Рішення № 105598013, 28.07.2022, Пустомитівський районний суд Львівської області

Справа № 450/3628/21 Провадження № 2/450/353/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2022 року Пустомитівський районний суд Львівської області в складі:

головуючого-судді Мусієвського В.Є.

при секретарі Расяк С.М.

з участю представника ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Пустомити цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Управління транспорту Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з позовом, у якому просив визнати незаконним і скасувати наказ Управління транспорту Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради № 86-к від 26 липня 2021 року «Про розірвання (припинення) контракту з А. Свищо»., поновити його на роботі на посаді директора ЛКП «Львівелектротранс», стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 липня 2021 року по день винесення рішення судом, а також допустити негайне виконання рішення суду.

Мотивував свої вимоги тим, що на підставі контракту від 20 січня 2020 року, укладеного з Управлінням транспорту Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради його призначено на посаду директора ЛКП «Львівелектротранс» з 21 січня 2020 року по 20 січня 2021 року. Додатковим договором № 1 від 20 січня 2021 року дію згаданого контракту продовжено до 20 січня 2022 року.

Наказом № 86-к від 26 липня 2021 року відповідач розірвав (припинив) контракт та додатковий договір № 1 від 20 січня 2021 року і звільнив його з займаної посади на підставі п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України від 26 липня 2021 року.

Зазначив, що розірвання контракту і звільнення його з роботи є незаконним, оскільки однією з підстав звільнення в наказі вказано акт службового розслідування від 16 липня 2021 року. Водночас, службове розслідування проводилося комісією, яку створено неуповноваженою на це особою. Крім того, комісія провела розслідування односторонньо, не врахувала його пояснення і подані документи. У висновках комісії відсутня інформація про факти розтрати ним майна та коштів підприємства, не встановлено розміру збитків. Висновки комісії про зловживання ним службовим становищем і порушення чинного законодавства не відповідають дійсності. Комісія провела перевірку лише по договору № 00533 про постачання/закупівлю електричної енергії споживачу від 05 серпня 2020 року, укладеному між ЛКП «Львівелектротранс» та ТзОВ «Статус Енерго». Водночас, у розпорядженні про створення комісії не конкретизовано її завдання щодо перевірки саме цього правочину. Зауважив, що ЛКП «Львівелектротранс» підписало додаткові угоди зі згаданим товариством, маючи усі підставні документи, які обґрунтовували збільшення ціни. У випадку непідписання цих документів ТзОВ «Статус Енерго» мало право припинити договірні відносини з підприємством. Враховуючи наведене, просив позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою судді від 06 вересня 2021 року відкрито провадження у справі, а розгляд такої вирішено проводити у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Відповідачу встановлено п`ятнадцятиденний строк для подання відзиву на позовну заяву.

07 жовтня 2021 року від представника відповідача Кулик А.Я. до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому він зазначив, що в період з 03 вересня 2020 року по 11 вересня 2020 року ЛКП «Львівелектротранс» було укладено три додаткові угоди щодо збільшення вартості закупівлі електричної енергії, внаслідок чого вартість одиниці товару збільшилася на 31,55 %. При цьому, ЛКП «Львівелектротранс» мало право на отримання електроенергії за ціною, яка вказана в основному договорі від 05 серпня 2020 року. Вказані обставини призвели до нівелювання результатів прилюдних торгів. Зазначив, що законодавство надає можливість збільшити ціну закупівлі товару не більше як на 10 % від тої, яка була визначена у тендерній документації. Документи, які подані позивачем на підтвердження збільшення вартості електричної енергії, стосувалися вартості такої на ринку на добу наперед, а не на роздрібному ринку, на якому здійснювалася закупівля. Зауважив, що діями позивача заподіяно ЛКП «Львівелектротранс» збитки на суму 969483 грн. 90 коп., що підтверджується відповідним висновком судово-економічної експертизи. Вказав, що службове розслідування проводилося уповноваженою на те особою, оскільки власником ЛКП «Львівелектротранс» є Львівська міська рада, представництво якої здійснює її голова. З огляду на вказане, просив у задоволенні позову відмовити.

До відзиву на позовну заяву представником ОСОБА_1 додано клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження з огляду на те, що розгляд справи становить значний суспільний інтерес.

18 жовтня 2021 року від представника позивача ОСОБА_3 до суду надійшло клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження враховуючи складність справи і обсяги письмових доказів.

