Рішення № 105127456, 07.07.2022, Господарський суд Полтавської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Зигіна, 1, м. Полтава, 36000, тел. (0532) 61 04 21

E-mail: inbox@pl.arbitr.gov.ua, https://pl.arbitr.gov.ua/sud5018/

Код ЄДРПОУ 03500004

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.07.2022 Справа № 917/188/22

Господарський суд Полтавської області у складі судді Безрук Т. М., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження справу

за позовною заявою Керівника Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області

в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, -

Світловодської міської ради

до Приватного підприємства "Дорсервіс КПК"

про стягнення 106 245, 84 грн

без виклику представників сторін

встановив:

Керівник Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області (далі - прокурор) в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, - Світловодської міської ради (далі - позивач) звернувся до Господарського суду Полтавської області з позовною заявою до Приватного підприємства "Дорсервіс КПК" (далі - відповідач) про стягнення 106 245, 84 грн - різниця між фактично виконаними роботами і даними, внесеними до актів № 1 та № 2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року та грудень 2020 року (форма КБ-2В), згідно договору № 194 від 15.09.2020 на виконання будівельних робіт "Реконструкції вулиці Молодіжної від вул. Труда до буд. 51 в смт. Власівка, м. Світловодськ Кіровоградської області".

Позовну заяву обґрунтовано тим, що відповідач у актах приймання виконаних робіт завищив фізичні обсяги виконаних робіт, що призвело до безпідставного витрачання бюджетних коштів Світловодською міською радою.

Відповідач у відзиві (від 18.04.2022 № 2/626; вхід. № 2635 від 19.04.2022) проти позову заперечує, посилаючись на те, що:

- згідно умов договору № 154 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів від 15 вересня 2020 року, ПП ДОРСЕРВІС КПК (генпідрядник) у 2020 році виконало частину підрядних робіт;

- роботи були прийняті замовником за актами виконаних робіт;

- претензій щодо кількості та якості виконаних робіт від замовника не надходило;

- роботи з улаштування бортових каменів та ділянок стикування були виконані повністю в тих об`ємах, що внесені до вищевказаних актів. Їх часткове пошкодження, руйнування, тощо вже після фактичного виконання та здачі робіт підлягає відновленню за рахунок генпідрядника, що прямо передбачено чинним законодавством України та умовами договору № 154 від 15 вересня 2020 року;

- згідно з частиною 2 статті 859 ЦК України гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду. Будь-які дефекти у роботах, що виникають протягом гарантійних строків та усунуті генпідрядником не можуть вважатися збитками у розумінні норм ЦК України та умов Договору, адже не виконуються замовником власними силами або із залученням третіх осіб;

- позивач не надав належної оцінки положенням Договору, зокрема в частині гарантійного строку та порядку усунення недоліків по об`єкту;

- докази, надані до суду позивачем, не є належними та такими що доводять наявність факту порушення умов договору та наявності збитків завданих підрядником, тобто відповідачем;

- свідки надали покази, які спростовують версію обвинувачення, та відповідно позивача, щодо того, що роботи проводилися неякісно і не в повному обсязі, а навпаки свідки підтвердили, що роботи у проведені в установлені строки, за об`єктом здійснювався технічний нагляд, який підтвердив факт виконання належним чином ремонтних та будівельних робіт;

- згідно з дослідницькою частиною висновку судової будівельно-технічної експертизи від 18.06.2021 року № 1537/1538/2456/2457/21-27, цей висновок ґрунтується на дослідженні методом візуально-інструментального обстеження об`єкту та зіставлення даних цих документів з нормативними та законодавчими документами. Фотографічні знімки виконані фотокамерою Sony DSC-H9, описи і розрахунки виконано в КВ КНДІСЕ. Дослідження проведено в обсязі наданих документів. Отже, з опису дослідницької частини висновку експертизи, вбачається, що дослідження проводилося методом зіставлення даних наданих документів з нормативними та законодавчими документами, тобто не є зрозумілим метод зіставлення даних виключно по наданим документам чи з урахуванням даних візуально-інструментального дослідження. Щодо визначення суми збитків (завданої шкоди) економічна експертиза взагалі не проводилася;

- висновки експертизи щодо завищення обсягів робіт, що включені до актів № 1 та № 2, спростовуються Актом обстеження об`єкта незавершеного будівництва від 21.08.2021;

- відповідно до Висновку експертів № 1252/1253/1254 за результатами по даному кримінальному провадженню, наявності збитків взагалі не встановлено.

Прокурор у відповіді на відзив від 06.05.2022 (вхід. № 2970 від 10.05.2022; т.3 а.с.73-80) спростовує доводи відповідача та вказує наступне:

- відповідач виконав роботи по об`єкту фактично не в повному обсязі та вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості щодо обсягів, видів та вартості фактично виконаних робіт з «Реконструкції вулиці Молодіжної від вул. Труда до буд. № 51 в смт. Власівка м. Світловодськ Кіровоградської області»;

- за цим фактом слідчим відділом ВП №1 (м. Світловодськ) Олександрійського РВП в Кіровоградській області 16.01.2021 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021120270000042 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191, ч. І ст.366 КК України;

- згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи від 18.06.2021 року № 1537/1538/2456/2457/21-27 загальна сума завищень вартості робіт по об`єкту «Реконструкція вулиці Молодіжної від вул. Труда до буд. № 51 в смт. Власівка м. Світловодськ Кіровоградської області» за результатами проведеного візуально-інструментального огляду в натурі об`єкта дослідження, наданими матеріалами та результатами проведених відповідних розрахунків складає 106245,84 грн., з урахуванням ПДВ, а обсяги та вартість фактично виконаних робіт по об`єкту «Реконструкція вулиці Молодіжної від вул. Труда до буд. № 51 в смт. Власівка м. Світловодськ Кіровоградської області», які можливо було перевірити в натурі, не в повній мірі відповідають обсягам та вартості робіт, що зазначені у звітній документації (актах № 1 та № 2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року та грудень 2020 року (форма КБ-2В) по зазначеному об`єкту;

- відповідач не навів обґрунтованих мотивів щодо необхідності підтвердження заподіяного територіальній громаді Світловодської міської ради збитків висновком саме економічної експертизи, та неможливості його підтвердження у спірних правовідносинах, з урахуванням сформованих предмету та підстав позовних вимог, характеру спірних правовідносин висновком будівельно-технічної експертизи;

- предметом спору у цій справі є стягнення коштів за неповно виконані роботи (обсяги та вартість робіт, зазначені у актах № 1 і № 2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад-грудень 2020 року), визначені проектно-кошторисною документацією та договором, а не питання щодо виявлених будь-яких дефектів протягом гарантійних строків (гарантійних зобов`язань за договором);

- покази свідків у кримінальному провадженні щодо виконання генпідрядником всіх робіт, їх перевірки кількісних та якісних характеристик інженером з технічного нагляду, відомості про які внесені до Актів № 1 та № 2, мають сумніви щодо їх об`єктивності і обґрунтованості, оскільки свідки є зацікавленими особами і безпосередніми виконавцями робіт. Покази свідків не спростовують обставини, викладені у позовній заяві;

- сумніви щодо об`єктивності і обґрунтованості висновків судової будівельно-технічної експертизи № 1537/1538/2456/2457/21-27 від 18.06.2021 та щодо визначення суми збитків, є необґрунтованими, оскільки ця експертиза призначена в межах кримінального провадження №12021120270000042, проведена у відповідності до ст.70 та п.2 ст.102 КГІК України;

- за фактом складення та внесення завідомо неправдивих відомостей про відповідність фактично виконаних робіт до офіційного документу - акту обстеження об`єкта незавершеного будівництва «Реконструкція вулиці Молодіжної від вул. Труда до буд. № 51 в смт. Власівка м. Світловодськ Кіровоградської області» від 21.08.2021 посадовими особами управління житлово-комунального господарства Світловодської міської ради 08.12.2021 СВ ВП №1 (м. Світловодськ) Олександрійського районного відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області було внесено відомості до ЄРДР за № 42021122030000074 про вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст.366 КК України;

- за фактом скоєння службовими особами, які здійснюючи технічний нагляд за виконанням будівельних робіт у листопаді та грудні 2020 року по об`єкту «Реконструкція вулиці Молодіжної від вул. Труда до буд. № 51 в смт. Власівка м. Світловодськ Кіровоградської області», через несумлінне ставлення до своїх посадових обов`язків визначених в укладеному з селищною радою договору щодо технічного нагляду за виконанням будівельних робіт, належним чином не перевірили обсяги виконаних робіт, що призвело до безпідставного перерахування коштів з місцевого бюджету, наразі триває досудове розслідування у кримінальному провадження, відомості про яке внесені до ЄРДР 28.01.2022 за № 12022121070000062 за ч. 1 ст.367 КК України, яке здійснюється СВ ВП № 1 (м. Світловодськ) Олександрійського районного відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області;

- у висновку експертів № 1252/1253/1254 від 24.09.2021 встановлено наявність збитків, оскільки роботи з реконструкції бортових каменів проїздів і тротуарів по об`єкту будівництва «Реконструкція вулиці Молодіжної від вул. Труда до буд. № 51 в смт. Власівка м. Світловодськ Кіровоградської області», зазначені в актах форми КБ- 2в, відносяться до прихованих для натурально-інструментального обстеження і згідно норм ДБН А.3.1-5:2016 п.4.8 виконання цих робіт повинно бути оформлено відповідними актами та іншою документацією. Акти на закриття прихованих робіт, складені підрядними організаціями в процесі виконання робіт по об`єкту, на дослідження експертам від 24.09.2021 не надані, однак експертом зроблено висновок, що перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт по улаштуванню бортового каменю проїздної частини та улаштування поребриків тротуарів відповідають відомостям за формою КБ-2в;

- експертами зроблено висновок, що перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт відповідають відомостям, що містяться в актах приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в виконаних робіт відповідає проектно-кошторисній документації.

Прокурор подав клопотання від 06.05.2022 (вхід. № 2971 від 10.05.2022), в якому прохав визнати поважними причини пропуску строку подання доказів у справі та поновити строк для подання доказів копії протоколу огляду місця події від 05.05.2022 у кримінальному провадженні № 42021122030000074 та копію витягу з ЄРДР у цьому кримінальному провадженні (т.3 а.с. 96-98).

Суд ухвалою від 17.05.2022 поновив прокурору строк на подання доказів у справі (т.3 а.с.111-113).

