Ухвала суду № 105075339, 23.12.2021, Печерський районний суд міста Києва

печерський районний суд міста києва

Справа № 757/65859/21-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2021 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва Ільєва Т.Г.,

при секретарі судових засідань Ємець Д.О.,

за участю сторін кримінального провадження:

заявника - ОСОБА_1 ,

представника заявника - Головненка Д.О.,

прокурора - Усенка С.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві у залі суду судове провадження за клопотанням адвоката Головненка Дмитра Олександровича, яке подано в інтересах Житлово-будівельного кооперативу «Захисник», про скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Печерського районного суду місті Києві від 21.10.2021 по справі 757/55203/21-к у кримінальному провадженні №12017100000001238 від 28.11.2017, на майно, -

В С Т А Н О В И В :

08.12.2021 до Печерського районного суду м. Києва надійшло клопотання адвоката Головненка Дмитра Олександровича, яке подано в інтересах Житлово-будівельного кооперативу «Захисник», що передано слідчому судді Ільєвій Т.Г. про скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Печерського районного суду місті Києві від 21.10.2021 по справі 757/55203/21-к у кримінальному провадженні №12017100000001238 від 28.11.2017, на майно.

Мотивуючи подане клопотання про скасування арешту майна, заявник вказує, що арешт було накладено безпідставно, необґрунтовано, також посилається на те, що при накладенні арешту не було враховано відсутність правової підстави для арешту майна, а відтак наявні підстави якими законодавець зумовлює скасування накладеного арешту .

У судовому засіданні заявник та його представник вимоги клопотання підтримали та просили задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні заперечував щодо вимог клопотання вказуючи на його безпідставність та необґрунтованість та наявність підстав для продовження дії заходу забезпечення кримінального провадження.

Вивчивши клопотання, заслухавши позицію учасників розгляду, дослідивши матеріали, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до наступного висновку.

Судовим розглядом встановлено, що Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідування у кримінальному проваджені № 12017100000001238 від 28.11.2017 за фактом привласнення грошових коштів в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «ОСБ «Практик» та ЖБК «Захисник» за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України.

Постановою прокурора від 25.06.2020 об`єднано матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях № 12019100020006132 від 16.08.2019, № 12017100000001238 від 28.11.2017 та № 12019100020007762 від 22.10.2019 в одне провадження під № 12017100000001238.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 27.03.2020 року у справі № 757/13681/20-к задоволено клопотання прокурора першого відділу організації процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів поліції і фіскальної служби та у кримінальних провадженнях щодо організованої злочинності Офісу Генерального прокурора Піки І.М., про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100020006132 від 16.08.2019. Накладено арешт на: об`єкт незавершеного будівництва - житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: АДРЕСА_1, що розташований та будується на земельній ділянці з кадастровим номером 8000000000:63:332:0051, разом із квартирами та нежитловими (комерційними) приміщеннями у ньому, а також на майнові права.

Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 23.09.2020 року у справі № 757/35923/20-к задоволено клопотання адвоката Головненка Дмитра Олександровича в інтересах Житлово-будівельного кооперативу «Захисник» про скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва № 757/13681/20-к від 27.03.2020 року, на майно, у кримінальному провадженні № 12019100020006132 від 16.08.2019 року. Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 27 березня 2020 року по справі № 757/13681/20-к.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 24.09.2020 року у справі № 757/41185/20-к задоволено клопотання прокурора третього відділу організації процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами центрального апарату Національної поліції України Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Офісу Генерального прокурора Усенка Сергія Анатолійовича про накладення арешту на майно. Накладено арешт на: об`єкт незавершеного будівництва - житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: АДРЕСА_1 , що розташований та будується на земельній ділянці з кадастровим номером 8000000000:63:332:0051, разом із квартирами та нежитловими (комерційними) приміщеннями у ньому, а також на майнові права на однокімнатні квартири за № № 1 , 8 , 9 , 16 , 33 , 49 , 57 , 65 , 80 , 89 , 93 , 107 , 113 , 116 , 121, 126, 129, двокімнатні квартири за № № 3 , 4 , 6 , 15 , 38 , 39 , 52 , 54 , 58, 60, 70, 71, 101, 105, 106, 109, 124, 128, 138, 163, 168, 175, 176, 177, 179, 183, 184, 199, 200, 204 та 207, трикімнатні квартири за № № 68, 161 , 171 , 178 , 198 , 202 та 209, нежитлові (комерційні) приміщення за № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, що розташовані у житловому будинку АДРЕСА_1 , - встановивши заборону ТОВ «ОСВ Практик» (код ЄДРПОУ 35494084), ЖБК «Захисник» (код ЄДРПОУ 39150794), державним реєстраторам та іншим особам вчиняти будь-які реєстраційні дії, укладати правочини щодо відчуження вказаного майна.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва Остапчук Т.В. від 04.10.2021 року у справі № 757/51096/21-к задоволено клопотання адвоката Головненка Дмитра Олександровича в інтересах Житлово-будівельного кооперативу «Захисник» про скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва № 757/41185/20-к від 24.09.2020 року, на майно, у кримінальному провадженні № 12019100020006132 від 16.08.2019 року. Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 24 вересня 2020 року по справі № 757/41185/20-к.