Ухвалою від 18 жовтня 2021 року заяви представників відповідача ОСОБА_4 та позивача ОСОБА_5 задоволено, здійснено перехід до розгляду справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

26 жовтня 2021 року від представника позивача ОСОБА_3 до суду надійшла відповідь на відзив, у якій він зазначив, що відзив не відповідає вимогам ст. 178 ЦПК України, відповідач не обґрунтовує неможливість застосування роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», яке викладене у листі № 3302-05/11398-07 від 07 квітня 2015 року. Крім того, відповідач не посилається на норми законодавства, які порушені позивачем. Дії позивача щодо підписання додаткових угод є законними з огляду на аналіз середній цін на вартість електричної енергії. Окрім цього, подані відповідачем висновок судово-економічної експертизи від 12 травня 2021 року № 507/508/21-22, висновок експерта від 22 березня 2021 року № СЕ-19/114-21/3911-ТВ, довідка Західного офісу Держаудитслужби від 16 квітня 2021 року отримані на підставі звернення ГУ НП України у Львівській області в процесі досудового розслідування кримінального провадження. При цьому, відповідачем не надано інформації про кримінальне провадження та результати досудового розслідування, яке по ньому проводиться. З огляду на вказане, просив позовні вимоги задовольнити.

Протокольною ухвалою від 21 грудня 2021 року закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті.

В судове засідання позивач та його представник ОСОБА_3 , будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, не з`явилися. 27 липня 2022 року до суду надійшла заява позивача, у якій він просив відкласти розгляд справи з огляду на призов за мобілізацією його представника Іваночко М.В.

Щодо поданої заяви про відкладення розгляду справи слід зазначити, що призов на мобілізацію представника сторони, який здійснює представництво за договором, не може бути самостійною підставою для відкладення розгляду справи, оскільки позивач має право укласти договір про надання правової допомоги з іншим фахівцем у галузі права. Крім того, позивачем не вказано про причини власної неявки в судове засідання, не обґрунтовано неможливість його явки.

За ч. 1 ст. 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Підстав для відкладення розгляду справи, передбачених ст. 223 ЦПК України, судом не встановлено.

Крім того, за п. 2 ч. 3 ст. 223 ЦПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника), крім відповідача, незалежно від причин неявки.

Враховуючи те, що представник позивача був відсутній у судовому засіданні 16 травня 2022 року, його неявка у судове засідання 28 липня 2022 року є повторною, з огляду на що суд розглядає справу за відсутності позивача та його представника.

Представник відповідача Кулик А.Р. в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечив, просив відмовити у їх задоволенні, надав пояснення, аналогічні викладеним у відзиві на позовну заяву, заявив клопотання про залишення позовної заяви без розгляду, у задоволенні якого протокольною ухвалою від 28 липня 2022 року відмовлено.

Заслухавши пояснення учасника судового розгляду, розглянувши матеріали справи та докази в їх сукупності, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий судовий розгляд.

Згідно з ч. 1 ст. 4, ч. 2 ст. 5 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленим цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи, законних інтересів, а суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Судом встановлено, що 20 січня 2020 року шляхом укладення контракту між сторонами, позивача призначено на посаду директора Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс» на термін з 21 січня 2020 року по 20 січня 2021 року.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року № 12- рп/98 контракт, як особлива форма трудового договору повинен спрямовуватися на створення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівника, враховуючи його індивідуальні здібності й професійні навички, його правову і соціальну захищеність. Умови контракту, які погіршують становище працівника порівняно з чинним законодавством, угодами і колективним договором, вважаються недійсними (стаття 9 КЗпП України) (абзац перший пункту 5 мотивувальної частини).

Додатковим договором №1 від 20 січня 2021 року дію контакту від 20 січня 2020 року було продовжено до 20 січня 2022 року.

05 серпня 2020 року ЛКП «Львівелектротранс» та ТзОВ «Статус Енерго» уклали Договір № 00533 про постачання/закупівлі електричної енергії споживачу за результатами електронного аукціону згідно Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно п. 2.1 договору від 05 серпня 2020 року, постачальник зобов`язується постачати споживачу у 2020 році товар згідно ДК 021:2015 - 09310000-5 Електрична енергія (далі електрична енергія), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити цю електричну енергію, на умовах цього договору.

За п. 5.1 договору від 05 серпня 2020 року, загальна вартість цього договору становить 14645333 грн. 33 коп.., крім того ПДВ 2929066 грн. 67 коп., разом з ПДВ - 17574400 грн.

