Рішення № 105079551, 21.12.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року Справа № 160/13994/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Царікової О.В.,

секретаря судового засідання: Голубцової А.І.,

за участі:

представника позивача: Постольника В.Л.,

представника відповідача: Охотник О.А.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Солюшнс Груп" про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

16.08.2021 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, у якій, з урахуванням уточненої позовної заяви від 19.10.2021 (вх. № 90036/21), просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 27 липня 2021 року № 309, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 42403446) в електронній системі публічних закупівель Prozzoro за № UA-2021-04-14-002589-с.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що в оскаржному висновку про результати моніторингу закупівлі «Послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу» від 27.07.2021 №309 (Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-04-14-002589-с), проведеної Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради, відповідач дійшов хибного та необґрунтованого висновку про порушення позивачем вимог абзацу 1 частини 1 та підпункту 1 частини 1 статті 10, частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Так, позивачем, як замовником, проведено процедуру закупівлі, оголошена вартість якої 3600000,00 грн. з ПДВ, однак торги відбулися відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" з дотриманням всіх правил проведення обраного замовником виду закупівлі і згідно вимог, що ставляться до даного виду закупівлі з дотриманням всіх встановлених строків. Відповідач безпідставно зазначив у спірному висновку про невідповідність пункту 2 розділу VІ тендерної документації вимогам частини шостої статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки відповідно до вимог чинного законодавства, включення строку на укладання договору до умов тендерної документації не є обов`язком замовника, а його правом. Крім того, позивачем зауважено, що строки для укладання договору, що встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" були дотримані замовником, що додатково свідчить про відсутність вказаних порушень. Також, на думку позивача, відповідач протиправно зазначив у спірному висновку про порушення вимог ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" через нібито наявну невідповідність між наданим ТОВ "Бізнес Солюшнс Груп" проектом договору та укладеним із ним договором про закупівлю через відображення в них додаткових пунктів, оскільки відмінність в цих пунктах не є зміною істотних умов договору про закупівлю, а також не суперечить приписам ЦК України та ГК України, якими керуються сторони договору про закупівлю у разі необхідності уточнення його умов. Таким чином, позивач вважає, що оскаржений висновок є протиправним та таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.09.2021 прийнято вищевказану позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/13994/21, а також призначено цю справу до розгляду за правилами загального позовного провадження, а також призначено підготовче судове засідання на 01.10.2021 о 10:30 год. Останнє судове засідання по справі відбулося 21.12.2021.

27 вересня 2021 року до канцелярії суду від представника Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву (вх. № 83685/21), в якому відповідач заперечив проти позову повністю. Відповідач вказав, що 14.04.2021 року позивачем в електронній системі закупівель оголошено закупівлю послуг з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу за кодом ДК 021:2015:7232000-4 Послуги, пов`язані з базами даних, очікованою вартістю 3600000,00 грн. За результатами заходу державного фінансового контролю Офісом складено та оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу закупівлі від 27.07.2021 №309 (оприлюднений в електронный системі закупівель 29.07.2021), яким встановлено порушення позивачем вимог абзацу 1 частини 1 та підпункту 1 частини 1 статті 10, частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідач зазначає, що моніторингом установлено, що в електронній системі закупівель замовником оприлюднено річний план закупівлі ID:UA-2021-04-14-002589-с, яким заплановано проведення зазначеної процедури закупівлю очікуваною вартістю 3600000,00 гривень. Так, оголошення про проведення відкритих торгів, в електронній системі закупівель Замовником оприлюднено з публікацією англійською мовою, при цьому вид предмета закупівлі Замовником визначено як послуги очікуваною вартістю у розмірі 3600000,00 грн, що в еквіваленті за офіційним курсом Національного банку України на дату оголошення закупівлі становить 108037,38 євро, та на 24962,62 євро менше встановленої частиною 3 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" межі, при якій застосовується процедура відкритих торгів з публікацією англійською мовою (курс на 14.04.2021 - 33,3218 грн за 1 євро, джерело інформації: офіційний вебсайт Національного банку України). Крім того, моніторингом установлено, що розкриття тендерних пропозицій, їх розгляд Інспекцією з питань контролю за паркуванням ДМР здійснено за регламентом проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою прописаним у абзаці 3 частини 1 статті 28 частині 12 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", при цьому, очікувана вартість закупівлі не перевищує суму еквівалентну 133,0 тисячам євро, отже проведення процедури закупівлі не підпадає під дію норми частини 3 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі". Також моніторингом процедури закупівлі встановлено невідповідність пункту 2 розділу VI тендерної документації частині шостій статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі", при цьому без зазначення в тендерній документації про продовження строку укладання договору до 60 днів у випадку обґрунтованої необхідності, Замовник обмежує термін укладання договору. Крім того, моніторингом відповідності умов укладеного договору про надання послуг від 15.06.2021 № 51 умовам тендерної пропозиції переможця ТОВ «Бізнес солюшнс груп» та відповідно умовам проекту договору, що є Додатком 3 до тендерної документації, встановлено включення положень до укладеного договору, які не передбачені проектом договору та відповідно тендерною пропозицією зазначеного учасника, зокрема: розділ 1 укладеного договору доповнено новим пунктом 1.2; в пункті 1.1.4 укладеного договору поняття «програмне забезпечення», яке містилося в проекті договору змінено на «програмно-технічний комплекс»; змінено пункт 1.1.7 договору; розділ 3 укладеного договору доповнено новим пунктом 3.1.4. Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі від 27.07.2021 №309 Східного офісу Держаудитслужби складено виключно на підставах недотримання позивачем норм Закону України «Про публічні закупівлі».