Позивач - Світловодська міська рада листом від 27.04.2022 (вхід. № 2959 від 09.05.2022; т.3 а.с.70-71) повідомила суду про те, що вона повністю підтримує вимоги прокурора та прохає їх задовольнити. Також Світловодська міська рада прохає розглянути справу без її участі.

Відповідач надав заперечення на відповідь прокурора (вих. № 2/633 від 20.05.2022; вхід. № 3210 від 20.05.2022; т.3 а.с. 116-119), де зазначив таке:

- висновки експертизи від 18.06.2021 року № 1537/1538/2456/2457/21-27 щодо завищення обсягів робіт, що включені до актів № 1 та № 2 спростовуються Актом обстеження об`єкта незавершеного будівництва від 21.08.2021 року;

- версія позивача ґрунтується на висновку судової будівельно-технічної експертизи, обґрунтованість якої є сумнівною, а економічна експертиза стороною обвинувачення не проведена; будівельно-технічна експертиза не може містити відповідь на питання які віднесені до сфери інших експертиз;

- твердження позивача про сумнівність показів свідків в рамках кримінального провадження № 401/3533/21 є безпідставним;

- факт внесення інформації до ЄРДР не є доказом та не може використовуватися для підтвердження будь якої позиції, жодній особі не оголошено про підозру та не підтверджено наявності самого факту кримінального правопорушення;

- вказаний позивачем висновок судової будівельно-технічної експертизи, досліджено в рамках кримінального провадження № 12021120270000042 та додано до матеріалів кримінальної справи № 401/3533/21, яка розглядається у Світловодському міськрайонному суді Кіровоградської області, за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної по цьому кримінальному провадженню, наявність збитків не встановлено;

- за умовами договору недоліки робіт, виявлені в межах гарантійного строку, мають бути виправлені відповідачем, отже відсутні підстави стверджувати про спричинення збитків.

Інші заяви по суті справи до суду не надійшли.

У цій справі суд вчинив такі процесуальні дії.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.02.2022 позов переданий на розгляд судді Безрук Т. М. (т.2 а.с.211-212).

Ухвалою від 16.02.2022 суд залишив позовну заяву без руху та встановив строк для усунення недоліків (т.2 а.с.215-217).

Прокурор подав заяву від 22.03.2022 про виправлення недоліків позову та клопотання від 22.03.2022 про поновлення пропущеного строку, встановленого судом для виправлення недоліків позовної заяви (т.2 а.с.222-227, 234-235).

Суд ухвалою від 31.03.2022 поновив прокурору строк для усунення недоліків позову; прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі; ухвалив справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (т.2 а.с.241-242).

Про відкриття провадження у справі усі учасники справи повідомлені належним чином, що підтверджується поштовими повідомленнями від 04.04.2022 про вручення ухвали (т.2 а.с.243-246) та поданими заявами по суті справи.

Відповідач у відзиві та у заяві (вхід № 2642 від 19.04.2022) прохав поновити строк для подання відзиву на позов (т.3 а.с. 1-6).

Ухвалою від 21.04.2022 суд відмовив у задоволенні вказаного клопотання, оскільки строк на подання відзиву відповідач не пропустив (т.3 а.с. 60-63). Оскільки відзив подано відповідачем у встановлений строк, суд прийняв його до розгляду.

Відповідно до частини п`ятої статті 252 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше.

Відповідач подав клопотання (вхід. № 2642 від 19.04.2022) про розгляд справи з викликом сторін (т.3 а.с.1-6). Ухвалою від 21.04.2022 суд відмовив у задоволенні цього клопотання (т.3 а.с.60-63).

Прокурор подав клопотання від 06.05.2022 (вхід. № 2971 від 10.05.2022) про поновлення строку для подання доказів (т.3 а.с.96-98). Суд ухвалою від 17.05.2022 поновив прокурору строк на подання доказів у справі (т.3 а.с.111-113). В зв`язку з тимчасовим припиненням відправки судом, вказана ухвала була надіслана учасникам справи 09.06.2022. вручення цієї ухвали учасника справи підтверджується поштовими повідомленнями від 10.06.2022, які повернулися до суду у період 22.06.2022 - 05.07.2022.

За ч. 13 ст. 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

За ч. 2 ст. 252 ГПК України розгляд справи по суті в порядку спрощеного провадження починається через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі, якщо судове засідання не проводиться.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб. Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 26 березня 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

В зв`язку з необхідністю направлення учасникам справи ухвали від 17.05.2022 та надання можливості ознайомитися із поданими прокурором доказами та поясненнями щодо спірних правовідносин, для забезпечення процесуальних прав сторін та з метою об`єктивного дослідження обставин справи, прийняття рішення суд відклав на розумний строк, необхідний сторонам для отримання ухвали та дачі пояснень по справі.

Під час розгляду справи по суті суд дослідив усі письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

Відповідно до ч.2 ст. 233 ГПК України це рішення прийнято, складено та підписано в нарадчій кімнаті.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши всі наявні у справі докази, суд встановив наступне.

Згідно зі ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка, зокрема, здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ст. 23 Закону України Про прокуратуру прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4, ч. 5 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також визначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Обираючи форму представництва прокурор визначає, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту. Про це йдеться у рішенні Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі про представництво інтересів в арбітражному судочинстві, яке відповідно до ст. 89 Закону України Про Конституційний Суд України є обов`язковим. Згідно з вказаним рішенням інтереси держави можуть збігатися, так і не збігатися з інтересами державних органів. Поняття інтереси держави є оціночним і у кожному конкретному випадку прокурор самостійно визначає, в чому саме відбулося або має відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, міська рада є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно зі ст. 61 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно складають та схвалюють прогнози відповідних місцевих бюджетів, розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.