Згідно п. 5.2 договору від 05 серпня 2020 року, ціна за 1 кВт.год електричної енергії за цим договором становить 1,22044444444 грн. без ПДВ, ПДВ 0,244088889 грн, разом з ПДВ 1,46453333333 грн.

Відповідно до п. 5.3.2. договору від 05 серпня 2020 року, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

Пунктом 5.5 договору від 05 серпня 2020 року встановлено, що в залежності від коливання ціни товару на ринку, сторони протягом дії цього договору мають право необмежену кількість разів ініціювати внесення змін у договір в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% (десять відсотків) кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару.

Збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків за умови заборони збільшення загальної суми, визначеної в договорі, може бути досягнуто лише зменшенням обсягу закупівлі (натуральних показників).

Факт коливання ціни за одиницю товару повинен бути обґрунтованим та документально підтвердженим сторонами, а саме: документами уповноважених органів/установ/організацій, які можуть надати підтвердження коливання ціни.

В разі зміни істотних умов договору, в тому числі зміни ціни за одиницю товару, сторона ініціатор такої зміни зобов`язана повідомити іншу сторону в порядку, встановленому законом та умовами цього договору, підготувати та направити на погодження іншій стороні проект змін до цього договору у формі додаткової угоди. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну умов договору, у 5-ти денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Згідно п. 5.6 договору від 05 серпня 2020 року, якщо сторони не досягли згоди щодо зміни умов договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, кожна із сторін має право ініціювати процедуру дострокового розірвання договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації за дострокове розірвання договору.

03 вересня 2020 року між ТзОВ «Статус Енерго» та ЛКП «Львівелектротранс» укладено додаткову угоду №1 до договору № 00533 від 05 серпня 2020 року, згідно з якою збільшено ціну за 1 кВт.год електричної енергії до 1.34 грн. без ПДВ, ПДВ 0,268 грн, разом з ПДВ 1,608 (одна гривня 60,8 коп.). Згідно вказаної додаткової угоди, її умови починають діяти з 02.09.2020р. Підставою для укладення даної додаткової угоди слугувала цінова довідка Львівської торгово-промислової палати від 28.08.2020 №19-09/738, надана постачальником.

09 вересня 2020 року між ТзОВ «Статус Енерго» та ЛКП «Львівелектротранс» укладено додаткову угоду №3 до договору № 00533 від 05 серпня 2020 року, згідно з якою збільшено ціну за 1 кВт.год електричної енергії до 1,47 грн. без ПДВ, ПДВ 0,294 грн, разом з ПДВ 1, 764 (одна гривня 76,4 коп.) Згідно вказаної додаткової угоди, її умови починають діяти з 07.09.2020р. Підставою для укладення даної додаткової угоди слугувала цінова довідка Львівської торгово-промислової палати від 07.09.2020 №19-09/772, надана постачальником.

11 вересня 2020 року між ТзОВ «Статус Енерго» та ЛКП «Львівелектротранс» укладено додаткову угоду № 4 до договору № 00533 від 05 серпня 2020 року, згідно з якою збільшено ціну за 1 кВт.год електричної енергії до 1,605 грн. без ПДВ, ПДВ 0,322 грн, разом з ПДВ 1, 926 (одна гривня 92,6 коп.) Згідно вказаної додаткової угоди, її умови починають діяти з 10.09.2020р. Підставою для укладення даної додаткової угоди слугувала цінова довідка Львівської торгово-промислової палати від 09.09.2020р. №19-09/788, надана постачальником.

Згідно додаткової угоди № 6 від 30 грудня 2020 року до договору № 00533 від 05 серпня 2020 року, договір було припинено на підставі п.п. 13.3.4 Договору (зміна електропостачальника) з 01 грудня 2020 року.

Розпорядженням Львівського міського голови № 226 від 22 червня 2021 року утворено комісію для проведення службового розслідування.

Згідно пп. 3.1., 3.2 вказаного розпорядження, комісії доручено здійснити перевірку фактів та з`ясувати обставини щодо порушення чинного законодавства директором ЛКП «Львівелектротранс» ОСОБА_2 у частині розтрати майна, яке перебувало у володінні ЛКП «Львівелектротранс», через зловживання своїм службовим становищем в особливо великих розмірах. За результатами перевірки прийняти рішення на відповідність ОСОБА_2 займаній посаді.