01 жовтня 2021 року до канцелярії суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву (вх. № 85147/21), в якій останнім викладена позиція аналогічна заявленій ним позовній заяві. Крім того, додатково позивачем зауважено, що жодним нормативо-правовим актом до повноважень відповідача не віднесено право втручатися у договірні відносини учасників закупівлі чи вимагати усувати виявлені під час проведення моніторингу порушення, шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором про надання послуг.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.10.2021 залучено до участі у справі №160/13994/21 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Солюшнс Груп".

06 грудня 2021 року до канцелярії суду від представника відповідача надійшли письмові пояснення (вх. №110188/21), в яких останнім, зокрема, зазначено, що відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» підставою для проведення моніторингу продцедури закупівлі № UA-2021-04-14-002589-с стали повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознак порушень законодавства в сфері публічних закупівель. Також, 07.07.2021 в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі із зазначенням опису підстави для здійснення такого моніторингу, а оскільки Законом України «Про публічні закупівлі» не встановлено вимог щодо оприлюднення додаткових документів або інформації, на підставі яких було прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, то відповідачем не допущено порушень вимог відповідного закону. Щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань відповідачем зауважено, що це є одним з шляхів усунення порушень, але це не позбавляє замовника права вжити інших заходів направлених на усунення допущених порушень, оскільки вибір способу усунення порушення, як і його нормативно - правове обгрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю.

У судовому засіданні 21.12.2021 представник позивача позовні вимоги підтримав та просив задовольнити його повністю.

Представник відповідача у судовому засіданні 21.12.2021 заперечив проти позову та просив суд відмовити в його задоволенні повністю.

Представники третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача у судове засідання не з`явилися. Кореспонденція суду повернулася з адреси третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, з відміткою поштового відділення про повернення, у зв`язку із відсутністю адресата за вказаною адресою.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке.

З матеріалів справи судом встановлено, що Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради через електронну систему закупівель Prozorro 14.04.2021 оприлюднено оголошення за № UA-2021-04-14-002589-с про закупівлю послуг за предметом закупівлі «Послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу» з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 3600000,00 грн. (відкриті торги з публікацією англійською мовою).

За результатами проведеної процедури закупівель Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради, як замовником, визначено переможця TOB "Бізнес Солюшнс Груп ", з яким укладено договір про надання послуг №51 від 15.06.2021 року.

Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 №343 "Про початок здійснення моніторингу закупівель" прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2021-04-14-002589-с з підстави повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами вказаного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби складено 27.07.2021 на вебпорталі Уповноваженого органу в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі «Послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу» (Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-04-14-002589-с) (оприлюднений в електронный системі закупівель 29.07.2021 ), в якому зазначено про встановлення порушень позивачем вимог абзацу 1 частини 1 та підпункту 1 частини 1 статті 10, частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме:

1) під час оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі Замовником не дотримано вимоги абзацу 1 частини 1 та пункту 1 частини 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі";

2) у пункті 2 Розділу VI тендерної документації зазначено, що: «Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.», що не відповідає вимогам частини шостої статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі";