Оскаржувана ухвала суду від 21.10.2021 року обґрунтована наявністю кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100000001238 від 28.11.2017, за фактом привласнення грошових коштів в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «ОСВ Практик» та ЖБК «Захисник» за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України. Постановою прокурора від 25.06.2020 об`єднано матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях № 12019100020006132 від 16.08.2019, № 12017100000001238 від 28.11.2017 та № 12019100020007762 від 22.10.2019 в одне провадження під № 12017100000001238. В межах вказаного кримінального провадження встановлено, що 20.06.2014 між ТОВ «ОСВ Практик» (код ЄДРПОУ 35494084) (Генпідрядник) та ЖБК «Захисник» (код ЄДРПОУ 39150794) (Замовник) укладено договір генерального підряду на капітальне будівництво № 2, згідно якого Генпідрядник зобов`язувався на свій ризик своїми та/або залученими силами та засобами збудувати та передати Замовнику об`єкт будівництва відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації, умов Договору та завдання Замовника, а саме - житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення за будівельною адресою: АДРЕСА_1 (кадастровий номер земельної ділянки 8000000000:63:332:0051), а Замовник зобов`язувався прийняти закінченим будівництвом об`єкт та оплатити його в межах договірної ціни. Відповідно до п. п. 1.2 та 1.3 даного Договору, для забезпечення фіксованої вартості житла членів кооперативу «Захисник» Замовник надавав можливість Генпідряднику залучати кошти інвесторів для фінансування будівництва помешкань, а саме: однокімнатних квартир за № № 1, 8 , 9 , 16 , 33 , 49 , 57 , 65 , 80 , 89, 93, 107, 113, 116, 121, 126 та 129, двокімнатних за № № 3, 4, 6, 15, 38, 39, 52, 54, 58, 60, 70, 71, 101, 105, 106, 109, 124, 128, 138, 163, 168, 175, 176, 177, 179, 183, 184, 199, 200, 204 та 207, трикімнатних за № № 68, 161, 171, 178, 198, 202 та 209, а також нежитлових комерційних приміщень у кількості 12 шт. Зі змісту клопотання вбачається, що Протоколом № 3 загальних зборів членів ЖБК «Захисник» при ГУ МВС України у м. Києві від 12.06.2014 передбачена можливість генпідрядної організації ТОВ «ОСВ Практик» залучити кошти інвесторів для фінансування будівництва помешкань, перелік яких визначено вказаним протоколом.

У клопотанні прокурора зазначається, що в подальшому між ТОВ «ОСВ Практик» (продавець) та фізичними особами (інвестори (покупці)) укладено договори купівлі-продажу майнових прав на указані вище квартири та нежитлові (комерційні) приміщення, що будуються у складі житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення за будівельною адресою: АДРЕСА_1, будівництво якого здійснюється ТОВ «ОСВ Практик» на земельній ділянці з кадастровим номером 8000000000:63:332:0051. За вказаними договорами, як зазначив прокурор в клопотанні, інвесторами сплачено ТОВ «ОСВ Практик» кошти на загальну суму понад 22 млн. грн. Відповідно до умов договорів, ТОВ «ОСВ Практик» як продавець зобов`язаний передати квартири у власність покупця шляхом складання акту приймання-передачі після введення об`єкту капітального будівництва в експлуатацію.

Відповідно до зазначених стороною обвинувачення у клопотанні відомостей, 04.07.2019 ЖБК «Захисник» в односторонньому порядку розірвано договір генерального підряду на капітальне будівництво № 2 від 20.06.2014 між ТОВ «ОСВ Практик» та ЖБК «Захисник», анулювавши, зокрема, його п. п. 1.2 щодо залучення до будівництва зазначеного будинку коштів інвесторів ТОВ «ОСВ Практик», без врахування їх прав та інтересів, з мотивів нібито порушення строків введення в експлуатацію будинку.

В матеріалах клопотання прокурор зазначив, що допитані інвестори повідомили про неправомірні дії з боку керівництва ЖБК «Захисник», спрямовані на незаконне відчуження третім особам належних ним майнових прав на квартири, будівництво яких вони профінансували та майнові права на які належать їм за відповідними договорами купівлі-продажу. Зазначили, що заплановано забрати корпоративні права на квартири інвесторів ТОВ «ОСВ Практик».

Також прокурор зазначив, що допитаний як свідок директор ТОВ «ОСВ Практик» ОСОБА_2 вказав, що 26.09.2019 на загальних зборах ЖБК «Захисник» керівництвом кооперативу вже було представлено членам кооперативу потенційних покупців корпоративних прав на квартири інвесторів ТОВ «ОСВ Практик». Також на цих зборах прийнято рішення про передачу інвесторських майнових прав новому генеральному підряднику, із яким ЖБК «Захисник» в подальшому має намір заключити договір генерального підряду.

Відповідно до клопотання, на думку органу досудового розслідування, службові особи ЖБК «Захисник» вчиняють незаконні дії, направлені на заволодіння майновими правами інвесторів ТОВ «ОСВ Практик» на інвестовані ними квартири.

За твердженням прокурора, спірне майно, на яке прокурор просив накласти арешт, є предметом та доказом злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України, відомості, про які внесено в ЄРДР.

Статтею 170 КПК України визначені засади накладання арешту на майно.

Згідно ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Стаття 98 КПК України визначає, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Майно, на яке накладено арешт згідно ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 21.10.2021 року у справі № 757/55203/21-к, не є речовими доказами в розумінні ст. 98 КПК України, в тому числі таке не є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, не зберегли на собі його сліди та не містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Вказане майно не є предметами, що були об`єктом кримінально протиправних дій, грошами, цінностями та іншими речами, набутими кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

В силу ч. 4 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України. Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знала або повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.