За результатами проведеного службового розслідування комісією складено акт службового розслідування від 16 липня 2021 року, згідно якого комісією встановлено неправомірність укладення директором ЛКП «Львівелектротранс» додаткової угоди №1 від 03 вересня 2020 року, додаткової угоди № 3 від 09 вересня 2020 року, додаткової угоди № 4 від 11 вересня 2020 року до договору № 00533 від 05 серпня 2020 року про постачання/закупівлі електричної енергії споживачу

На підставі акту службового розслідування від 16 липня 2021 року, відповідач наказом №86-к від 26 липня 2021 року розірвав (припинив) контракт та додатковий договір № 1 від 20 січня 2021 року до контракту і звільнив позивача з посади директора ЛКП «Львівелектротранс» за невиконання умов контракту (п.п.5.3.2 та 5.3.11 п.5) відповідно до п.8 ч.1 ст.36 КЗпП України з 26 липня 2021 року.

Щодо дотримання порядку утворення комісії та її висновків, викладених в акті службового розслідування, слід зазначити наступне.

Порядок утворення та роботи комісії повинні відповідати вимогам «Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 950 (надалі Порядок №950) та «Положенню щодо порядку проведення службового розслідування у Львівській міській раді та її виконавчих органах, підприємствах, установах та організаціях, які їм підпорядковані», затвердженому рішенням виконкому №572 від 10.07.2020 року (надалі Положення № 572).

Згідно п. 2 Порядку №950 рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій місцевого самоврядування, або особа, яка дляцілей Законуприрівнюється до особи, уповноваженої на виконання функцій місцевого самоврядування, стосовно якої планується проведення службового розслідування (надаліособа, стосовно якої проводиться службове розслідування). Аналогічий припис міститься у п.4. Положення № 572.

За п.4.1. Положення № 572,у разі проведення службового розслідування щодо керівників виконавчих органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій таке рішення приймається уповноваженим органом».

Втім, рішення щодо проведення службового розслідування відносно позивача всупереч Порядку №950 та Положенню № 572 прийнято Львівським міським головою, а не уповноваженим органом, яким є Управління транспорту Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради.

Зазначені обставини свідчать про те, що комісію створено з порушенням вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим будь-які рішення, прийняті такою комісію, зокрема і акту службового розслідування від 16 липня 2021 року, сформованою без дотримання вимог чинного законодавства, є протиправними і не можуть породжувати відповідні правові наслідки, навіть, за умови, наявності підстав для їх прийняття та дотримання визначеної у законі або іншому нормативно-правовому акті, процедури.

Що стосується доводів відповідача про те, що укладені додаткові угоди щодо зміни ціни договору № 00533 від 05 серпня 2020 рокує такими, що укладені всупереч вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», слід зазначити наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За приписамип.2ч.5ст.41вказаного Законуістотні умовидоговору прозакупівлю неможуть змінюватисяпісля йогопідписання довиконання зобов`язаньсторонами вповному обсязі,крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю

Згідно ізчастиною шостоюстатті 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», в редакції чинній на момент виникнення правовідносин між сторонами, відповідно доПравил РДН/ВДРза результатами торгів оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватисяяк орієнтир (індикатор)для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії.

Оприлюднення результатів торгів на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку відповідно доЗаконузабезпечує ДП «Оператор ринку» на своєму вебсайті (http://oree.com.ua).

Відтак, Законом передбачено можливість, як підставу для зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії), брати до уваги дані результатів торгів на ринку «на добу наперед».

Водночас, цінові довідки Львівської торгово-промислової палати, які стали підставою для укладення додаткових угод, містять інформацію щодо ціни на електричну енергію на ринку «на добу наперед» на дату, визначену в довідках, містять вказівку щодо двох показників, які порівнюються, та свідчать про зміну цін на ринку електричної енергії у бік збільшення, а з аналізу наявної в них інформації можна прослідкувати динаміку цін та встановити факт наявності коливання ціни на електричну енергію з 05 серпня 2020 року (з моменту укладення договору) по 25 серпня 2020 року, з 25 серпня 2020 року по 26 серпня 2020 року, з 26 серпня 2020 року по 02 вересня 2020 року відповідно, а відтак у сукупності з аналізом початкової вартості вважаються належним документальним підтвердженням такого коливання.

