Рішення № 105128969, 09.06.2022, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2022 року Справа № 160/20107/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бондар М.В.

при секретарі судового засідання Котляревській Г.С.

за участі:

представника позивача Клипача В.В.

представника відповідача Войчишиної А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Виконавчого комітету Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Виконавчий комітет Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області (далі Виконавчий комітет, позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс, відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - третя особа), в якому позивач просить: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-Р-2021-06-17-007831-с від 13.10.2021 року «Код ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (Капітальний ремонт шкільної їдальні за адресою вул. Абрикосова, 26, с. Кочережки, Павлоградського району. Дніпропетровської області)», що складений Східним офісом Держаудитслужби.

В обґрунтування позову зазначено, що не зважаючи на принципи публічних закупівель та вимог щодо недискримінації учасників, відповідач в порушення Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», перевищуючи службові повноваження, сформував оскаржуваний висновок. Відповідач помилково зазначає про наявність порушення постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710, оскільки органам місцевого самоврядування лише рекомендується оприлюднювати обгрунтування, а не вимагається здійснювати його в обов`язковому порядку. Посилання відповідача на те, що договори надані не в повному обсязі (не надані додатки до нього договірна ціна, локальний кошторис, графік виконання робіт) є безпідставними, оскільки у пункті 3 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» вказано, що потрібно надати договір (договори). Надані договори не визнані нікчемними та є дійсними. Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, третя особа виконує наступні види діяльності: 41.50. будівництво житлових і нежитлових будівель (основний). Враховуючи, що третя особа виконує роботу щодо будівництва об`єктів не одноособово, а використовує найманих працівників відповідної кваліфікації та має відповідне будівельне обладнання, слід вважати третю особу будівельною організацією, яка може враховувати адміністративні витрати при визначенні вартості підрядних робіт. В проекті договору підписаного та звантаженого учасником у складі тендерної пропозиції третьою особою було допущено механічну помилку та пропущено сторінку з відповідними пунктами договору. Вимога відповідача про зобов`язання позивача розірвати договір не відповідає Цивільному кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». За наведених обставин, позивач просить позов задовольнити.

Ухвалою суду від 01.11.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи в порядку статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

30.11.2021 року Офісом надано до суду відзив на позовну заяву, в яких відповідач просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог та зазначив, що виявлені Офісом порушення не носять формальний характер, оскільки ґрунтуються на законодавчих вимогах, які не було дотримано замовником та ФОП ОСОБА_1 , а тому, оскаржуваний висновок складений відповідачем обґрунтовано та правомірно.

08.12.2021 року представником позивача надано до суду відповідь на відзив, в якій останній підтримав доводи викладені в позовній заяві.

На підставі ухвали від 15.12.2022 року суд перейшов до розгляду справи за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання.

17.12.2021 року представником відповідача надано до суду заперечення на відповідь на відзив, в яких не погоджується з викладеними обставинами у відповіді на відзив та просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

12.01.2022 року підготовче засідання відкладено до 03.02.2022 року.

03.02.2022 року оголошено перерву в підготовчому засіданні до 17.02.2022 року.

16.02.2021 року до суду надійшли пояснення третьої особи, в яких останній зазначає, що позивачем на електронному торгівельному майданчику Zakupki.prom.ua було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів «Інші завершальні будівельні роботи (Капітальний ремонт шкільної їдальні за адресою АДРЕСА_1 ) з кінцевим строком подання тендерних пропозицій до 05.07.2021р. За наслідками торгів третю особу було визнано переможцем. Між ФОП ОСОБА_1 та позивачем було укладено договір № 356 від 26.07.2021 року на суму 1 616 871,24 грн. За договором третьою особою було виконано всі зобов`язання щодо капітального ремонту шкільної їдальні за адресою АДРЕСА_1 . При укладанні зазначеного договору волевиявлення учасників правочину було вільним і відповідно їх внутрішній волі.