Згідно ч. 9 ст. 170 КПК України, у невідкладних випадках і виключно з метою збереження речових доказів або забезпечення можливої конфіскації чи спеціальної конфіскації майна у кримінальному провадженні щодо тяжкого чи особливо тяжкого злочину за рішенням Директора Національного антикорупційного бюро України (або його заступника), погодженим прокурором, може бути накладено попередній арешт на майно або кошти на рахунках фізичних або юридичних осіб у фінансових установах. Такі заходи застосовуються строком до 48 годин. Невідкладно після прийняття такого рішення, але не пізніше ніж протягом 24 годин, прокурор звертається до слідчого судді із клопотанням про арешт майна. Якщо у визначений цією частиною строк прокурор не звернувся до слідчого судді із клопотанням про арешт майна або якщо в задоволенні такого клопотання було відмовлено, попередній арешт на майно або кошти вважається скасованим, а вилучене майно або кошти негайно повертаються особі.

Відповідно до ч. 10 ст. 170 КПК України, арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Арешт на майно та майнові права об`єкта будівництва чи його частини може призвести до зупинення будівництва, а це спричинить значні збитки ЖБК «Захисник», в тому числі утримання об`єкту, його охорону, тощо.

В разі залишення без змін вимог прокурора про накладання арешту на майнові права та майно на об`єкті незавершеного будівництва, то будівництво такого об`єкту не може бути завершене та такий здано в експлуатацію.

В порушення вимог ч. 11 ст. 170 КПК України арешт майна скаржника застосований судом без дослідження обставин, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна. В ухвалі суду від 21.10.2021 року жодним чином не відображено дослідження всіх обставин та підстав застосування арешту майна та здійснення реєстраційних дій стосовно такого майна, які свідчать про необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна скаржника.

Як підтверджується матеріалами справи, арештованим майном ЖБК «Захисник» користується та володіє на законних підставах.

Слід зазначити, що згідно положень статті 1 Першого протоколу до Європейської конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, кожна фізична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (рішення ЄСПЛ у справі «Іатрідіс проти Греції» від 25 березня 1999 року). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення ЄСПЛ у справі «Антріш проти Франції» від 22 вересня 1994 року, «Кушоглу проти Болгарії» від 10 травня 2007 року).

Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення ЄСПЛ у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року). Таким чином, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (рішення у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21 лютого 1986 року).

Судом також під час розгляду справи враховані рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ісмаїлов проти Росії» від 06.11.2008 року, у справі «Бакланов проти Російської Федерації» від 09.06.2005 року, у справі «Фрізен проти Російської Федерації» від 24.03.2005 року.

Статтею 13 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини визначено, що кожен, чиї права та свободи, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі.

Таким чином, з урахуванням відсутності підстав застосування заходів забезпечення, не досягнення такими заходами мети їх застосування, що призвело лише до зупинення будівельних робіт на об`єкті будівництва скаржника та завдання останньому значних збитків, то такі заходи забезпечення кримінального провадження не підлягають застосуванню.

Правовідносини між ЖБК «Захисник» та ТОВ «ОСВ Практик» існували на підставі Договору генерального підряду на капітальне будівництво № 2 від 20.06.2014 року, укладеного між Житлово-будівельним кооперативом «Захисник» в особі Голови кооперативу ОСОБА_3 (в тексті договору - Замовник чи Кооператив, надалі - Скаржник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОСВ Практик» в особі директора ОСОБА_2 (в тексті договору - Генеральний підрядник чи Генпідрядник), на умовах якого ТОВ «ОСВ Практик» мав на свій ризик своїми та/або залученими силами та засобами збудувати та передати у власність ЖБК «Захисник» Об`єкт будівництва, а ЖБК «Захисник» - прийняти закінчений будівництвом Об`єкт будівництва та оплатити його в межах договірної ціни.

Відповідно до п. 2.3. Договору ТОВ «ОСВ Практик» зобов`язувалось завершити виконання робіт з будівництва будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 (надалі - Будинок), та передати його у власність ЖБК «Захисник» не пізніше 14 календарних місяців з дати отримання від Замовника першого платежу за Договором. Перший платіж за Договором було зроблено Кооперативом 01.07.2014 року. Таким чином, Генеральний підрядник мав завершити будівельні роботи та передати Будинок у власність Кооперативу у термін до 01.09.2015 року.

Згідно додаткової угоди б/н від 03.11.2014 року до Договору, зокрема, Замовник передав Генпідряднику частину своїх функцій, що виключно стосуються організації фінансування будівництва помешкань та приміщень, перелік яких наведений в п. 1.2 Договору.

Додатковими угодами № 2 від 09.09.2015 р. та № 3 від 29.03.2016 р. до Договору встановлено збільшення ціни квадратного метру будівництва.

На виконання Договору ЖБК «Захисник» на користь ТОВ «ОСВ Практик» сплачено 48 841 200,22 гривень, а сальдо (борг ТОВ «ОСВ Практик» перед ЖБК «Захисник») складає 1 279 900,22 грн, що підтверджується оборотно-сальдовою відомістю ЖБК «Захисник» по контрагенту ТОВ «ОСВ Практик».

Факт неналежного виконання робіт ТОВ «ОСВ Практик» за договором визнається самим ТОВ «ОСВ Практик» в Акті обстеження стану покрівлі від 19.07.2017 року, дані недоліки ТОВ «ОСВ Практик» так і не усунув. Також неналежне виконання робіт підтверджується Дефектним актом від 28.01.2020 року.

Проте, до теперішнього часу роботи за Договором ТОВ «ОСВ Практик» не виконані, а будинок не введений в експлуатацію та не переданий у власність Кооперативу, що є порушенням ТОВ «ОСВ Практик» умов Договору.

Відповідно до ч. 2. ст. 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Відповідно до ч. 3 ст. 651 Цивільного кодексу України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до ч. 2 ст. 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються.