Згідно зі ч.4, 5 ст. 64 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, видатки місцевого бюджету формуються відповідно до розмежування видатків між бюджетами, визначеного Бюджетним кодексом України, для виконання повноважень органів місцевого самоврядування. Видатки місцевого бюджету здійснюються із загального та спеціального фондів місцевого бюджету відповідно до вимог Бюджетного кодексу України та закону про Державний бюджет України.

Інтереси держави у сфері бюджетних відносин полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних асигнувань та призначень, своєчасному поверненні невикористаних бюджетних коштів (п.п. 4, 6, 8 ч.1 ст.7 Бюджетного Кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦКУ юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. При цьому в разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

У Законі України «Про місцеве самоврядування в Україні» у підпункті 4 пункті 6-1 розділу V «Прикінцеві та перехідні положення» зазначається, що сформована територіальна громада є правонаступником усього майна, прав та обов`язків розформованої територіальної громади з урахуванням особливостей, визначених підпунктами 5 і 6 цього пункту.

Підпункт 9 пункту 6-1 зазначеного розділу зазначає, що юридична особа - сільська, селищна, міська рада, розміщена в адміністративному центрі сформованої територіальної громади, є правонаступником прав та обов`язків усіх юридичних осіб - сільських, селищних, міських рад, обраних розформованими територіальними громадами, з дня набуття повноважень новообраною радою.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 12.06.2020 № 716- р «Про визначення адміністративних центрів та затвердження територій територіальних громад Кіровоградської області» до складу Світловодської міської об`єднаної територіальної громади увійшла Власівська селищна рада м. Світловодська Кіровоградської області.

Відповідно до рішення Світловодської міської ради Кіровоградської області № 10 від 14.12.2020 «Про початок реорганізації юридичних осіб Павлівської, Озерської, Миронівської, Великоскельовської сільських рад Світловодського району Кіровоградської області та Власівської селищної ради м. Світловодська Кіровоградської області шляхом приєднання до Світловодського міської ради» почато процедуру реорганізації Власівської селищної ради шляхом приєднання до Світловодської міської ради, яка відповідно до ст. 8 Закону України «Про добровільне об`єднання територіальних громад» є правонаступником всього майна, прав та обов`язків Власівської селищної ради м. Світловодська Кіровоградської області (т.2, а.с. 200-202).

Отже, відповідно до п.п. 4, абз. 1, 2 п.п.5, 6-1 Розділу 5 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сформована Світловодська міська об`єднана територіальна громада Олександрійського району Кіровоградської області є правонаступником всіх прав і обов`язків тих громад, які увійшли до її складу, в тому числі Власівської селищної ради м. Світловодська Кіровоградської області.

Листом від 19.11.2021 за № 12.55-60-4402 вих-21 прокурор повідомив Світловодську міську раду про необхідність вжиття заходів щодо повернення бюджетних коштів за невиконані роботи, зокрема, звернутися до суду з позовною заявою (т.2, а.с.203-206).

Світловодська міська рада листом № 01-18/327/1 від 02.12.2021 відповіла прокурору, що позовна заява не буде подаватися в зв`язку з відсутністю коштів на судовий збір, та попрохала звернутися до суду з позовною заявою щодо повернення коштів з місцевого бюджету (т.2, а.с.207).

Листом від 20.01.2022 за № 12.55-58-317 вих-22 прокурор повідомив Світловодську міську раду про те, що прокурор звертається з позовом до суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, - Світловодської міської ради до Приватного підприємства "Дорсервіс КПК" про стягнення 106 245, 84 грн (т.2 а.с.209).

Враховуючи викладене, цей позов правомірно заявлено прокурором на захист інтересів держави в особі Світловодської міської ради.

Відповідно до інформації, розміщеної на платформі веб-порталу публічних закупівель Ргоzorro, Власівська селищна рада м. Світловодська Кіровоградської області (далі -Замовник) розмістила оголошення про проведення відкритих торгів з визначення підрядника для робіт з «Реконструкції вулиці Молодіжної від вул. Труда до буд. № 51 в смт. Власівка м. Світловодськ Кіровоградської області», очікуваною вартістю 9592825,20 гривень. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій встановлений 20.08.2020. Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель Ргоzorro UА-2020-07-30-005070-с. Джерелом фінансування закупівлі зазначено місцевий бюджет (т. 1, а.с.102-105).

За результатами проведення вказаних торгів 21.08.2020 Власівська селищна рада м. Світловодська Кіровоградської області визначила переможця торгів Приватне підприємство "Дорсервіс КПК" для робіт з «Реконструкції вулиці Молодіжної від вул. Труда до буд. № 51 в смт. Власівка м. Світловодськ Кіровоградської області», з визначеною вартістю 9228171,04 гривень (т.1, а.с.77-78, 104).