В підготовчому засіданні 17.02.2022 року оголошено перерву до 09.03.2022 року.

В підготовчому засіданні 09.03.2022 року оголошено перерву до 20.04.2022 року.

В підготовчому засіданні 20.04.2022 року оголошено перерву до 12.05.2022 року.

В підготовчому засіданні 12.05.2022 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті в судовому засіданні на 01.06.2022 року.

01.06.2022 року оголошено перерву у судовому засіданні до 09.06.2022 року.

В судовому засіданні 09.06.2022 року представник позивача позов підтримав, просив задовольнити в повному обсязі з підстав, зазначених у позовній заяві; представник відповідача просила відмовити у задоволенні позову з підстав, зазначених у відзиві на позов. Третя особа в судове засідання не з`явилась, про дату час та місце проведення засідання повідомлена належним чином. Неявка третьої особи не перешкоджає розгляду справи по суті.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Судом встановлено, що на підставі наказу від 23.09.2021 №500 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» Східний офіс Держаудитслужби здійснив моніторинг процедури закупівлі за №UА-2021-06-17-008045-c.

За результатами моніторингу закупівлі, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.10.2021 №543 (далі Висновок), в якому встановлено таке:

-за результатами аналізу питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів встановлено порушення вимог передбачених нормою пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266);

-за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону;

-за результатами аналізу питання відповідності умов укладеного Договору від 26.07.2021 №356 умовам Проекту договору наданого у складі тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимоги частини четвертої статті 41 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором від 26.07.2021 №356 та його розірвання шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням: положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, здійснити заходи щодо недопущення в подальшому порушень законодавства у сфері закупівель та вимог передбачених нормою пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Вважаючи протиправним Висновок Офісу, Виконавчий комітет звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір по суті позовних вимог, суд виходить з наступного.

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторингом процедури закупівлі установлено, що відповідно до Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів, розміщеного на веб - порталі Державної казначейської служби України (https://www.treasury.gov.ua) Замовник є розпорядником бюджетних коштів.

На запит Східного офісу Держаудитслужби про надання посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі замовником надано відповідь, що бюджет Вербківської територіальної громади на 2021 рік опублікований на офіційному веб-сайті https://verbki.otg.dp.gov.ua, проте на вказаному веб-сайті відсутня інформація щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Згідно з пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266) головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів необхідно забезпечити:

-обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

-оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Під час розгляду справи в судовому засіданні знайшли своє підтвердження доводи відповідача щодо наявності порушення в діях позивача пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710.

Відповідно до частини 1 статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною 2 статті 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

-наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально- технічної бази та технологій;

-наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

-наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

-наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до пункту 5 Розділу III тендерної документації Замовника для участі у процедурі закупівлі Учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають таким критеріям, зокрема наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів.

У пункті 3 Додатку 1 тендерної документації Замовника визначена вимога для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду, Учасник повинен надати копію (ї) виконаного (их) аналогічного (их) договору (ів) за 2019-2020 рр., та позитивний (і) лист (и) відгук (и) про виконання даного (их) договору (ів). Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти приймання або акти виконаних робіт тощо.

Проте, тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 не відповідає кваліфікаційній вимозі в частині наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних договорів), а саме:

- аналогічний договір від 14.06.2020 № 386, укладений з виконавчим комітетом Вербківської сільської ради, надано не в повному обсязі, зокрема без договірної ціни та локального кошторису, які відповідно до пункту 13.1 договору від 14.06.2020 № 386 є його невід`ємною частиною. Крім цього Акт форма КБ-2в № 1 за липень 2020 року не містить інформацію про номер договору та його дату;

- аналогічний договір від 01.04.2020 № 207, укладений з виконавчим комітетом Вербківської сільської ради, надано не в повному обсязі, зокрема без: договірної ціни, локального кошторису, графіку виконання робіт, які відповідно до пункту 13.1 договору від 01.04.2020 № 207 є його невід`ємною частиною. Крім цього Акт форма КБ-2в № 1 за травень 2020 року не містить інформацію про номер договору та його дату;