Оскільки, на даний час ТОВ «ОСВ Практик» суттєво порушив строки будівництва та введення в експлуатацію Об`єкту будівництва, у зв`язку з чим закінчення будівництва у строк стало явно неможливим, керуючись нормами закону, а також рішенням загальних зборів членів кооперативу, яке затверджено протоколом загальних зборів № 02 від 04.07.2019 р., ЖБК «Захисник» листом № 20 від 15.07.2019 р. повідомив ТОВ «ОСВ Практик» про те, що він в односторонньому порядку відмовляється від своїх зобов`язань за Договором та розриває Договір повністю.

Договір генерального підряду на капітальне будівництво № 2 не визначає підстав набуття ТОВ «ОСВ Практик» майнових прав на об`єкт незавершеного будівництва, а саме - таке є купівлею-продажем, міною чи інше. Отже, при встановлені факту набуття ТОВ «ОСВ Практик» майнових прав на об`єкт незавершеного будівництва необхідно виходити із загальних засад стосовно будівельного підряду, зокрема, що таке набувається на оплатній основі у вигляді купівлі таких прав чи міни таких на підрядні роботи.

Крім того, протягом дії Договору генерального підряду на капітальне будівництво № 2 ніяких коштів інвесторів ТОВ «ОСВ Практик» залучено не було, що підтверджується банківським рахунком ЖБК «Захисник» та не спростовується ТОВ «ОСВ Практик». Виконані ТОВ «ОСВ Практик» підрядні роботи (згідно актів прийому-передачі підрядних робіт та будівельних матеріалів ТОВ «ОСВ Практик» виконало робіт на суму 47 561 300 грн) вчинені за перераховані ЖБК «Захисник» на рахунок ТОВ «ОСВ Практик» кошти в розмірі 48 841 200,22 грн. Отже, відсутні підстави вважати, що на виконання вказаного Договору ТОВ «ОСВ Практик» були набуті майнові права, якими він мав право розпорядитися, а саме: такі права не були придбані ТОВ «ОСВ Практик», не були відпрацьовані ТОВ «ОСВ Практик» шляхом надання ЖБК «Захисник» підрядних робіт. Безоплатне отримання таких майнових прав ТОВ «ОСВ Практик» як підрядником будівельних робіт не передбачено умовами Договору генерального підряду на капітальне будівництво № 2 від 20.06.2014 року, цивільним законодавством про будівельний підряд та законодавством про фінансування будівництва.

Вимоги ТОВ «ОСВ Практик» та фізичних осіб (які вважають себе інвесторами) обґрунтовані тим, що у ЖБК «Захисник» перед вказаними фізичними особами виникли зобов`язання на підставі договорів купівлі-продажу майнових прав, згідно яких ТОВ «ОСВ Практик» продано, а фізичними особами придбано майнові права на житлові та нежитлові приміщення, що розташовані у житловому будинку АДРЕСА_1. В умовах вказаних договорів, правовстановлюючим документом прав ТОВ «ОСВ Практик» на реалізацію майнових прав вказано Договір генерального підряду на капітальне будівництво № 2 від 20.06.2014 року.

Факт наявності договірних відносин між фізичними особами та ЖБК «Захисник» прокурором не доведено.

На даний час в провадженні слідчого відділу Головного слідчого управління Національної поліції України перебувають матеріали досудового розслідування внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100000001238 від 28.11.2017 року за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, що виразилось у тому, що службові особи ТОВ «ОСВ Практик» за попередньою змовою групою осіб з службовими особами ЖБК «Захисник» зловживаючи своїм службовим становищем вчинили привласнення ввірених їм коштів в особливо великих розмірах. В межах даного кримінального провадження ЖБК «Захисник» визнаний потерпілим, що підтверджується Постановою про визнання особи потерпілим та залучення представника потерпілого від 20.11.2019 року.

В межах вказаного кримінального провадження проведено дослідження, згідно якого складено Довідку дослідження окремих питань фінансово-господарської діяльності ЖБК «Захисник» в частині взаємовідносин з ТОВ «ОСВ Практик» від 01.11.2019 року. Під час вказаного дослідження встановлено, що Додатковими угодами № 2 від 09.09.2015 р. та № 3 від 29.03.2016 р. до Договору (якими встановлено збільшення ціни квадратного метру Об`єкта будівництва) були укладені всупереч вимогам п. 62 Статуту, що призвело до залучення додаткового безпідставного фінансування Об`єкта будівництва у розмірі 9 480 128,00 грн.

Статтею 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів (ч. 4 ст. 837 ЦК України).

Статтею 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно ч. 2 ст. 875 ЦК України договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Згідно ст. 876 ЦК України власником об`єкта будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник, якщо інше не передбачено договором.

Таким чином, вимоги прокурора про накладення арешту та заборону відчуження об`єкта незавершеного будівництва, будівельного матеріалу за адресою: АДРЕСА_1, є незаконною та безпідставною, оскільки згідно умов ст. 876 ЦК України та Договору генерального підряду на капітальне будівництво № 2 від 20.06.2014 року власником об`єкта незавершеного будівництва, будівельних матеріалів за адресою: АДРЕСА_1, є виключно ЖБК «Захисник», як замовник будівництва.

На виконання Договору ТОВ «ОСВ Практик» передано ЖБК «Захисник» у власність будівельні матеріали на об`єкті будівництва, що підтверджується актами прийому-передачі. Отже, вказане також підтверджує власність ЖБК «Захисник» на такі матеріали, та відсутність прав на таке майно у ТОВ «ОСВ Практик».

На даний час вказаний Договір є розірваним на підставі закону та умов Договору, що підтверджується повідомленням № 20 від 15.07.2019 р. По результату виконання Договору, у ТОВ «ОСВ Практик» перед ЖБК «Захисник» наявна заборгованість по наданим роботами та переданим будівельним матеріалам, що підтверджується оборотно-сальдовою відомістю ЖБК «Захисник» по контрагенту ТОВ «ОСВ Практик».