3) невідповідність між наданим переможцем ТОВ "БІЗНЕС СОЛЮШН ГРУП" проектом договору та даними укладеного Договору про надання послуг №51 від 15.06.2021, а саме: розділ 1 укладеного договору доповнено новим пунктом 1.2; в пункті 1.1.4 укладеного договору поняття «програмне забезпечення», яке містилось в проекті договору змінено на «програмно-технічний комплекс»; змінено пункт 1.1.7 договору; розділ 3 укладеного договору доповнено новим пунктом 3.1.4.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав Інспекцію з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуг №51 від 15.06.2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради, не погодившись з висновком Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі «Послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу» від 27.07.2021 № 309, звернулась до суду за захистом своїх прав з цим позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-XII від 26.01.1993.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Державної аудиторської служби України" № 868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. А згідно з пунктом 7 - Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Так, відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Враховуючи викладене, а також підставу заявленого позову, саме зміст оскарженого висновку підлягає аналізу та оцінці судом.

Як встановлено з оспорюваного висновку, за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме:

- недотримання вимог абзацу 1 частини 1 та пункту 1 частини 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" під час оприлюднення Замовником оголошення про проведення процедури закупівлі;

- наявність невідповідності у викладі пункту 2 Розділу VI тендерної документації вимогам частини шостої статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі";

- наявність порушень вимог частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" через невідповідність між наданим переможцем ТОВ "БІЗНЕС СОЛЮШН ГРУП" проектом договору та даними укладеного Договору про надання послуг №51 від 15.06.2021, а саме: розділ 1 укладеного договору доповнено новим пунктом 1.2; в пункті 1.1.4 укладеного договору поняття «програмне забезпечення», яке містилось в проекті договору змінено на «програмно-технічний комплекс»; змінено пункт 1.1.7 договору; розділ 3 укладеного договору доповнено новим пунктом 3.1.4.

Щодо висновків відповідача про порушення позивачем вимог частини шостої статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі", суд зазначає таке.

Так, пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII визначено перелік відомостей, що мають зазначатися у тендерній документації, серед яких, зокрема, мають бути такі відомості, як:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Крім того, абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Стверджуючи про допущення позивачем означеного порушення, відповідач у спірному висновку посилався на те, що у пункті 2 Розділу VI тендерної документації зазначено, що: «Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через десять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю», що не відповідає вимогам частини шостої статті 33 Закону де зазначено, що «Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.»

Суд наголошує, що саме замовником самостійно визначається потреба у здійсненні закупівлі та умови, на яких останній бажає отримати послугу товар, роботу), час оголошення такої закупівлі, можливість відмови чи зміни умови закупівлі.

Щодо невідповідності пункту 2 Розділу VI тендерної документації вимогам частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII суд зауважує, що як встановлено із тендерної документації позивача, у ній визначено строк, протягом якого замовником укладається договір з учасником, якого визнано переможцем торгів та він жодним чином не суперечить тому строку, який встановлено положеннями Закону № 922-VIII.

Посилання позивача в тендерній документації на норми Закону України "Про публічні закупівлі" не може бути умовами закупівлі, оскільки регулювання відносин закону у часі здійснюється в силу його обов`язковості поза волею суб`єктів права та не потребує його додаткового дублювання.

Отже, зауваження відповідача зводяться до невідповідності вимог тендерної документації, внесення змін до неї, її оприлюднення та відповідності тендерних пропозицій, що носять суто формальний характер, жодне з яких не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Разом з тим, суд враховує принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

З огляду на встановлені обставини, суд доходить висновку, що позивачем (замовником) у даному випадку не було порушено вимоги частини 6 статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі", а, отже, висновки відповідача про наявність таких порушень є безпідставними та необґрунтованими.

Щодо недотримання вимог абзацу 1 частини 1 та пункту 1 частини 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" під час оприлюднення Замовником оголошення про проведення процедури закупівлі, суд зазначає таке.

Пунктом 3 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 21 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" послуги - будь- який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно- конструкторскі розробки, медичне та побутове обслуговування, най (оренда), а також фінансові та конструкторські послуги, поточний ремонт.

Абзацом 3 частини 1 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

Згідно абзацем 1 частини 12 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Судом встановлено, що у процедурі закупівлі «Послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу» (№UA-2021-04-14-002589-с) предметом були саме послуги, про що вказано в оголошенні про проведення закупівлі у розділі: Інформація про предмет закупівлі у графі Вид предмету закупівлі .

Так, позивачем самостійно визнається, що замовником проведено процедуру закупівлі, оголошеною вартістю 3600000,00 грн., однак торги відбулися відповідно до вимог, які передбачені Законом України "Про публічні закупівлі" для конкурентної процедури закупівлі, проведення якої оголошено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.