Відповідно до Висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 5176 від 23 листопада 2021 року документально підтверджується відсоток зростання ціни на електроенергію, придбану ЛКП «Львівелектротранс» у ТзОВ «Статус Енерго» згідно додаткових угод № 1 від 03 вересня 2020 року, № 3 від 09 вересня 2020 року та № 4 від 11 вересня 2020 року пропорційно відсотку зростання ціни на ринку, що визначена у довідках Львівської торгово-промислової палати № 19-09/738 від 28 серпня 2020 року, № 19-09/772 від 07 вересня 2020 року, № 19-09/788 від 09 вересня 2020 року.

Крім того, як слідує з додаткових угод ціна за одиницю електричної енергії за договором № 00533 від 05 серпня 2020 року збільшувалась не більше ніж на 10 відсотків з урахуванням попередніх змін, внесених до договору, також зазначені зміни не призвели до збільшення суми, визначеної у договорі, це підтверджує, що згадані додаткові угоди №№ 1,3,4 укладені з дотриманням положень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та листа-роз`яснення Мінекономрозвитку України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» № 3302-06/34307-06 від 27 жовтня 2016 року та положень укладеного між сторонами договору.

Висновком експерта Кукул І.Я. за результатами проведення судово-економічної експертизи № 02/08-21 від 25 жовтня 2021 року, який попереджений про кримінальну відповідальність, встановлено, що відсоток зростання ціни на електроенергію, придбану ЛКП «Львівелектротранс» у ТзОВ «Статус Енерго» згідно додаткової угоди № 1 від 03 вересня 2020 року, додаткової угоди № 3 від 09 вересня 2020 року та додаткової угоди № 4 від 11 вересня 2020 року пропорційно відсотку зростання ціни на ринку, що визначена у довідках Львівської торгово-промислової палати від 28 серпня 2020 року № 19-09/738, від 07 вересня 2020 року № 19- 09/772, від 09 вересня 2020 року № 19-09/788 та з урахуванням вимог ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Окрім цього, встановлено, що висновок у довідці Західного офісу Держаудитслужби від 16 квітня 2021 року в частині завдання матеріальної шкоди (збитків) ЛКП «Львівелектротранс» на суму 969483 грн. 90 коп. з урахуванням зазначених у довідках Львівської торгово-промислової палати від 28 серпня 2020 року № 19-09/738, від 07 вересня 2020 року № 19-09/772, від 09 вересня 2020 року № 19-09/788 послідовних періодів зростання та відсотку зростання середньозваженої ціни на електроенергію на «ринку на добу наперед» документально не підтверджується.

Відповідач в обґрунтування своїй заперечень, викладених у відзиві, покликається на висновок експертів за результатами проведення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні № 42020140000000158 від 12 травня 2021 року та висновок експерта № СЕ-19/114-21/3911-ТВ від 22 березня 2021 року.

При цьому, суд зазначає, що будь-які докази, зокрема, висновки експерта, не мають для суду заздалегідь встановленої сили, що встановлено ч. 2 ст. 89 ЦПК України.

Слід також зауважити, що відповідно до ч. 1 ст. 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

За ч. 4 ст. 95 ЦПК України копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.

Відтак, оскільки стороною відповідача суду подаються копії висновку експертів за результатами проведення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні № 42020140000000158 від 12 травня 2021 року, висновку експерта № СЕ-19/114-21/3911-ТВ від 22 березня 2021 року, експертне дослідження, на підставі яких вони складені, здійснені в межах кримінального провадження, такі докази повинні були бути завірений слідчим, який здійснює досудове розслідування у даному кримінальному провадженні.

Вказані обставини свідчать про те, що згадані висновки експертів є неналежними доказами у даній справі, а тому не можуть братися судом до уваги під час судового розгляду.

Крім цього, висновок експертів № 507/508/21-22 від 12 травня 2021 року сформований експертами В. Бутрин, С. Смоляк без попередження їх про кримінальну відповідальність.

Звільнення працівника на підставі пункту 8 статті 36 КЗпП України з формулюванням причини - невиконання чи неналежне виконання обов`язків, передбачених контрактом, - не може вважатися законним без визначення конкретних умов контракту, які не виконував чи неналежним чином виконував працівник, та без встановлення на підставі належних і допустимих доказів допущених ним конкретних порушень (постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі №452/970/17, Верховного Суду від 27 червня 2019 року у справі № 360/921/16-ц, від 07 листопада 2018 року у справі № 629/3910/17, від 23 січня 2018 року у справі №203/6039/15).