Стаття 331 ЦК України встановлює засади набуття права власності на новостворене майно та об`єкти незавершеного будівництва. Так, право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом. Особа, яка виготовила (створила) річ зі своїх матеріалів на підставі договору, є власником цієї речі (ч. 1 ст. 331 ЦК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 331 ЦК України право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

Згідно ч. 3 ст. 331 ЦК України до завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна). У разі необхідності особа, зазначена в абзаці першому цієї частини, може укласти договір щодо об`єкта незавершеного будівництва після проведення державної реєстрації права власності на нього відповідно до закону.

Згідно умов Договору генерального підряду на капітальне будівництво № 2 від 20.06.2014 року, цивільного законодавства про будівельний підряд та законодавства про фінансування будівництва, власником об`єкту будівництва є ЖБК «Захисник» як Замовник будівництва, а отже:

- лише ЖБК «Захисник» має право на реалізацію майнових прав на об`єкт такого будівництва, а після введення об`єкту будівництва в експлуатацію на реалізацію нерухомого майна (квартир, нежитлових приміщень, тощо). Згідно умов договору та законодавства така реалізація передбачена лише на платній основі;

- лише ЖБК «Захисник» має право отримувати кошти від реалізації майнових прав, а в подальшому від реалізації об`єктів нерухомого майна.

Для отримання покупцем майнових прав на об`єкт будівництва права власності, саме на новозбудоване майно, необхідна наявність ряду правопороджуючих фактів. Такі факти регламентовані як умовами договорів купівлі-продажу майнових прав та діючим законодавством щодо порядку реєстрації речових прав на нерухоме майно, та такими фактами, зокрема, є: документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта; технічний паспорт на об`єкт нерухомого майна; документ, що підтверджує присвоєння об`єкту нерухомого майна адреси; акт приймання-передачі об`єкта будівництва та новоствореного майна, тощо.

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, в п. 98 Постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.12.2019 року по справі № 522/1029/18, провадження № 14-270цс19.

Фізичні особи (з якими у ТОВ «ОСВ Практик» укладені договори купівлі-продажу майнових прав) не являються інвесторами будівництва житлового будинку АДРЕСА_1. Так, В силу спеціального законодавства «Про затвердження Примірного статуту житлово-будівельного кооперативу», прийнятого Постановою РМ УРСР від 30.04.1985 р. зі змінами № 186 і Статуту ЖБК «Захисник», набуття права власності на майно житлово-будівельного кооперативу належить виключно особам, які є членами такого кооперативу та членам їх сімей.

Порядок набуття права власності на кооперативну квартиру суттєво відрізняється від набуття такого у юридичної особи, що не є житлово-будівельним кооперативом.

Статтею 384 ЦК України регулюються права житлово-будівельного (житлового) кооперативу та їх членів на квартиру в будинку кооперативу. Так, будинок, споруджений або придбаний житлово-будівельним (житловим) кооперативом, є його власністю. Член житлово-будівельного (житлового) кооперативу має право володіння і користування, а за згодою кооперативу - і розпоряджання квартирою, яку він займає в будинку кооперативу, якщо він не викупив її. У разі викупу квартири член житлово-будівельного (житлового) кооперативу стає її власником.

Відповідно до статті 171 КПК України з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач. У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Статтею 173 КПК України визначені засади вирішення питання про арешт майна.

Відповідно до ч. 4-5 ст. 173 КПК України, у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб. У разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає: 1) перелік майна, на яке накладено арешт; 2) підстави застосування арешту майна; 3) перелік тимчасово вилученого майна, яке підлягає поверненню особі, у разі прийняття такого рішення; 4) заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном у разі їх передбачення та вказівку на таке майно; 5) порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує, в тому числі показами представника ТОВ «ОСВ Практик» ОСОБА_6 та ОСОБА_5

Покази представника ТОВ «ОСВ Практик» ОСОБА_6 та ОСОБА_5 (фізична особа, яка уклала з ТОВ «ОСВ Практик» договір купівлі-продажу майнових прав) не можуть бути належними та достатніми доказами по справі, оскільки такі свідки є необ`єктивними та діють у своїх корисних інтересах.

Слід зазначити, що член ЖБК «Захисник» ОСОБА_4 , який був допитаний як свідок в межах кримінального провадження, не має довіри та підтримки серед членів ЖБК «Захисник», оскільки він вчиняє дискридитаційні дії, які свідчать про його зацікавленість в інтересах ТОВ «ОСВ Практик», а відповідно такий є зацікавленою особою та його покази не можуть бути об`єктивним та достатнім доказом по справі, що підтверджується витягом з протоколу загальних зборів від 13.11.2019 року. Крім того, покази одного члена ЖБК «Захисник» з більше як 160-ти членів не можуть бути свідченням об`єктивного та повного розгляду клопотання про арешт майна ЖБК «Захисник».

Суд враховує, що у Постанові Київського апеляційного суду від 15 вересня 2021року у справі № 753/19473/19, винесеною за результатом спору між «інвестором» і ЖБК «Захисник», ТОВ «ОСВ Практик» з приводу визнання за «інвестором» прав на об`єкт незавершеного будівництва, встановлено, що відповідно до вимог ст. 875, 876 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Власником об`єкта будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник, якщо інше не передбачено договором.

Зазначені норми закону реалізовані в п. 10.9 та 13.3 укладеного договору генерального підряду, згідно з якими підписання декларації щодо введення об`єкту в експлуатацію визначає момент переходу об`єкту у розпорядження замовника. Генпідрядник несе майнову відповідальність за збереження виконаних робіт до моменту передачі об`єкту на баланс замовника.

