Рішення № 105128973, 05.07.2022, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2022 року Справа № 160/6186/22 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіЮркова Е.О. за участі секретаря судового засіданняШпоти Я.С., за участі: представника позивача представника відповідача Шибки О.С., Калиновська А.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Приватне підприємство "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21, про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

28 квітня 2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби з вимогами:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу від 15.04.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-09-28-003765-b «Капітальний ремонт стадіону Криворізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 85 Криворізької міської ради Дніпропетровської області за адресою: 50046, місто Кривий Ріг, мікрорайон Всебратське-2, будинок 65б» (ID моніторингу: UА-М-2022-04-01-000009).

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-09-28-003765-b «Капітальний ремонт стадіону Криворізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 85 Криворізької міської ради Дніпропетровської області за адресою: 50046, місто Кривий Ріг, мікрорайон Всебратське-2, будинок 65б», за результатами якого складено висновок від 15.04.2022 року. Посилається на те, що висновок є необґрунтованим та таким, що підлягає скасування. Вказано, що учасником ПП "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21" у повному обсязі умови тендерної документації замовника дотримано. Вказує, що твердження про порушення в частині недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону України Про публічні закупівлі - переможцем тендеру ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» у визначений Законом термін не надано замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону України Про публічні закупівлі не відповідають дійсності, оскільки Законом чітко регламентовано, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (ч. 5 ст. 17 Закону). Отже, ні Законом України, ні тендерною документацією замовника не передбачено надання переможцями документів які містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Зазначаючи у висновку про наявність порушення у вигляді ненадання переможцем ПП «Спецбудмонтаж-21» документів, які підтверджують відсутність підстав установлених ст. 17 Закону, орган моніторингу не прийняв до уваги, що вищенаведена інформація перебуває у вільному доступі і міститься у відкритих державних реєстрах, а отже не звернув уваги на вимоги Закону та листи уповноваженого органу, а саме Мінеконом. Також позивач вважає, що визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення як розірвання договору є певним крайнім заходом та перевищенням компетенції відповідача, що безумовно призведе до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Ухвалою суду від 03.05.2022 року відкрито провадження у справі № 160/6186/22, призначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

03.06.2022 року відповідачем надано до суду відзив, в якому просив у задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що за результатом моніторингу встановлено порушення частини 7 статті 33 Закону України Про публічні закупівлі. Вказує, що проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем тендеру ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» у визначений Законом термін не надано замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону. Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Однак, на порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону замовником укладено з вказаним переможцем договір від 12.11.2021 року № 390/11-21/22 на суму 27 460 00,00 грн. Також зазначено, що такі вимоги випливають із частини 6 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі та не передбачають прив`язки до встановлення замовником способу документального підтвердження, а є обов`язком переможця незалежно від дій замовника.

10.06.2022 року позивачем надано до суду відповідь на відзив, в якій вказано, що спірна інформація наявна у відкритих державних реєстрах, та замовник не може вимагати від переможця документального підтвердження публічної інформації, оскільки це прямо визначено у частині 5 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі. Також наведено доводи, аналогічні доводам позовної заяви.

20.06.2022 року відповідачем подано до суду заперечення, в яких вказано, що частина 5 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі не відміняє вимогу частини 6 статті 17 щодо обов`язку з надання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону. Також вказано, що спірним висновком визначено варіативний спосіб усунення порушень та замовник в праві сам вирішити яким чином допущені порушенні будуть усунені. Також вказано, що відповідальність за невиконання висновку законодавством не передбачена та замовник не притягується до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель.

У судове засідання 05.07.2022 року прибули представник позивача та представник відповідача.

Протокольною ухвалою суду, оголошеною у судовому засіданні 05.07.2022 року із занесенням до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження в адміністративній справі № 160/6186/22 та розпочато розгляд справи по суті.

Представник позивача вимоги позову підтримав та просив позов задовольнити у повному обсязі, посилаючись на доводи, наведені у позові.

Представник відповідача вимоги позову не визнав та просив у задоволенні позову відмовити, посилаючись на доводи, наведені у відзиві на позов.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.

Судом встановлено, що 28.09.2021 року Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації була оголошена закупівля робіт, а саме: відкриті торги щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт стадіону Криворізької загальноосвітньої школи I-III ступенів № 85 Криворізької міської ради Дніпропетровської області за адресою: 50046, місто Кривий Ріг, мікрорайон Всебратське-2, будинок 65б (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), ID: UА-2021-09-28-003765-b.

Дана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи prozorro за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-28-003765-b.

Участь в закупівлі приймали два учасники:

- ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21", остаточна пропозиція - 27 460 000,00 грн.;

- ТОВ СК СТРОЙІНВЕСТ, остаточна пропозиція - 27 555 000,00 грн.

ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21" (ІК в ЄДРПОУ 32417358) було визнано переможцем даних торгів.