- аналогічний договір від 02.07.2018 № 444, укладений з виконавчим комітетом Вербківської сільської ради, надано не в повному обсязі, зокрема без: договірної ціни, графіку виконання робіт, акту приймання - передачі будівельного майданчику, які відповідно до пункту 13.1 договору від 02.07.2018 № 444 є його невід`ємною частиною. Крім цього, Акти форма КБ-2в за вересень 2018 №2/1, за вересень 2018 №2/2, за вересень 2018 №3 не містять інформацію про номер договору та його дату.

Враховуючи наведене, тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 не відповідала кваліфікаційній вимозі, яку Виконавчим комітетом самостійно визначено у пункті 3 Додатку №1 до тендерній документації Замовника.

В судовому засіданні представником позивача не спростовано наявність такого недоліка при проведенні процедури закупівлі.

Відповідно до форми договірної ціни на капітальний ремонт приміщення, яка міститься в тендерній пропозиції учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 зазначено, що договірна ціна є динамічною, визначена згідно з ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013 та складена в поточних цінах станом на 29.06.2021.

Згідно із Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 (далі - Правила), визначення вартості будівництва при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів регламентується пунктом 6.2 цих Правил.

Підпунктом 6.2.6 Правил визначено, що загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася, в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

Так, відповідно до вимог розділу 5.3 Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, затвердженою наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 №405 (зі змінами), визначення підрядником на стадії визначення ціни договору адміністративних витрат здійснюється на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період, та завантаженості будівельної організації.

Договірна ціна, що завантажена у складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, який визначений переможцем ФОП ОСОБА_1 , є невід`ємною частиною договору, містить Розрахунок №10 у якому визначені витрати коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій у розмірі 7,23423 тис. гривень.

При цьому, у складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 завантажено: витяг з реєстру платників єдиного податку від 08.06.2016 № 11147/04-10-13-01 відповідно до якого фізична особа - підприємець ОСОБА_1 знаходиться на спрощеній системі оподаткування, 3 група платника єдиного податку за ставкою 5% до доходу, без реєстрації платником податку на додану вартість, загальні відомості про учасника від 02.07.2021 № 5/0207 в якій міститься інформація, що ОСОБА_1 - є фізичною особою - підприємцем.

Офісом встановлено, що учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 є фізичною особою - підприємцем, зокрема не відноситься до будівельно-монтажної організації /юридичної особи) та не має підстав для нарахування у договірній ціні адміністративних витрат.

Відповідно до пункту 5.3.2. Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, затвердженою наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 №405 (зі змінами) для визначення розрахунку адміністративних витрат необхідні дані про обґрунтовані адміністративні витрати пов`язані з виконанням будівельних робіт за даними бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також загальна нормативно - розрахункова трудомісткість виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період за Актами приймання виконання будівельних робіт (примірка форма № КБ-2в, Т ДСТУ-Н Б Д. 1.1).

В ході моніторингу на запит Східного офісу Замовником було надано пояснення, що оприлюднене в електронній системі закупівель від 01.10.2021 №1726, в якому міститься пояснення щодо Розрахунку №10, де визначені витрати коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій у розмірі 7,23423 тис. грн. У пункті 4 пояснення зазначено, що з ФОП ОСОБА_1 було укладено Додаткову угоду до Договору №356 від 26.07.2021 року згідно з пунктом 5 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»: «погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості(обсягу)» та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни на ринку», сторони дійшли згоди зменшити суму Договору на 7 111 грн 91 коп у зв`язку з вилученням з договірної ціни коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій. Відповідно до п.11.9. Розділу 11 договору від 26.07.2021 №356 додатком до договору є договірна ціна, яка містить Розрахунок №10, у якому визначені витрати коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій у розмірі 7,23454 тис. грн. Проте, додатковою угодою від 27.09.2021 № 1 Сторони дійшли згоди дійшли згоди зменшити суму Договору на 7 111 грн 91 коп, у зв`язку з вилученням з договірної ціни коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій. Отже, в ході моніторингу відповідачем встановлено, що Замовник не усунув порушення щодо безпідставного нарахування витрат коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій та залишив їх у розмірі 122,63 грн.