Суд також зауважує, що відповідачем у спірному висновку від 27.07.2021 № 309 самостійно зазначено, що моніторингом установлено, що розкриття тендерних пропозицій, їх розгляд Інспекцією з питань контролю за паркуванням ДМР відбулися за регламентом проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою прописаним у абзаці 3 частини 1 статті 28, частині 12 статті 29 Закону.

Суд погоджується з твердженнями позивача, що учасники, які подають пропозиції на торги з публікацією англійською мовою мають такі ж самі можливості та терміни для уточнень, питань, вимог та оскаржень, як і в звичайних відкритих торгах. Аукціон проходить аналогічно аукціону в звичайних відкритих торгах - має свій крок пониження, проходить у три етапи, останній хід належить учаснику з найнижчою пропозицією.

Процедура відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить додаткових вимог або обмежень для потенційних учасників.

Відкриті торги з публікацією англійською мовою подібні до процедури відкритих торгів, тому не викликають незручностей в українських постачальників і дають їм змогу конкурувати з іноземними учасниками. Також, виконання необхідних вимог, які втілені в європейській процедурі, дозволяє залучати іноземних постачальників, що підвищує рівень конкуренції, внаслідок чого, підвищує якість отриманих товарів і послуг, або робіт.

По суті, застосування більш «кваліфікованої» форми відкритих торгів дає можливість взяти участь у торгах більш широкому колу учасників. При цьому, нормами чинного законодавства (ст.ст. 43, 44 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 164-14 КУпАП) закладено принцип негативних наслідків для замовника лише в разі зворотної ситуації - обрання більш простої, ніж вимагається форми закупівлі, в той час коли позивачем обрано найскладніший.

З огляду на вищевикладене, суд доходить висновку, що відповідач дійшов безпідставних висновків, щодо порушення позивачем вимог абзацу 1 частини 1 та пункту 1 частини 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" під час оприлюднення ним оголошення про проведення процедури закупівлі

Щодо зазначення відповідачем у спірному висновку про порушення позивачем вимог частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" через наявну невідповідність між наданим переможцем ТОВ "Бізнес Солюшнс Груп" проєктом договору та даними укладеного з ним договору про закупівлю в частині відображення додаткових пунктів, суд зазначає таке.

Як встановлено судом, у складі тендерної пропозиції ТОВ "Бізнес Солюшнс Груп" було надано проєкт договору, відповідно до додатку 3 тендерної документації, проте на відміну від проєкту договору у підписаному між ТОВ "Бізнес Солюшнс Груп" та Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради Договору про надання послуг №51 від 15.06.2021 року, а саме: розділ 1 укладеного договору доповнено новим пунктом 1.2, а саме: «автоматизована інформаційна система - це програмно-технічний комплекс, що включає в себе користування майданчиками для платного паркування та централізованого обліку усіх платіжних транзакцій в сфері паркування міста Дніпро»; в пункті 1.1.4 укладеного договору поняття «програмне забезпечення», яке містилось в проєкті договору змінено на «програмно- технічний комплекс»; змінено пункт 1.1.7 договору на «при використанні послуг Замовник набуває право встановлювати (інсталювати), проводити активацію, отримувати доступ та використовувати програмно-технічний комплекс, що включає в себе усі програмні та технічні засоби, необхідні для реалізації автоматизації оплати за послуги з користування майданчиками для платного паркування та централізованого обліку усіх платіжних транзакцій в сфері паркування міста Дніпро на своєму обладнанні»; розділ 3 укладеного договору доповнено новим пунктом 3.1.4, а саме: до обов`язків Замовника входить «надавати звіт щодо фактично наданих послуг щомісяця, відповідно до Додатку 3 до договору».

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За змістом статті 6 Цивільного кодексу України сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Статтею 638 Цивільного кодексу України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до частини третьої статті 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору

При цьому, згідно з ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною 5 статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

За приписами ч. 7 ст. 41 Закону № 922-VIII, у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Таким чином, з аналізу наведених приписів статті 41 Закону № 922-VIII слідує, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі, водночас, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім встановлених випадків.

Отже, вказаною нормою Закону № 922-VIII встановлено заборону на зміну істотних умов договору (предмет, ціна, строк виконання робіт, тощо) порівняно зі змістом тендерної пропозиції, а не на формальне викладення пунктів та розділів договору у редакції, що відрізняється від проєкту договору, який є додатком до тендерної документації та тендерної пропозиції, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору.