Судом встановлено, що наказом Західного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 01.04.2022 року № 139 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі Замовник) на 2021 рік (UA-P-2021-09-28-004235-b); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; протокол розгляду тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21»; протокол засідання тендерного комітету від 17.12.2021 №2; повідомлення про намір укласти договір; оприлюднені переможцем після аукціону документи та інформацію; договір від 12.11.2021 №390/11-21/22, додаткові угоди від 12.11.2021 №1, від 17.01.2022 №3 до вказаного договору, опубліковані Замовником під час моніторингу інформацію та документи на запити органу державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу закупівлі ID: UА-2021-09-28-003765-b, Західним офісом Держаудитслужби 15.04.2022 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-09-28-003765-b, згідно якого встановлено таке: відповідно до вимог частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Отже, нормою частини шостої статті 17 Закону імперативно визначено обов`язок переможця надати замовнику, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав, визначених, зокрема, пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої цієї статті. Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем тендеру ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» у визначений Законом термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону. Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Однак, на порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої), а укладено з вказаним переможцем договір від 12.11.2021 №390/11-21/22 на суму 27 460 00,00 грн. Замовником на запит Західного офісу Держаудитслужби під час моніторингу (11.04.2022) було повідомлено, що Замовник самостійно перевірив інформацію відповідно до пунктів 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону, яка міститься у відкритих реєстрах (Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення та Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань) та зазначено, що у Замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21». Водночас, на запит Західного офісу Держаудитслужби документальне підтвердження здійснення Замовником вищевказаної перевірки до моніторингу не надано. Слід зазначити, що здійснити перевірку наявної в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (за посиланням: https://nazk.gov.ua/uk/reyestr-koruptsioneriv/) та Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань (за посиланням: https://usr.minjust.gov.ua/content/free-search) інформації щодо ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» під час моніторингу не видалося за можливе, оскільки на час проведення та завершення моніторингу вільний публічний доступ до вказаних реєстрів був відсутній (обмежений у зв`язку з технічними роботами, спрямованими на максимальне посилення захисту даних в умовах воєнного стану).

Також у вказаному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» щодо розірвання договору. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вирішуючи даний адміністративний спір суд виходить з такого.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно статті 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Так, наказом Західного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 01.04.2022 року № 139 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.

Відповідно до частини 6 статті 17 Закону № 922 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої статті 17 Закону № 922 визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

- учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору (частина 2 статті 17 Закону № 922).

У разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею (частина 7 статті 33 Закону № 922).

При цьому, частиною 5 статті 17 Закону № 922 вказано, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Суд вказує, що Законом № 922 не визначено, які саме документи встановлюють відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922.

Отже, Законом № 922 не передбачено надання переможцями документів які містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Зазначаючи у висновку про наявність порушення у вигляді ненадання переможцем ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» документів, які підтверджують відсутність підстав установлених ст. 17 Закону № 922, орган моніторингу не прийняв до уваги, що вищенаведена інформація перебуває у вільному доступі і міститься у відкритих державних реєстрах.

Суд вказує, що такі відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (п.2 ч.1 ст.17 Закону № 922), а також щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (п.3 ч.1 ст.17 Закону № 922) є загальнодоступними у відритому державному реєстрі «Реєстрі корупціонерів» за посиланням https://corruptintb.nazk.gov.ua/

Відомості щодо визнання учасником процедури закупівлі у встановленому законом порядку банкрутом га стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура містяться у відкритому реєстрі за посиланням https://kap.miniust.gov.ua/login/index/.

Вказане підтверджується і листом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 16.01.2020 року вих. 3304-04/2361-06, згідно якого надано інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним.

Таким чином, ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» виконано вимоги тендерної документації в частині підтвердження кваліфікаційних критеріїв - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та позивач не мав підстав відхиляти тендерну пропозицію ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21», а відповідачем при прийнятті спірного висновку не враховано положень ч. 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі викладеного, на думку суду, висновки відповідача про порушення позивачем частини 7 статті 33 Закону України Про публічні закупівлі є безпідставними.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про правомірність дій позивача щодо невідхилення тендерної пропозиції ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21», висновок відповідача про порушення позивачем частини 7 статті 33 Закону № 922 також є безпідставним.

Крім того, суд зазначає, що пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Однак, такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів одним з учасників, який не є переможцем торгів.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Держаудитслужби не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний позивачем висновок було складено відповідачем 15.04.2022 року, проте договір між замовником та ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» за результатами публічних торгів було укладено 12.11.2021 року, тобто на момент складення висновку між сторонами було укладено договір, який станом на час проведення моніторингу виконується.

Також, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а.

На підставі викладеного висновок Західного офісу від 15.04.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-09-28-003765-b є не обґрунтованим та таким, що прийнято без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Згідно частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Як вбачається з матеріалів позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду в розмірі 2481,00 грн., що документально підтверджується платіжним дорученням № 333 від 25.04.2022 року.

Отже, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в сумі 2481,00 грн. підлягає стягненню з Західного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань.

Керуючись ст.ст. 8, 9, 72-77, 139, 242-244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (вул.Староказацька, буд.34, м.Дніпро, 49000, ІК в ЄДРПОУ 04011650) до Західного офісу Держаудитслужби (вул.Костюшка, буд.8, м.Львів, 79000, ІК в ЄДРПОУ 40479801), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Приватне підприємство "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21" (вул.Академіка Лазаряна, буд.10, кв. 80, м.Дніпро, 49017 код ЄДРПОУ 32417358), про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 15.04.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-09-28-003765-b «Капітальний ремонт стадіону Криворізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 85 Криворізької міської ради Дніпропетровської області за адресою: 50046, місто Кривий Ріг, мікрорайон Всебратське-2, будинок 65б» (ID моніторингу: UА-М-2022-04-01-000009).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (вул.Костюшка, буд.8, м.Львів, 79000, ІК в ЄДРПОУ 40479801) на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (вул.Староказацька, буд.34, м.Дніпро, 49000, ІК в ЄДРПОУ 04011650) понесені позивачем судові витрати в сумі 2 481 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 07 липня 2022 року.

Суддя Е.О. Юрков