу від 16 серпня 2021 року суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.6 статті 27 Закону України «Про рекламу» за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з ч. 7 статті 27 Закону України «Про рекламу» у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Позивачем на адресу відповідача було направлено Вимогу в порядку ч. 2 ст. 26 ЗУ «Про рекламу» вих. № 10-05.4/3110-21 від 01.04.2021 року, у своїй вимозі Позивач зобов`язав Відповідача надати наступні документи: письмові пояснення, макети реклами, документальне підтвердження вартості розповсюдження реклами (договори з виробниками та розповсюджувачами реклам, акти виконаних робіт, платіжні доручення про сплату за розміщення рекламних засобів), а також іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття Позивачем рішення по справі.

29.04.2021 року Позивачем було направлено Відповідачу повторну Вимогу в порядку ч. 2 ст. 26 ЗУ «Про рекламу» вих. № 10-05.4/4067-21 від 29.04.2021 року, якою вимагало надати Позивачу наступні документи: письмові пояснення, макети реклами, документальне підтвердження вартості розповсюдження реклами (договори з виробниками та розповсюджувачами реклам, акти виконаних робіт, платіжні доручення про сплату за розміщення рекламних засобів), а також іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття Позивачем рішення по справі.

Вказану повторну вимогу Відповідачем було отримано та Відповідач на вимогу Позивача надав відповідь, що підтверджується проставленим відбитком на листі Позивачем вх. № - 5459-21 від 24.05.2021 року.

У своїй відповіді Відповідач зазначив: «... повідомляємо, що зі змісту указаної повторної вимоги не вбачається в чому саме полягає суть порушень, які є предметом перевірки, та не надано яким чином до них причетне ТОВ "ВІДВАЖНИХ".

Також у Вимозі відсутні дані про рекламні засоби чи носії, стосовно яких Головне управління Держпродслужби в Київській області витребовує інформацію та документи.

Враховуючи викладене, оскільки первинну Вимогу від 01.04.2021 № 10-05.4/31 10-21 ТОВ «Відважних» не отримувало, надання повного та достовірного обсягу пояснень, переліку та обсягу документів, що вимагають та які можуть мати значення для розгляду справи, не видається можливим...».

Після отримання вказаної відповіді від Відповідача, Позивач знову направив повторну Вимогу в порядку ч. 2 ст. 26 ЗУ «Про рекламу» вих. № 4764-21 від 25.05.2021 року, якою вимагав надати Позивачу наступні документи: письмові пояснення, макети реклами, документальне підтвердження вартості розповсюдження реклами (договори з виробниками та розповсюджувачами реклам, акти виконаних робіт, платіжні доручення про сплату за розміщення рекламних засобів), а також іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття Позивачем рішення по справі.

На вказану повторну вимогу від 25.05.2021 року № -10-05.4/4762-21, ми знову ж таки надали відповідь Позивачу вих. № 24/06/21-1 від 24.06.2021 року, що підтверджується проставленим відбитком на листі Позивачем вх. № - 7102-21 від 01.07.2021 року.

У своїй відповіді Відповідач зазначив: «... Повідомляємо, що зазначена Вимога отримана ТОВ "ВІДВАЖНИХ" 23.06.2021 року. Згідно до Вимоги у порядку ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу» необхідно надати письмові пояснення, макети розміщеної реклами, документальне підтвердження вартості розповсюдженої реклами, а також іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття Відповідачем рішення у справі стосовно розповсюдження реклами житлового комплексу «Бургундія». Строк надання відповіді на Вимогу встановлено до 10.06.2021 року, який сплинув, ще до отримання Товариством указаної вимоги. У зв`язку із закінченням кінцевого терміну для надання затребуваної інформації та документів, просимо повідомити про актуальність на теперішній час необхідності виконання указаної вище повторної вимоги та визначити новий кінцевий строк, необхідний для підготовки відповіді».

Відповідач повідомлення про актуальність необхідності виконання повторної вимоги від 25.05.2021 року № -10-05.4/4762-21 від Позивача не отримав. Вказане підтверджуємо: Листом від 24.05.2021 року, Листом від 01.07.2021 року, Листом - Відповіддю на Рішення №№ 9, 99, 98 від 22.09.2021 року.

Проте, Відповідач 25.08.2021 року отримав від Позивача Повідомлення про розгляд справи про порушення законодавства України про рекламу відносно ТОВ "ВІДВАЖНИХ", що відбудеться 16.08.2021 року о 09 год. 30 хв., та Рішення № 9, Рішення № 99, Рішення № 98 від 16 серпня 2021 року. Таким чином, Рішення № 99 від 16 серпня 2021 року Відповідач отримав вже після розгляду справи 16.08.2021 року та після винесення Рішення № 99.

Отже, Відповідач був позбавлений гарантованого ч. 3 ст. 26 ЗУ «Про рекламу» права на захист, що включає в себе: право на ознайомлення із матеріалами справи; право на подачу доказів на спростування своєї причетності до вчинення правопорушення; право на надання усних чи письмових пояснень; право на надання документів; право на отримання професійної правничої допомоги адвоката; право на отримання копії протоколу засідання та рішення.