Разом з цим, Закон № 922-VIII не містить заборони на уточнення редакції пунктів проєкту договору, а саме: уточнення які стосуються гарантій надання послуг та деталізують механізм захисту інтересів замовника, які у розумінні приписів ст. 638 Цивільного кодексу України не є істотними умовами договору, позаяк не визначені законом як такі у даному випадку та не потребували досягнення згоди за заявою сторін цього договору, при погодженні його умов між замовником та переможцем торгів, якщо внаслідок цього не змінюються істотні умови договору.

Тендерна пропозиція учасника ТОВ "Бізнес Солюшнс Груп" в частині визначення істотних умов договору містить у собі лише умови щодо предмету закупівлі та цінову пропозицію, яка і є єдиним критерієм оцінки згідно даної процедури відкритих торгів (питома вага критерію - 100 %).

Відомості, визначені замовником в тендерній документації щодо гарантій надання послуг та деталізації механізму захисту інтересів замовника, не є істотними умовами договору. Отже, у випадку необхідності уточнення таких умов договору про закупівлю, які не є істотними для даного договору, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України.

Таким чином, визначення в укладеному договорі з переможцем процедури закупівлі додаткових гарантій надання послуг та деталізації механізму захисту інтересів замовника, з урахуванням норм Цивільного та Господарського кодексів України, не є порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та не може свідчити про нікчемність укладеного позивачем з ТОВ "Бізнес Солюшнс Груп" договору про закупівлю.

Також судом наголошується, що відповідачем у констатуючій частині спірного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «Послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу» від 27.07.2021 № 309 (№UA-2021-04-14-002589-с) самостійно зазначається, що за результатами моніторингу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розгляду тендерних пропозицій, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 « 710- порушень не встановлено».

Крім того, щодо зобов`язання, яке міститься в п. 3 констатуючої частини висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.07.2021 № 309, щодо здійснення заходів з усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором про надання послуг №51 від 15.06.2021, суд додатково зауважує, що статтею 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно з положеннями статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцяти денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Таким чином, чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога Держаудитслужби про вчинення таких дій, таке зобов`язання відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним Кодексом України та Господарським Кодексом України.

Пунктом 8 ст. 10 Закону № 2939-ХІІ визначено, що органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства

Тобто, дана норма закону № 2939-ХІІ визначає право відповідача звернутися до судової інстанції, як заінтересованої сторони, що заперечує його дійсність на підставах визначених законом.

Відповідно до положень ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, правочин може бути визнаний недійсним лише в судовому порядку.

Відтак, відповідач у разі доведеності та необхідності визнання правочину недійсним мав право звернутися до суду із позовом про визнання недійсним Договору про надання послуг №51 від 15.06.2021.

Водночас, провівши детальний аналіз норм чинного законодавства закону, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що ані вказаним Законом № 2939-ХІІ, ані іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

За наведених обставин, суд доходить висновку про протиправність та необґрунтованість оскарженого позивачем висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі «Послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу» від 27.07.2021 № 309 (№UA-2021-04-14-002589-с), а, отже, про його скасування та задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Згідно із ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позові доводи позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню.

Решта доводів сторін висновків суду по суті спору не спростовують.

Згідно з частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як встановлено з матеріалів справи, позивач в даному спорі виступає не як суб`єкт владних повноважень, при зверненні до суду поніс судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду в розмірі 2270,00 грн., що документально підтверджується платіжним дорученням №477 від 04.08.2021.

Таким чином, сплачений позивачем судовий збір за подачу позовної заяви до суду підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 139, 242 - 246, 247, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Солюшнс Груп" про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.07.2021 № 309 (№UA-2021-04-14-002589-с).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689) на користь Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 42403446) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп.

Призначити на 28.12.2021 о 09:45 судове засідання у цій адміністративній справі для вирішення питання про розподіл судових витрат на правничу допомогу та зобов`язати позивача до 24.12.2021 включно надати суду докази понесення витрат на правничу допомогу та докази направлення відповідачу належним чином засвідчених копій вказаних документів. Судове засідання відбудеться у приміщенні Дніпропетровського окружного адміністративного суду за адресою: м. Дніпро, вул. Академіка Янгеля, буд. 4, зала № 12.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 КАС України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 КАС України.

Повний текст рішення суду складений 29.12.2021.

Суддя О.В. Царікова