15.09.2020 між Власівською селищною радою (далі замовник) та Приватним підприємством "Дорсервіс КПК" (далі відповідач, генпідрядник) укладено договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 194 (далі Договір № 194, т.2, а.с.66-69) в якому сторони домовилися про наступне:

-замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації умов договору виконання будівельних робіт з "Реконструкції вулиці Молодіжної від вул. Труда до буд. 51 в смт. Власівка, м. Світловодськ Кіровоградської області" (ДК 021:2015 код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), (п.1.1. договору);

- склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені проектною документацією (п.1.3. договору);

- склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної кошторисної документації у порядку, зазначеному у п. 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Загальні умови), (п.1.4. договору);

- строки виконання робіт можуть змінюватись із внесенням відповідних змін у договір у разі виникнення обставин, передбачених п.19 Загальних умов (п.2.4. договору);

- договірна ціна робіт по цьому договору складає 9 228 171,04 грн, у тому числі ПДВ 20% - 1 538 028 грн 51 коп. (п.3.1. договору);

- розрахунки за виконані роботи здійснюються із урахуванням положень Загальних умов на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) (далі Акт) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) (далі Довідка) протягом 5 робочих днів (п.12.1. договору);

- генпідрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, готує акт і довідку в подає їх разом з виконавчою документацією для підписання замовнику(п.12.2. договору;

- замовник підписує подані генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт або обґрунтовує причини відмови їх підписання (п.12.3. договору);

- замовник здійснює оплату виконаних робіт за Договором після підписання акту та Довідки, при наявності бюджетного фінансування (п.12.7. договору);

- приймання-передача закінчених робіт здійснюється відповідно до акту та нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію (п.13.1.договору);

- договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2020 року, а в частині розрахунків - до повного їх виконання (п.18.1. договору).

Додатковою угодою № 1 від 15.09.2020 сторони виключили п.20.1. частини 20 Договору (т.2, а.с.70).

Додатковою угодою № 1 від 30.12.2020 сторони узгодили, що договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31.07.2021 року, а в частині розрахунків - до повного їх виконання (т.2, а.с.72).

В підтвердження виконання відповідачем будівельних робіт "Реконструкції вулиці Молодіжної від вул. Труда до буд. 51 в смт. Власівка, м. Світловодськ Кіровоградської області" на загальну суму 1 594 992,93 грн сторони підписали акти приймання виконаних будівельних робіт, а саме:

- акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року від 19.11.2020, в якому зафіксували виконання відповідачем будівельних робіт "Реконструкції вулиці Молодіжної від вул. Труда до буд. 51 в смт. Власівка, м. Світловодськ Кіровоградської області" - на суму 1184105,26 грн (т.2, а.с.176-180);

- акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року від 21.12.2020, в якому зафіксували виконання відповідачем будівельних робіт "Реконструкції вулиці Молодіжної від вул. Труда до буд. 51 в смт. Власівка, м. Світловодськ Кіровоградської області" - на суму 410887,67 грн (т.2, а.с. 187-192).

Вказані акти підписані обома сторонами договору без зауважень, посвідчені печатками обох сторін (т.2, а.с.176-180, 187-192).

Також сторони підписали довідки форми № КБ-3 про вартість виконаних підрядних робіт за листопад 2020 на суму 1184105,26 грн, за грудень 2020 на суму 410887,67 грн, в яких підтвердили вартість виконаних робіт на загальну суму 1 594 992,93 грн (т.2, а.с.174, 193).

Отже, замовник прийняв роботи без зауважень.

На оплату вказаних робіт відповідач виписав рахунок № 87 на суму 1184105,26 грн, рахунок № 99 на суму 410 887,67 грн (т.2, а.с.175, 184).

Власівська селищна рада (замовник) сплатила відповідачу (підряднику) 1 594 992,93 грн, в підтвердження вказано суду надані:

платіжне доручення № 2057 від 15.12.2020 на суму 1 184 105,26 грн за виконані роботи з реконструкції вулиці Молодіжної згідно з договором № 194 від 15.09.2020, акт № 1 від 19.11.2020 (т.2, а.с.231);

платіжне доручення № 3313 від 23.12.2020 на суму 410887,67 грн - за виконані роботи з реконструкції вулиці Молодіжної згідно з договором № 194 від 15.09.2020, акт № 2 від 21.12.2020 (т.2, а.с.230).

Прокурор у позові зазначає, що обсяги включених до вказаних актів робіт є завищеними, мотивуючи вказане висновком № 1537/1538/2456/2457/21-27 від 18.06.2021 судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню, проведеної Кропивницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (далі Висновок № 1537/1538/2456/2457/21-27; т.1, а.с. 52-78).

Прокурор у позові зазначає, що обсяги включених до вказаних актів робіт є завищеними, мотивуючи вказане висновком № 1537/1538/2456/2457/21-27 від 18.06.2021 судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню, проведеної Кропивницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (далі Висновок № 1537/1538/2456/2457/21-27; т.1, а.с. 52-78).

У Висновку № 1537/1538/2456/2457/21-27 (сторінка 2 висновку; т.1, а.с.53) зазначено, що на вирішення судової експертизи поставлені питання: 1) чи відповідає проектно-кошторисна документація вимогам нормативно правових актів у галузі будівництва; 2) чи відповідають фактичні обсяги та перелік робіт по об`єкту: «Реконструкція вулиці Молодіжної від вул. Труда до буд. №51 в смт. Власівка м. Світловодськ Кіровоградської області» обсягам та переліку, які зазначені в акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року; 3) яка вартість фактично невиконаних робіт (завищення) по вказаному об`єкту будівництва.