Суд дійшов висновку, що позивач, порушуючи ч. 3 ст. 26 ЗУ «Про рекламу» шляхом не надання можливості Відповідачу реалізувати свої права даною статтею, чим позбавив Відповідача права на надання інформації, подачу доказів, пояснень, ознайомлення із матеріалами справи, отримання копії документів та як наслідок в мовчазному та одноособовому порядку виніс Рішення № 99 про накладання штрафу в розмірі 1700 грн. за неподання інформації щодо вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення повноваження, у відповідності до вимог частини шостої статті 27 Закону України «Про рекламу».

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду України від 29 жовтня 2021 року у справі № 480/85/19 (адміністративне провадження № К/9901/22248/19) за аналогічною справою. У вказаній Постанові сформовано правовий висновок, відповідно до якого:

« 30. Колегія суддів бере до уваги, що за визначенням, наведеним у ст. 1 Закону України «Про захист суспільної моралі», суспільна мораль - система етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, уявлень про добро, честь, гідність, громадський обов`язок, совість, справедливість. А за приписами ст. 14 цього самого Закону реклама будь-якої продукції, товарів і послуг, що містить тексти і (або) зображення сексуального характеру, дозволяється лише в спеціалізованих засобах масової інформації. Зовнішня реклама (відкриті вітрини, щити на будинках, вулицях тощо), що містить тексти і (або) зображення сексуального чи еротичного характеру, забороняється. Натомість для мети зазначеного Закону «продукцією еротичного характеру» вважаються будь-які матеріальні об`єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, що містять інформацію еротичного характеру, має за мету досягнення естетичного ефекту, зорієнтована на доросле населення і не збуджує в аудиторії нижчі інстинкти, не є образливою. Водночас під «продукцією сексуального характеру» пропонується розуміти будь-які матеріальні об`єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, призначені для задоволення сексуальних потреб людини (ст. 1 цитованого Закону).

31.З аналізу наведених норм права вбачається, що поняття суспільної моралі є оціночним і у кожному випадку порушення (не порушення) суспільної моралі має оцінюватися, виходячи з фактичних обставин. Також варто враховувати, що протягом останніх десятиліть у суспільстві змінювалися традиції, культурні цінності, які формують суспільну мораль.

32.Позивачка стверджувала, що умови ч. З ст. 7 Закону України «Про рекламу». зокрема словосполучення «моральні норми», були надто нечіткими, щоб вона мала можливість регулювати свою поведінку, а тому розміщуючи відповідну рекламу, вона не могла передбачити, що вчинятиме правопорушення.

33.Зі змісту рішень Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області від 29.08.2018 № 000099 та № 000100 неможливо визначити, чому саме образ чоловіка з оголеним торсом на рекламному оголошенні суперечить суспільній моралі. Рішення про накладення штрафів не містять жодного аргументу, який би припускав, що суб`єкт владних повноважень подбав про те, щоб детально вивчити питання про сумісність з принципом захисту моральних норм того зображення, яке використовується позивачкою як зовнішня реклама.

34.Отже, суди першої та апеляційної інстанцій цілком слушно зазначили, що відповідач в оскаржених рішеннях та протоколі не навів того, як саме зображення оголеного чоловічого торсу порушує етичні, гуманістичні, моральні норми та (або) нехтує правилами пристойності, а також того, чому зазначене зображення у сучасному суспільстві може бути визнано таким, що порушує етичні, гуманістичні моральні норми та (або) нехтує правилами пристойності.

Беручи до уваги наведене, Верховний Суд вважає, що рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області № 000099 та № 000100 від 29.08.2018 про накладення на позивачку штрафних санкцій за недотримання вимог законодавства щодо змісту реклами відповідно до ч. 7 ст. 27 Закону України «Про рекламу» є необгрунтованими, а тому суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про наявність підстав для визнання протиправними та скасування оскаржених позивачем у цій справі рішень Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області від 29.08.2018 № 000099 та № 000100».

З огляду на вищезазначене, Рішення № 9 про визнання реклами житлового комплексу «Бургундія» в частині використання твердження «Заходь до мене в спальню» недобросовісною від 16 вересня 2021 року, Рішення № 99 про накладання штрафу за порушення законодавства про рекламу від 16 серпня 2021 року та Рішення № 98 про накладання штрафу за порушення законодавства про рекламу від 16 серпня 2021 року є протиправними, а зустрічний позов обґрунтованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем за зустрічним позовом сплачено судовий збір у розмірі 7443,00 грн., відтак на користь ТОВ «ВІДВАЖНИХ» слід присудити судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 7443,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань, призначених для Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242-246, 250, 255 КАС України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні позову Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІДВАЖНИХ" про стягнення штрафних (фінансових) санкцій - відмовити.

Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІДВАЖНИХ" до Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області про визнання протиправними та скасування рішень - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення №9 про визнання реклами житлового комплексу «Бургундія» в частині використання твердження «Заходь до мене в спальню» недобросовісною від 16 вересня 2021 року Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області.

Визнати протиправним та скасувати рішення №99 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 16 серпня 2021 року Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області у розмірі 1700,00 грн..

Визнати протиправним та скасувати рішення №98 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 16 серпня 2021 року Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області у розмірі 5083,00 грн..

Стягнути сплачений судовий збір у розмірі 7443 (сім тисяч чотириста сорок три) грн. 00 коп. на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІДВАЖНИХ" за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Лиска І.Г.