Зазначені обставини знайшли підтвердження під час розгляду справи в судовому засіданні.

На підставі частини 6 статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Частиною 4 статті 41 Закону № 922-VIII визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Умови укладеного договору від 26.07.2021 №365 відрізняються від змісту проекту договору підписаного та завантаженого у складі тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 . У проекті договору підписаного та завантаженого у складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 відсутні: підпункт 5.2.4., пункт 5.3., підпункти 5.3.1., 5.3.2., 5.3.3., 5.3.4., пункт 5.4., підпункти 5.4.1., 5.4.2., 5.4.3., 5.4.4., 5.4.5., 5.4.6. розділу 5, пункт 6.1., 6.2., 6.3., 6.4., 6.5. розділу 6, тоді як зазначені пункти наявні в договорі від 26.07.2021 №356.

Під час судового розгляду справи підтвердились доводи представника відповідача, що умови укладеного Договору №365 відрізняються від змісту тендерної пропозиції учасника.

Таким чином, встановлені Офісом та зафіксовані в оскаржуваному висновку порушення вимог Закону № 922-VIII знайшли своє підтвердження під час розгляду цієї справи.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Наказом Держаудитслужби № 552 від 08.09.2020 року затверджено форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення.

Відповідно до розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку»:

1. У пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі";

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта -також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

2. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

3. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Системний аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що у констатуючій частині Висновку Офісу має бути зобов`язання щодо усунення у встановленому законодавством порядку виявлених порушень, проте таке зобов`язання має бути обґрунтованим, тобто постановленим з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; пропорційним, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Під час судового розгляду справи встановлено, що умови Договору №356 від 26.07.2021виконані.

Аналізуючи виявлені Офісом порушення вимог Закону № 922-VIII (які фактично є недоліками, що не вплинули на виконання робіт за Договором №356 від 26.07.2021) та запропонований спосіб їх усунення (шляхом припинення зобов`язань за Договором від 26.07.2021 №356 та розірвання Договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди), суд приходить до висновку, що такий спосіб усунення порушення не відповідає критерію пропорційності.

Відтак, констатуюча частина оскаржуваного Висновку про результати моніторингу закупівлі в частині пропозиції щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань зо Договором від 26.07.2021 №356 та розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди, не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту констатуючої частини Висновку як індивідуального акту.

За наведених обставин, є протиправним та підлягає скасуванню Висновок в частині пропозиції щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за Договором від 26.07.2021 №356 та розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди.

Таким чином, позовні вимоги Виконавчого комітету підлягають задоволенню частково.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позову до суду в загальному розмірі 2270,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №3278 від 18.10.2021 року.

Враховуючи часткове задоволення позовних вимог на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає стягненню сплачений судовий збір у розмірі 1135,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Виконавчого комітету Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області (адреса: вул.Матросова, буд. 20, с.Вербки, Павлоградський район, Дніпропетровська область, 51453; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 40210149 до Східного офісу Держаудитслужби (адреса: вул. Антоновича Володимира, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101; ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_2 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-Р-2021-06-17-007831-с від 13.10.2021 року «Код ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (Капітальний ремонт шкільної їдальні за адресою вул. Абрикосова, 26, с. Кочережки, Павлоградського району. Дніпропетровської області)» в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 26.07.2021 року №356 та його розірвання шляхом укладання відповідної додаткової угоди.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судові витрати у розмірі 1135 (одна тисяча сто тридцять п`ять) гривень 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення в повному обсязі складено 07.07.2022 року.

Суддя М.В. Бондар