У Висновку № 1537/1538/2456/2457/21-27 (сторінка 24 27 висновку; т.1, а.с.76-77) стосовно робіт вказаних у договорі № 194 вказано, що:

- будівельні роботи, що внесені до актів форми КБ-2в можливо розподілити на три категорії: супутні та технологічно-поєднані роботи, ці роботи та їх об`єми можливо перевірити технічним наглядом в процесі їх виконання; роботи, які фактично можливо перевірити оглядом та відповідними вимірами;

- порівнюючи фактичні дані отримані за результатами проведеного візуально- інструментального огляду в натурі, з фактичними даними, що відображені у актах № 1, 2, за листопад, грудень 2020 року приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму -1 594 992,93 гривень з урахуванням ПДВ, експертом зроблено висновок, що види, обсяги та вартість фактично виконаних робіт, які можливо було перевірити за результатами проведення візуально-інструментального огляду в натурі не в повній мірі відповідають обсягам, та вартості робіт, що відображені у зазначених актах;

- у розділах «Улаштування бортового каменю по основному проїзду», «Улаштування бортового каменю на додаткових смугах, кишенях, автостоянках», «Улаштування ділянки стикування з існуючим покриттям від ПК6+05 до ПК 6+12 (під рухом)», «Улаштування бортового каменю по основному проїзду», «Улаштування бортового каменю по радіусу заокруглення» акту № 2, роботи, що зазначені в поз. 34, 36, 43, 45 (акту № 1) та роботи, що зазначені в поз.7, 9, 11 фактично виконані в загальному обсязі - 971 м, а не 1086 м;

- у розділах «Улаштування тротуарів» акту № 1 та акту № 2 роботи, що зазначені в поз. 47 (акту № 1) та роботи, що зазначені в поз. 13 (акту № 2) фактично виконані в загальному обсязі - 1243 м, а не 1406 м;

- за результатами проведеного візуально-інструментального огляду в натурі об`єкта дослідження, наданими слідчими матеріалами, та результатами проведених відповідних розрахунків експертом зроблено висновок, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт по об`єкту «Реконструкція вулиці Молодіжної від вул. Труда до буд. № 51 в смт. Власівка м. Світловодськ Кіровоградської області», які можливо було перевірити в натурі не в повній мірі відповідають обсягам та вартості робіт, що зазначені у звітній документації по зазначеному об`єкту;

- у зв`язку з необґрунтованим завищенням підрядником фізичних обсягів виконаних робіт, що супроводжувалось внесенням у звітну документацію завідомо неправдивих даних, вартість завищення виконаних робіт у грошовому еквіваленті разом склало 106 245,84 гривень, з урахуванням ПДВ.

Прокурор у позові посилається на те, що по договору № 194 обсяг робіт, що включені до актів приймання виконаних будівельних робіт № 1 за липень 2020 року, № 2 за грудень 2020 року завищені на суму 106 245,84 грн.

Вказані кошти прокурор прохає стягнути з Приватного підприємства "Дорсервіс КПК" на підставі ст.526, 623, 626, 837, 857, 875, 877, 883 Цивільного кодексу України, ст. 174, 175, 193, 224, 225 ГК України.

При вирішенні спору суд зазначає наступне.

Згідно з статтею 11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема договір.

За приписами статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частини першої статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст.610 ЦК України).

Стаття 626 Цивільного кодексу України визначає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 ЦК України).

Положеннями ст. 526 ЦК України та ст. 193 ГК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Згідно з ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Прокурор у позові посилається те, що:

- за приписами ч. 1 ст. 877 Цивільного кодексу України, підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду;

- частинами 1, 2 ст. 883 Цивільного кодексу України встановлено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі;

- відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною;

- за приписами ч.1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються в тому числі і додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;

- відповідно до ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки;

- відповідно до ч. 1 ст.1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Прокурор у позові зазначає, що відповідач - ПП «ДОРСЕРВІС КПК», відступивши від умов договору, проектно-кошторисної документації, при виконанні будівельних робіт «Реконструкції вулиці Молодіжної від вул. Труда до буд.51 в смт. Власівка м. Світловодськ Кіровоградської області» через необґрунтоване завищення фізичних обсягів виконаних робіт, що супроводжувалося внесенням у звітну документацію завідомо недостовірних даних, отримав оплату по Договору у належному порядку, але своїми діями завдав збитків позивачу, що обумовлює право останнього у якості компенсації цих збитків вимагати повернення частини сплачених коштів в сумі 106245, 84 гривень з урахуванням ПДВ.

При вирішенні спору суд зазначає наступне.

Згідно із ч. 1 - ч.2 ст. 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу. Способами захисту прав та інтересів можуть бути, зокрема, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

У статті 623 Цивільного кодексу України (на яку посилається прокурор у позові) вказано, що боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Згідно з ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 22 ЦК України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ч. 4 вказаної статті на вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Згідно з ч. 2 ст. 217, ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України у сфері господарювання застосовуються господарські санкції, однією з яких є відшкодування збитків. Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських правовідносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Тобто, позивачу потрібно довести суду факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків та докази невиконання зобов`язань та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань та заподіяними збитками.