Отже, зазначеним договором між ЖБК «Захисник» та ТОВ «ОСВ Практик» визначено, що саме замовник є власником майнових прав на об`єкт, що будується за його замовленням і саме йому по закінченню будівництва має бути переданий даний об`єкт.

Будь-які договори, на підставі яких у відповідності до норм чинного законодавства, належні ЖБК «Захисник» майнові права перейшли б у власність до ТОВ «ОСВ Практик», чи останнє набувало б права вільного розпорядження ними на свою користь сторонами не укладалися.

У даному випадку лише замовнику належить виключне право укладати договори, що стосуються майнових прав на об`єкт незавершеного будівництва.

Даний висновок, викладений в Постанові Київського апеляційного суду від 15 вересня 2021року у справі № 753/19473/19 і є преюдиційним, а отже врахований судом під час розгляду даної справи.

На час укладення фізичними особами та ТОВ «ОСВ Практик» договорів купівлі-продажу майнових прав правовідносини щодо залучення коштів фізичних осіб з метою фінансування будівництва, порядку управління цими коштами регулювалися Законами України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» та «Про інвестиційну діяльність».

Така правова позиція викладена, зокрема, в п. 103 Постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.12.2019 року по справі № 522/1029/18, провадження № 14-270цс19.

Закон України «Про інвестиційну діяльність» визначає загальні правові, економічні та соціальні умови інвестиційної діяльності на території України.

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону України «Про інвестиційну діяльність» інвестиційною діяльністю є сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій.

В порядку ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» інвестування та фінансування будівництва об`єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, а також шляхом емісії цільових облігацій підприємств, виконання зобов`язань за якими здійснюється шляхом передачі об`єкта (частини об`єкта) житлового будівництва. Інші способи фінансування будівництва таких об`єктів визначаються виключно законами.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про інвестиційну діяльність» суб`єктами (інвесторами і учасниками) інвестиційної діяльності можуть бути громадяни і юридичні особи України та іноземних держав, а також держави. Інвестори - суб`єкти інвестиційної діяльності, які приймають рішення про вкладення власних, позичкових і залучених майнових та інтелектуальних цінностей в об`єкти інвестування.

Пунктом 1.2 Договору встановлено, що з метою забезпечення фіксованої вартості житла для членів Кооперативу (п. 3.2 цього Договору) Замовник надає можливість Генпідряднику залучити кошти інвесторів для фінансування будівництва помешкань, перелік яких наведений в п. 1.3 Договору.

Таким чином, згідно умов Договору ЖБК «Захисник» уповноважив ТОВ «ОСВ Практик» лише залучати інвесторів, а не просто продавати майнові права. На даний час до будівництва об`єкта не було залучено інвесторів в розумінні Закону України «Про інвестиційну діяльність», жодних коштів від інвесторів не поступало, а всі будівельні роботи здійснені за кошти ЖБК «Захисник» як замовника будівництва.

Згідно п. 1 Додаткової угоди до Договору від 03.11.2014 р. ЖБК «Захисник» (Замовник) передає ТОВ «ОСВ Практик» (Генеральному підряднику) частину своїх функцій, які виключно стосуються організації фінансування будівництва помешкань та приміщень, перелік яких наведений в п. 1.2. Договору. Фінансування може здійснюватись за рахунок власних коштів Генерального підрядника та/або за рахунок залучених коштів від фізичних та юридичних осіб (кредитів, інвестиційних договорів купівлі-продажу майнових прав тощо). Проте, жодних коштів для будівництва Об`єкту будівництва від ТОВ «ОСВ Практик» та/або від інших осіб, крім членів кооперативу, ЖБК «Захисник» не отримував. Жодних правочинів, щодо відчуження нерухомості в складі Об`єкту будівництва з іншими особами, ніж члени кооперативу, ЖБК «Захисник» не укладав, та повноважень на укладання таких правочинів третім особам не надавав. Договір генерального підряду на капітальне будівництво № 2 від 20.06.2014 року та додаткові угоди до нього також не є доказами передачі вказаних повноважень від ЖБК «Захисник» до ТОВ «ОСВ Практик».

Отже, укладені між фізичними особами та ТОВ «ОСВ Практик» Договори купівлі-продажу майнових права не можуть бути підставою виникнення зобов`язань у ЖБК «Захисник» перед такими фізичними особами.

Постановою Запорізького апеляційного суду від 26.08.2020 року у справі № 331/378/20 та постановою Київського апеляційного суду від 20.10.2020 року у справі № 753/5769/20 встановлено, що особи, які себе на підставі договору з ТОВ «ОСВ Практик» вважають інвесторами будівництва спірного об`єкту будівництва, не являються такими у відповідності до вимог ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність».

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.09.2020 року у справі № 910/2512/20 відмовлено в позові ТОВ «ОСВ Практик» до ЖБК «Захисник» про стягнення грошових коштів на загальну суму 1 048 820, 58 грн, в тому числі: 1 006 138,20 грн заборгованості по Договору генерального підряду на капітальне будівництво № 2 від 20.06.2014 року; 16 063,66 грн. інфляції; 26 618,72 грн. 3% річних за прострочення виконання зобов`язання. Таке рішення про відсутність заборгованості ЖБК «Захисник» перед ТОВ «ОСВ Практик» по вказаному договору мотивовано, зокрема, встановленням дійсних правовідносин сторонами та невиконанням саме ТОВ «ОСВ Практик» своїх зобов`язань перед ЖБК «Захисник». Судом встановлено, що на виконання Договору ЖБК «Захисник» на користь ТОВ «ОСВ Практик» сплачено 48 841 200,22 гривень. За дані кошти ТОВ «ОСВ Практик» проводилося будівництво, що підтверджено актами виконаних робіт на суму - 47 561 300,00 грн. Відповідно, Об`єкт будівництва збудовано за кошти сплачені членами Кооперативу. Господарським судом двох інстанцій у даній справі № 910/2512/20 встановлено факт неналежного виконання робіт ТОВ «ОСВ Практик» за Договором генерального підряду на капітальне будівництво № 2 від 20.06.2014р., відтак дані факти є преюдиційними, а відповідно враховані судом під час розгляду даної справи.