Як попередньо встановлено, позивач звільнений з займаної посади на підставі п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з невиконанням п.п. 5.3.2, 5.3.11 контракту від 20 січня 2020 року.

З пунктів 5.3.2, 5.3.11 контракту від 20 січня 2020 року вбачається, що керівник може бути звільнений з посади до закінчення дії контракту у разі одноразового грубого порушення керівником законодавства, обов`язків, передбачених контактом, внаслідок чого для підприємства настали негативні наслідки (понесення збитків, оплачено штрафи тощо), у разі порушення законодавства під час використання фінансових ресурсів підприємства, в тому числі здійснення закупівель товарів за державні кошти.

Водночас, з наявних у справі доказів будь-яких порушень позивачем законодавства, передбачених контрактом обов`язків не встановлено, відсутні докази на підтвердження понесення ЛКП «Львівелектротранс» збитків внаслідок дій позивача, зокрема, укладення вищезгаданих додаткових угод, а також відсутні докази на підтвердження порушень законодавства під час використання фінансових ресурсів підприємства.

Згідно з ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Вказані обставини свідчать про протиправність звільнення позивача з займаної посади та незаконність прийнятого наказу про його звільнення, що дає підстави визнання незаконним і скасування наказу відповідача № 86-к від 26 липня 2021 року та для поновлення позивача на роботі на посаді директора ЛКП «Львівелектротранс».

Відповідно до частини 5 статті 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Вирішуючи інші позовні вимоги, суд виходить з того, що виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід зазначити наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок) основою для обчислення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Довідкою про середньомісячний заробіток від 30 липня 2021 року № ЛЕ000000157 стверджується, що за квітень 2021 року позивачу нараховано дохід в розмірі 26986 грн. 60 коп., відпрацьовано 94,25 годин при нормі у 174,25 годин. За травень 2021 року нараховано 44590 грн. 79 коп. доходу, позивачем відпрацьовано 128,25 годин при нормі 143,50 годин.

Сукупний нарахований дохід позивача за квітень-травень 2021 року становить 71577 грн. 39 коп. Фактично відпрацьовано за вказані місяці 222,50 годин.

Шляхом ділення сукупного заробітку позивача за останні два місяці у розмірі 71577 грн. 39 коп. на кількість фактично відпрацьованих за два місяці 222,50 годин встановлена середньогодинна заробітна плата позивача, яка складає 321 грн. 69 коп.

Судом встановлено, що за період з 27 липня 2021 року по 28 липня 2022 року наявні 257 робочих днів, що при восьмигодинному робочому дні становить 2056 робочих годин.

Множенням середньогодинного заробітку позивача 321 грн. 69 коп. на 2056 робочих годин за період з 27 липня 2021 року по 28 липня 2022 року встановлено, що середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за вказаний період становить 661394 грн. 64 коп., який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Згідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ним Кодексом.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у спразі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, позовні вимоги знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, а тому такі слід задовольнити та визнати незаконним і скасувати наказ Управління транспорту Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради № 86-к від 26 липня 2021 року «Про розірвання (припинення) контракту з А. Свищо», поновити позивача на роботі на посаді директора ЛКП «Львівелектротранс», стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 липня 2021 року по 28 липня 2022 року включно у розмірі 661394 грн. 64 коп. і допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на роботі на посаді директора ЛКП «Львівелектротранс».

В силу вимог ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 7521 грн. 94 коп.

Керуючись ст.ст. 5, 12,13,79, 81,82,89,95, 141, 223, 247,259,263-265,268 ЦПК України, ст.ст. 9, 36, 235 КЗпП України, ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», суд,

у х в а л и в:

Позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити.

Визнати незаконним і скасувати наказ Управління транспорту Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради № 86-к від 26 липня 2021 року «Про розірвання (припинення) контракту з А. Свищо».

Поновити ОСОБА_2 на роботі на посаді директора Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс».

Стягнути з Управління транспорту Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 липня 2021 року по 28 липня 2022 року включно у розмірі 661394 грн. 64 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі на посаді директора Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс».

Стягнути з Управління транспорту департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради на користь держави судовий збір у розмірі 7521 грн. 94 коп.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга протягом тридцяти днів з часу складання повного судового рішення до Львівського апеляційного суду або через місцевий суд до Львівського апеляційного суду. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено в день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 05 серпня 2022 року.

Суддя Мусієвський В.Є.