Необхідною умовою відповідальності за заподіяння збитків для є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки боржника; 2) наявність збитків; 3) безпосереднього причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та настанням збитків; 4) вини боржника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Отже, на позивача покладений обов`язок доведення факту невиконання або неналежного виконання зобов`язання, прямого причинного зв`язку між порушенням зобов`язання і завданими збитками та їх розмір.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Спірні відносини сторін виникли з виконання ними зобов`язань за договором підряду, згідно якого за змістом ст. 837 ЦК України одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Отже, при вирішенні питання щодо наслідків виявлення недоліків виконаних робіт необхідно керуватися спеціальними нормами, що регулюють виконання договору підряду, та умовами укладеного між сторонами договору від 15.09.2020 № 194.

Відповідно до приписів ст. 839 ЦК України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором; підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, то згідно ст. 840 ЦК України, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу; підрядник зобов`язаний надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок; якщо робота виконується з матеріалу замовника, у договорі підряду мають бути встановлені норми витрат матеріалу, строки повернення його залишку та основних відходів, а також відповідальність підрядника за невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків; підрядник відповідає за невиконання або неналежне виконання роботи, спричинене недоліками матеріалу, наданого замовником, якщо не доведе, що ці недоліки не могли бути ним виявлені при належному прийманні матеріалу.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення, ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу (ч. 1, 3 ст. 843 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі, якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Статтею 857 ЦК України визначено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Стаття 875 Цивільного кодексу України передбачає, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Суд зазначає, що спеціальними нормами Цивільного кодексу України, що регулюють виконання договору підряду, визначені підстави та умови для заявлення замовником вимог до підрядника про стягнення збитків.

Так, у ч. 2 статті 849 Цивільного кодексу України вказано, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Прокурор не надав суду жодного доказу в підтвердження того, що замовник відмовлявся від договору із зазначених підстав. Натомість, замовник підписав акти виконаних робіт без зауважень чи заперечень щодо строків виконання робіт.

У ч. 3 статті 849 Цивільного кодексу України передбачено, якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

В п.15.3.3 Договору вказано, що замовник зобов`язаний негайно повідомити генпідрядника про виявлені недоліки в роботі.

Згідно з п. 15.4.5 Договору замовник має право вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених генпідрядником порушень.

Прокурор не надав суду жодного доказу в підтвердження того, що замовник відмовлявся від договору із зазначених підстав та призначав відповідачу строк для усунення недоліків.

В ч. 1 статті 852 ЦК України вказано, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

У ч. 2 статті 852 ЦК України передбачено, що за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Прокурор не надав суду жодного доказу в підтвердження наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків, а також, що замовник вимагав розірвання договору з цих підстав.

Прокурор не надав суду доказів звернення до відповідача з вимогою виправити недоліки на підставі ст. 852 ЦК України.

Таким чином, прокурор не довів належними доказами наявність правових підстав для заявлення вимог до підрядника про стягнення збитків.

Прокурор у позові зазначає правовий висновок Великої Палати Верховного Суду про те, що на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту (правова позиція Верховного Суду викладена у постанові від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17).

Згідно з ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Прокурор та позивач не надали суду доказів того, що замовник заявляв підряднику про наявні відступи від умов договору або недоліків робіт.

Як було встановлено судом, замовник Власівська селищна рада, - підписала усі акти приймання виконаних будівельних робіт без зауважень та посвідчила їх печаткою.

Отже, замовник прийняв роботи без зауважень.

В ч. 1 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України вказано, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування (ч.3 ст. 75 ГПК).

Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (ч.4 ст. 75 ГПК).

Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені (ч.5 ст. 75 ГПК).

Обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою (ч.6 ст. 75 ГПК).

Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду (ч.7 ст. 75 ГПК).

Обставини, встановлені рішенням третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, виправдувальним вироком суду у кримінальному провадженні, ухвалою про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності, підлягають доказуванню в загальному порядку при розгляді справи господарським судом(ч.8 ст. 75 ГПК).

Отже, наданий до справи обвинувальний акт у кримінальному провадженні №12021120270000042 від 16.01.2021 відносно засновника та директора «ДОРСЕРВІС КПК» Телешуна С.Г. за ч.2 ст.191, ч.1 і ст.366 КК України та інші матеріали кримінального провадження, не є належним доказом підтвердження факту внесення до актів виконаних робіт завідомо неправдивих даних щодо обсягів цих робіт.

При цьому суд зазначає, що вказані акти підписані не лише ПП «ДОРСЕРВІС КПК», а й замовником - Власівською сільською радою.

Прокурор не надав суду належних доказів, зокрема вирок у кримінальній справі, в підтвердження того, що посадові особи відповідача чи Власівської сільської ради внесли до актів приймання виконаних будівельних робіт завідомо неправдиві дані чи доказів, що вказані акти є сфальсифікованими.

Посилання прокурора на те, що спірний акт підписаний з метою спричинення держаних збитків державі, не підтверджене жодним належним доказом.

Прокурор також не надав суду доказів того, що на дату підписання актів прийняття виконаних робіт керівник Власівської сільської ради не був дієздатним та не розумів своїх дій.

Отже, той факт, що замовник прийняв роботи та не заявив жодних зауважень під час розгляду справи в установленому порядку не спростовані.

Таким чином, згідно з положеннями ч.1 ст. 853 ЦК України замовник втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно з ч.2 ст. 853 ЦК України замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Згідно з ч.3 ст. 853 ЦК України якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

Отже із правового аналізу вказаних норм слідує, що ними врегульовані різні випадки з різними наслідками.