Поняття «майнові права» не тотожне поняттю «об`єкт нерухомого майна».

Відповідно до ст. 190 Цивільного кодексу України майном як особливим об`єктом вважаються річ, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки.

Майнові права є неспоживною річчю та визнаються речовими правами. Майнові права на нерухомість - об`єкт будівництва (інвестування) не вважаються речовими правами на чуже майно, оскільки об`єктом цих прав не є «чуже майно», а також не вважаються правом власності, оскільки об`єкт будівництва (інвестування) не існує на момент укладення договору, а тому не може існувати й право власності на нього.

Майнове право, що є предметом договору купівлі-продажу - це обумовлене право набуття в майбутньому прав власності на нерухоме майно (право під відкладальною умовою), яке виникає тоді, коли виконані певні, але не всі правові передумови, що є необхідними й достатніми для набуття речового права.

Майновими визнаються будь-які права, пов`язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовою частиною права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права та право вимоги. Майнове право, яке можна визначити як право очікування, є складовою частиною майна як об`єкта цивільних прав. Майнове право - це обмежене речове право, за яким власник цього права наділений певними, але не всіма правами власника майна та яке засвідчує правомочність його власника отримати право власності на нерухоме майно чи інше речове право на відповідне майно в майбутньому. Захист майнових прав здійснюється в порядку, визначеному законодавством, а якщо такий спеціальний порядок не визначений, захист майнового права здійснюється на загальних підставах цивільного законодавства.

Статтею 331 ЦК України встановила загальне правило, відповідно до якого право власності на новостворене нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації прав на нерухоме майно після завершення будівництва та прийняття його в експлуатацію. За правилами ст. 392 ЦК України позов про визнання права власності може бути пред`явлено, по-перше, якщо особа є власником майна, але її право оспорюється або не визнається іншою особою; по-друге, якщо особа втратила документ, який засвідчує його право власності. Отже, враховуючи, що відповідно до ст. 328 ЦК України набуття права власності - це певний юридичний механізм, з яким закон пов`язує виникнення в особи суб`єктивного права власності на певні об`єкти, суд при застосуванні цієї норми повинен встановити, з яких саме передбачених законом підстав, у який передбачений законом спосіб позивач набув право власності на спірний об`єкт та чи підлягає це право захисту в порядку, визначеному ст. 392 ЦК України.

Таким чином, за змістом договору купівлі-продажу майнових прав покупець отримує лише право на набуття права власності, а не саме право власності на нерухоме майно.

Отже, підстав для визнання за ТОВ «ОСВ Практик» та фізичними особами (з якими ТОВ «ОСВ Практик» укладено договори купівлі-продажу майнових прав) майнових прав на об`єкт інвестування на підставі статей 331, 392 ЦК України немає.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові ВСУ у справі № 6-290цс16 від 16.03.2016 р.

Згідно ухвали слідчого судді від 24.09.2020 року у справі № 757/41185/20-к накладено арешт та застосована заборона відчуження, щодо квартир та нежитлових приміщень в будинку АДРЕСА_1 , тобто безпідставно застосовані заходи забезпечення у вигляді арешту до нерухомого майна, на яке у ТОВ «ОСВ Практик» та фізичних осіб (з якими ТОВ «ОСВ Практик» укладено договори купівлі-продажу майнових прав) жодних прав немає (останні таке майно не придбали згідно вказаних договорів купівлі-продажу та жодним чином ніяких прав на таке майно немає).

Ухвалою слідчого судді від 21.10.2021 року у справі № 757/55203/21-к арешт та заборонена відчуження застосовані до нерухомого майна - квартир та нежитлових приміщень в будинку АДРЕСА_1 , яких ще не існує, оскільки будинок не введений в експлуатацію; права на які ні за ким не зареєстровано.

Згідно постанов Київського апеляційного суду від 26.02.2020 року по справі № 753/20651/19, від 19.02.2020 року по справі № 753/20601/19, від 19.02.2020 року по справі № 753/20223/19, від 05.09.2019 року по справі № 754/10729/19, таким фізичним особам вже відмовлено в застосуванні заходів забезпечення позову, що встановлюють відсутність права таких фізичних осіб та ТОВ «ОСВ Практик» на майно забудовника будівництва - об`єкт будівництва.

Арешт на майно та майнові права об`єкта будівництва чи його частини призведе до зупинення будівництва, а це спричинить значні збитки ЖБК «Захисник», в тому числі утримання об`єкту, його охорона, сплату штрафних санкцій по договорам підряду.

Як підтверджується численними доказами, в тому числі Актом обстеження стану покрівлі від 19.07.2017 року та Дефектним актом від 28.01.2020 року, об`єкт будівництва побудований з суттєвими порушеннями затвердженого проекту. Зокрема, каналізаційна система об`єкту будівництва збудована з суттєвими порушеннями, що не відповідає технічним та санітарним вимогам та проекту будівництва. Виправлення вказаних порушень вже збудованої каналізаційної системи неможливо, оскільки така є вмурованою в частину будинку, і є його невід`ємною частиною.

В зв`язку з недоліками здійсненого ТОВ «ОСВ Практик» будівельних робіт є необхідність внесення змін до проекту будівництва - розробку проекту та будівництво нової каналізаційної системи будинку. В разі визнання права власності на об`єкт будівництва чи його частини такі зміни не можуть бути здійснені, оскільки призведуть до зміни параметрів об`єктів накладення арешту - квартир (в тому числі площ таких квартир), що підтверджується відповіддю ТОВ «Зелене Будівництво» на запит ЖБК «Захисник».

Отже, будь-які вимоги стосовно майна - «проінвестованої» квартири чи майнові права на таку нерухомість (з вказівкою технічних параметрів такого майна), призводить до неможливості завершення будівництва - житлового будинку та здачу такого в експлуатацію, що порушує права ЖБК «Захисник», як замовника будівництва, а також 160-ти членів кооперативу, як співвласників майнових прав на квартири в такому будинку та спричинить значні збитки ЖБК «Захисник».

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

Частиною 3 статті 132 КПК України регламентовано загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Отже, у зв`язку з тим, що прокурором не доведено, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні про накладення арешту на майно, а також відсутні обґрунтування підстав та мети необхідності арешту майна, не обґрунтовано та не доведено наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 КПК України, підстави для арешту відсутні.

Суд також враховує, що під час накладання арешту на майно підлягають врахуванню вимоги ст. 5 Параграф 1 (С) Конвенції про захист прав людини і основних свобод - розгляд клопотання за відсутності розумної підозри щодо ЖБК «Захисник» як добросовісного володільця майна до інкримінуємого кримінального правопорушення.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно Узагальнень Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження від 07.02.2014 р., підставами для застосування заходів забезпечення кримінального провадження КПК визначає: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться у клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням. При цьому слідчим суддям та суду слід враховувати, що обов`язок доведення існування зазначених обставин КПК України покладає на слідчого, прокурора, який звертається із відповідним клопотанням.

З огляду на те, що поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», слідчий суддя під час розгляду даної справи враховує позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182).

Європейський суд зазначає, що слідчий суддя, вирішуючи питання, насамперед встановлює чи існують підстави для «розумної підозри» щодо причетності обвинуваченого або підозрюваного до злочину. Відповідно до практики Європейського суду «розумна підозра» у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у ст. 5 Параграфу 1 (С) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила злочин.

На підставі викладеного, безпідставним є посилання органу досудового розслідування про доведеність необхідності накладення арешту, оскільки слідчим не надано достатні на даній стадії кримінального провадження докази вважати, що майно відповідає критеріям, зазначеним в ч. 3 ст. 170 КПК України, на підставі чого не являється правомірним накладення такого виду обтяження як арешт.

Таким чином, доводи адвоката Головненка Д.О. в інтересах ЖБК «Захисник» є слушними щодо того, що відсутні достатні правові підстави для арешту майна, оскільки таке не відповідає як матеріалам судового провадження, так і вимогам КПК України.

Будь-яких суттєвих негативних наслідків від невжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження не встановлено.

Наряду з вказаним, аналізуючи доводи клопотання про скасування арешту, накладеного на майно, слідчий суддя приходить до висновку, що зазначені доводи не вказують на обґрунтованість накладення арешту на майно, так як вказане майно не співвідноситься з предметом досудового розслідування.

Слідчий суддя, приймаючи до уваги ту обставину, що однією із засад кримінального провадження є принцип змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, приходить до висновку, що клопотання підлягає задоволенню, з підстав наведених вище.

Керуючись статтями 98, 132, 167, 170-175, 305-307, 309, 376 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В :

Клопотання - задовольнити.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 21.10.2021 року у справі № 757/55203/21-к на об`єкт незавершеного будівництва - житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: АДРЕСА_1 , що розташований та будується на земельній ділянці з кадастровим номером 8000000000:63:332:0051, разом із квартирами та нежитловими (комерційними) приміщеннями у ньому, а також на майнові права на однокімнатні квартири за №№ 1 , 8 , 9 , 16 , 33 , 49 , 57 , 65 , 80 , 89 , 93 , 107 , 113 , 116 , 121 , 126, 129, двокімнатні квартири за №№ 3 , 4 , 6 , 15 , 38 , 39 , 52 , 54 , 58 , 60 , 70 , 71, 101, 105, 106, 109, 124, 128, 138, 163, 168, 175, 176, 177, 179, 183, 184, 199, 200, 204 та 207, трикімнатні квартири за №№ 68 , 161 , 171 , 178 , 198 , 202 та 209, нежитлові (комерційні) приміщення за № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, що розташовані у житловому будинку АДРЕСА_1 .

Скасувати заборону ТОВ «ОСВ Практик» (код ЄДРПОУ 35494084), ЖБК «Захисник» (код ЄДРПОУ 39150794), державним реєстраторам та іншим особам вчиняти будь-які реєстраційні дії, укладати правочини щодо відчуження об`єкту незавершеного будівництва - житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: АДРЕСА_1 , що розташований та будується на земельній ділянці з кадастровим номером 8000000000:63:332:0051, разом із квартирами та нежитловими (комерційними) приміщеннями у ньому, а також з майновими правами на однокімнатні квартири за №№ 1 , 8 , 9 , 16 , 33 , 49 , 57 , 65 , 80 , 89 , 93 , 107 , 113 , 116 , 121, 126, 129 , двокімнатні квартири за №№ 3 , 4, 6, 15 , 38 , 39 , 52, 54, 58, 60, 70, 71, 101, 105, 106, 109, 124, 128, 138, 163, 168, 175, 176, 177, 179, 183, 184, 199, 200, 204 та 207, трикімнатні квартири за №№ 68, 161 , 171 , 178 , 198 , 202 та 209, нежитлові (комерційні) приміщення за № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, що розташовані у житловому будинку АДРЕСА_1 .

Ухвала слідчого судді не підлягає оскарженню.

Слідчий суддя Т.Г. Ільєва