Так, з частин 1 та 2 наведеної норми слідує, що замовник втрачає право заявляти саме про явні недоліки роботи, тобто ті, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття.

За приписами частини 3 названої статті замовник має право вже після прийняття робіт негайно після їх виявлення заявити про приховані недоліки, тобто ті, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття.

Прокурор у позові не зазначає, до якого саме виду недоліків (явних чи прихованих) відносяться заявлені у позові кожен із видів недоліків прийнятих замовником робіт.

Наданий Висновок № 1537/1538/2456/2457/21-27 від 18.06.2021 судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню (т.1, а.с.52-88) також не зазначає які види недоліків (явні чи приховані) були виявлені, не відокремлює цих недоліків та не визначає сум вартості робіт по кожному з них.

Як вбачається зі змісту Висновку № 1537/1538/2456/2457/21-27 питання щодо видів недоліків на вирішення експерта не ставилося та експертом не досліджувалося.

Клопотання про проведення відповідної судової експертизи для встановлення вказаних обставин під час розгляду цієї справи сторони суду не заявляли.

У Висновку № 1537/1538/2456/2457/21-27 експерт зазначив, що недоліки були виявлені шляхом візуально-інструментального огляду в натурі, та не зазначає, що ці недоліки є прихованими.

Таким чином, прокурор не довів жодним доказом, що заявлені недоліки є прихованими та підпадають під регулювання ч. 3 ст. 853 ЦК України.

Згідно ч. 2 ст. 858 ЦК України підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.

В п. 13.2 Договору передбачено, що недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання-передачі закінчених робіт, які виникли з вини генпідрядника, повинні бути усунуті генпідрядником протягом строків, визначених замовником. Якщо генпідрядник не бажає чи не може усунути ці недоліки, замовник може попередити генпідрядника про порушення ним своїх зобов`язань і, якщо генпідрядник без затримки не вжив необхідних заходів для виправлення ситуації, може усунути недоліки своїми силами або із залученням третіх осіб за рахунок генпідрядника.

До позову не додано жодного доказу, що замовник повідомляв підрядника про виявлені недоліки, як це встановлено у ч. 3 ст. 853 ЦК України та у п. 13.2 Договору, та встановлював строк для їх усунення, а також не подано доказів, що відповідач відмовився усунути виявлені недоліки.

Відповідач у відзиві також повідомив, що до нього претензії щодо кількості та якості виконаних робіт від замовника не надходили (т.3 а.с.2).

Відповідач у відзиві заперечує позовні вимоги також з тих підстав, що недоліки виявлені в межах гарантійного строку, встановленого договором, тому вони не є збитками, оскільки можуть бути виправлені.

В п. 14.2 Договору вказано, що генпідрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва показників, визначених у проектній документації, та можливість експлуатації об`єкта відповідно до Договору протягом 10 років після прийняття об`єкта замовником.

Згідно з п. 14.3 Договору у разі виявлення протягом гарантійних строків у закінчених роботах (об`єкті будівництва) недоліків (дефектів) замовник після їх виявлення повідомляє про це підрядника і запрошує його для складання акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів).

Якщо генпідрядник не з`явиться без поважних причин у визначений у запрошенні строк, замовник має право залучити до складання акта незалежних експертів, повідомивши про це генпідрядника. Акт, складений без участі генпідрядника, надсилається йому для виконання.

Відповідно до п. 14.4 Договору генпідрядник зобов`язаний за свій рахунок усунути залежні від ньогонедоліки (дефекти) в строки та в порядку, визначені в акті, про їх усунення повідомити замовника. Якщо генпідрядник не забезпечить виконання цієї вимоги або порушує строки її виконання, замовник має право прийняти рішення, попередньо повідомивши про нього генпідрядника. Про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням витрат та одержаних збитків за рахунок генпідрядника.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

В порушення вказаних умов договору замовник не повідомив генпідрядника про виявлені недоліки, не склав акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів).

Недоліки спірних робіт були виявлені Висновку експерта №1537/1538/2456/2457/21-27 від 18.06.2021, тобто в межах гарантійного терміну, встановленого у п. 14.2 Договору.

Згідно з ч. 4 ст. 884 ЦК України у разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.

Обов`язок замовника повідомляти підрядника про виявлені недоліки також встановлений у ч. 3 ст. 853 ЦК України, що регулює порядок дій сторін при виявленні прихованих недоліків.

В порушення ч. 3 ст. 853 та ч. 4 ст. 884 ЦК України та умов Договору замовник чи прокурор не повідомляли підрядника про недоліки у виконаних роботах. Це перешкодило останньому реалізувати право на усунення недоліків роботи чи безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання, як це передбачено ч. 2 ст. 858 ЦК України.

Таким чином, прокурор не довів належними доказами, що визначені недоліки робіт є прихованими та такими, що не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття роботи, не надав доказів, що вказані недоліки є істотними та такими, що не можуть бути усунуті, не надав доказів повідомлення підрядника про виявлені недоліки та відмови останнього від їх усунення в межах гарантійного строку.

Враховуючи все вищевикладене, позовні вимоги є передчасними та з заявлених у позові підстав задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. 252, 232, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:

У позові відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Східного апеляційного господарського суду.

Дата складення повного судового рішення: 07.07.2022.

Суддя Т. М. Безрук